高宗祥

江苏理华律师事务所，江苏 扬州 225100

随着生产者与消费者身份的分开，在当前的生活中，人们衣食住行的各个方面都离不开消费行为。商品或服务的品牌价值与质量是促使消费者做出购买选择的重要指标，而商标则是商品或服务品牌价值与质量信誉的重要载体。因此，对商标特别是驰名商标进行的保护，不但是对商标权人权利的保护，更是对市场经济秩序的维护。在传统商标研究领域，商标淡化这种侵权行为并未引起太多的关注，然而随着时代的发展，商标淡化纠纷越来越多地出现在了大众的视野当中，关于商标淡化问题的研究也日益受到学术上与实务上的重视。早期的商标淡化理论与立法尝试均起源于美国，近年来，我国关于商标淡化的研究也取得了较为丰富的成果。

一、驰名商标反淡化保护理论概述

（一）驰名商标淡化的概述

1.驰名商标淡化的表现形式

驰名商标淡化是指，非经驰名商标权利人同意，其他不同行业的生产者或经营者，擅自使用与驰名商标相同或相似的商标，为自己获取利益，虽然消费者仍能识别出不同行业的商品或服务的具体来源不同，但由于驰名商标被不当使用，其显著性与固有价值受到了削弱，与最初所代表的商品间的联系也受到稀释，最终会导致驰名商标权人的权益遭受侵害。实践当中，驰名商标淡化的表现形式多种多样，其中最为主要的形式主要有三种，即弱化、丑化与曲解。［1］

弱化，是指将驰名商标用在与原商品或服务不相同、不相似的新商品或服务上，从而使驰名商标与原商品或服务联系弱化的学说，降低了驰名商标的可识别性。弱化是最典型的驰名商标淡化的表现形式。例如，在“卡某某国际有限公司与云南卡某某婚纱摄影有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案”中，法院认为云南卡某某婚纱摄影有限公司虽然与卡某某国际有限公司提供的商品与服务属于不同行业与类别，但是两者均属于与时尚文化有一定联系的生活消费品，因此其针对的消费者是相互关联的，云南卡某某婚纱摄影有限公司使用注册在先的卡某某国际有限公司的商标，实际上是借用了其商标背后的良好声誉。云南卡某某婚纱摄影有限公司的行为会造成公众产生一定的误解，淡化原卡某某国际有限公司驰名商标的显著性，存在了损害该驰名商标的可能，因此判决云南卡某某婚纱有限公司停止在名称中使用“卡某某”字样，并赔偿相应的经济损失。［2］

丑化，是指将驰名商标用在会对商标造成丑化或贬损的商品或服务上的行为。例如，将食品的驰名商标用于宠物食品，将美容产品的驰名商标用于卫浴清洁用品等。

曲解，与前两种商标淡化侵权行为相比，较为特殊，一般是指通过不当的方式，导致驰名商标变为了某种商品或服务的通用名称，使驰名商标丧失了其原本具有的商业价值。例如，“Jeep”逐渐成为某一种车型的车辆的统称，“尼龙”成为某种材料的统称等。

2.驰名商标淡化的认定标准

构成驰名商标淡化侵权行为应同时具备两个条件：一方面，非驰名商标权人使用了驰名商标并造成了淡化问题的出现；另一方面，非驰名商标权人使用驰名商标是以营利为目的，具有商业性。

（二）驰名商标反淡化保护的概述

1.驰名商标反淡化保护的理论基础

《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第十三条规定的驰名商标保护方式主要有两种，第一种是第十三条第二款规定的反混淆保护，另一种是第十三条第三款规定的反淡化保护。混淆理论，是为了防止消费者在消费过程中因为对商标代表的商品或服务的来源产生混淆，做出了错误选择。随着商标保护理论的发展，传统商标侵权的混淆理论已无法完全解决驰名商标淡化的问题，因为当相同或相似的商标运用在不同领域的商品或服务上时，并不会导致消费者混淆商品或服务的具体来源，实际受损的是商标与其原代表的商品或服务之间的关联。故而，在混淆理论的基础之上，又诞生发展出了联想理论。联想理论是解决驰名商标淡化问题的基础理论，其旨在凸显驰名商标所具有的显著性，防止驰名商标与消费者间特定的联系被割断的现象发生。［3］

