张 菊

贵州民族大学，贵州 贵阳 550025

一、《刑法修正案（十一）》实施以来的司法适用情况

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）于2021 年3 月1 日起正式开始实施，此次的修改新增了18 个罪名，其中新增的高空抛物罪引起了法律实务界的关注与讨论，于是，笔者在中国裁判文书网以“高空抛物罪”为关键词，检索了相关的裁判案件，经过筛选得到46 份关于高空抛物罪的刑事案件，33 份高空抛物侵权的民事案件。通过对这些案件的阅读，可以看到其中存在的一些问题：

（一）裁判时对说理部分较为模糊

根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）对高空抛物罪的规定，即行为人从建筑物或高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。可以看到高空抛物罪的客观方面的表现为“高空抛掷物品”和“情节严重”两个行为，前者是该罪定罪的构成要件形式，后者是该罪量刑的构成要件，只有行为人的行为同时满足了这两部分的要求，才能对其进行定罪。因此，裁判时应当要对“高空抛掷物品”行为和“情节严重”进行论证。但是，根据中国裁判文书网的案例来看，存在一部分案例没有对该罪要求的“高空”进行说明，而是直接就宣判构成高空抛物罪。同时绝大部分案件也没有对“情节严重”进行说明，例如没有对什么行为才构成情节严重，为什么构成情节严重等进行论证说明。

以陆某某抛物案为例，2020 年11 月28 日9时许，被告人陆某某在住处珠海市香洲区某单元503 房内，因为与女友发生争吵为了发泄情绪，遂将客厅的麻将机推倒在阳台，导致麻将机的一些部件和麻将牌从阳台掉落，除此之外，陆某某甚至还故意将剩下没有掉落的麻将机零部件等往阳台下扔，最后掉落到楼下小区的公共人行通道上。该案中，被告人陆某某居住于5 楼，其从5 楼阳台抛掷物体的行为，发生于2020 年11 月28 日，根据行为实施时的刑法规定，陆某某的行为构成以危险方法危害公共安全罪。但是2021 年3 月1日开始实施的《刑法修正案（十一）》中新增了高空抛物罪，根据该修正案的规定被告人陆某某的行为符合高空抛物罪的犯罪构成。与危险方法危害公共安全罪相比，高空抛物罪的量刑相对来说较轻，根据从旧兼从轻原则，对被告人陆某某应该适用经过刑法修正案修改的我国《刑法》第二百九十一条之一后规定的高空抛物罪进行定