2.驰名商标反淡化保护的必要性

从商标本身来说，其存在着两方面的重要意义：一方面，商标可以降低消费者在消费前进行收集商品或服务信息的成本；另一方面，可以使消费者同生产者或经营者的关系稳固化。驰名商标蕴含了商品、服务的信息，并将这种与其他商品、服务不同的差异化信息传递给了消费者。驰名商标的淡化，会不断对消费者与生产者或经营者间的联系进行冲击，增大消费者准备消费的时间与精力成本，并且将对商品自身的价值造成侵害。因此，驰名商标反淡化保护制度既是为了维护消费市场的稳定，避免产生不正当的竞争行为，又是为了保护驰名商标权利人的合法权益，确保其投资于品牌建设的成本得以回收，制定的品牌策略可以实现。［4］

二、我国驰名商标反淡化保护的现状

（一）我国驰名商标反淡化保护的立法现状

我国的驰名商标反淡化保护法律制度，与发达国家相较起步较晚，但近年来发展较快，已初步形成了相应的法律体系，但针对复杂的实践问题，仍有许多问题亟待解决与改善。

《商标法》第十三条第三款，规定了在不同或不相似商品、服务领域也不得通过复制、摹仿或翻译在中国已注册驰名商标的方式，注册会误导公众、可能导致驰名商标注册人利益受损的商标。因此，我国目前适用的驰名商标淡化侵权行为的判定标准是淡化可能性标准。

2020 年12 月23 日修正的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》的第九条第二款，对《商标法》第十三条第三款提到的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的具体情形进行了进一步的解释，该条可以从三个层面进行理解：第一，能够促使购买或使用商品的相关公众认为两商标间存在关联性；第二，关联性需达到相当程度；第三，造成了驰名商标显著性减弱、驰名商标的市场声誉贬损或对驰名商标的市场声誉进行不正当利用。该解释的第十条，还规定了司法实践中对驰名商标淡化问题进行裁判时应综合考虑各方面因素，具体包括被侵权的驰名商标的显著程度、被侵权驰名商标在被诉商标的相关公众中的知晓程度、两商标之间的关联性及其他相关因素。同时修正的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项，将驰名商标淡化列入了《商标法》第五十七条第七项规定的侵犯注册商标专用权行为之中。

已废止的《商标审查及审理标准》中对驰名商标淡化侵权问题也进行了较为细致的规定。2022年1 月1 日起施行的《商标审查审理指南》在继承原《商标审查及审理标准》的基础上，对《商标法》中的基本概念进行了进一步的明确阐释。《商标审查审理指南》下编的第十章对《商标法》第十三条第三款的适用条件进行了专门的规范，列明了具体四点适用条件：第一，在系争商标申请日前，当事人的商标已注册且已驰名；第二，系争商标存在对当事人的驰名商标进行复制、摹仿或翻译的行为；第三，两商标涉及商品或服务不相同或不相类似；第四，当事人可能会因系争商标的注册使用，误导公众行为遭受损害。

（二）我国驰名商标反淡化保护的司法现状

当前，我国驰名商标淡化纠纷案例频繁出现，司法领域对驰名商标反淡化保护建设的探索也从未停止。在相关案件的审理判决中，法官在裁判文书中不断引入“驰名商标淡化”的理论，丰富了驰名商标反淡化保护的司法经验。在北大法宝以“驰名商标淡化”为关键词进行搜索，检出2008 年至2022 年11 月10 日共有民事案例66件，知识产权与竞争纠纷案例1264 件。按案件审结年份来看，2018 年案例298 件，2019 年案例342件，2020 年案例259 件，2021 年案例数明显减少，只有69 件，2022 年截至目前，共有11 件。

三、我国驰名商标反淡化保护存在的问题与完善之路

（一）目前我国驰名商标反淡化保护存在的问题

虽然我国当前已初步构建起驰名商标反淡化保护机制，但尚不完善，仍存在着很多问题。一方面，我国尚未构建起详细的驰名商标反淡化保护统一标准，导致了司法实践中会有分歧出现。另一方面，具体驰名商标淡化侵权的构成要件也缺乏详细统一的标准，使具体纠纷的认定也存在争议。由于缺少统一完善的规范，目前很多具体案例的判定依赖于法官的自由裁量，导致了类似案件的结果千差万别，不利于司法公平、公正的实现。具体问题体现在如下几个方面：

1.缺少“相关公众”的范围认定标准

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条中提到了《商标法》第十三条第三款中的公众为产生纠纷的商标的“相关公众”，然而当前尚无针对“相关公众”范围认定的统一标准，导致了如何判定存在争议。例如，部分学者认为，“相关公众”的地域范围应为全国范围内，但另一部分学者则认为，“相关公众”应该具有一定的地域性，是某一地区的公众。［5］

2.缺少统一的“知名度”的评价标准

虽然各地区各法院中一般有具体的商标“知名度”评价标准，但缺少全国性的统一的关于存在知名度、较高知名度及极高知名度的区分评价标准。标准的不统一，就会导致在驰名商标淡化侵权纠纷中，相似的情节在不同地区、不同法院得出的判决结果完全不同，出现“同案不同判”的现象。

3.缺少明确的驰名商标反淡化保护条款

虽然在实践中，许多学者都将《商标法》的第十三条第三款作为了驰名商标反淡化保护的主要依据，但法条中并没有直接运用“淡化”的表述，而是表述为“误导公众”。通过字面意思理解，“误导公众”其实与“容易导致混淆”并没有实质上的差异。正是由于这种表述方式，导致了实践中也有学者否定了《商标法》第十三条第三款为驰名商标反淡化保护条款。［6］

4.缺少驰名商标淡化侵权行为人法律责任承担问题的规范

目前的成文立法中，缺少针对驰名商标淡化侵权行为人承担法律责任的具体规范。《驰名商标认定和保护规定》第十三条规定，驰名商标注册人认为他人将其商标作为企业名称登记时，如果有淡化风险的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业的登记。该条对侵权行为人承担的法律责任规定较轻，只是撤销登记，禁止继续使用名称，对赔偿、补偿等相关问题缺少细化规范。

5.缺少对驰名商标合理使用的例外规定

缺少例外规定，对驰名商标淡化侵权行为进行一刀切的规定，可能会导致商标权滥用的情形出现，甚至可能会出现商标霸权问题，反而不利于市场的有序发展。合理的商标反淡化保护机制不仅应有详尽的侵权规范，也应有必要的例外规定。

（二）我国驰名商标反淡化保护的完善之路

1.完善“相关公众”的范围认定标准

“相关公众”的认知是判定驰名商标淡化侵权行为的重要标准之一，因此，相关部门应对“相关公众”的范围认定标准进行统一规范，避免在实践中由于缺少规定产生争议。对“相关公众”的地域范围界定也不应一刀切地规定为“全国”，可以针对具体情况划分具体的地域边界，避免驰名商标注册人权利滥用。

2.统一“知名度”的评价标准

相关部门应结合各地办理驰名商标纠纷案件的实际情况总结经验，制定出统一的“知名度”评价标准，避免不同地区对“知名度”的评价标准存在差异，保证“同案同判”，增加司法的公信力，保证驰名商标注册人的合法权益得到充分保障。

3.制定明确的驰名商标反淡化保护条款

为了避免“误导公众”与“容易导致混淆”出现争议，应制定明确的驰名商标反淡化保护条款，避免司法实践中出现理论运用混乱的问题。建议在立法上，将《商标法》第十三条第三款中“误导公众”变更为“容易导致淡化的”，与第二款相对应，更好地对驰名商标淡化侵权问题进行规范。

4.完善驰名商标淡化侵权行为人法律责任承担问题的规范

相关部门应对驰名商标淡化侵权行为人法律责任承担问题进行细化与完善，按照情节的轻重与造成损害的大小，规定不同的责任。增加淡化侵权的违法成本，从而增加法律的威慑力，降低驰名商标淡化侵权风险。

5.制定必要的驰名商标合理使用例外规定

必要的例外规定是完善的驰名商标反淡化保护机制不可缺少的一部分，一方面，既能防止商标权人权利的显著扩大，造成权利的滥用，另一方面，也能避免因为利益的不平衡阻碍市场的竞争。在例外规定制定的过程中，可以结合拥有“正当理由”进行立法，例如，可以将合理的比较性广告、合理的滑稽模仿等行为纳入驰名商标的合理使用范围之内。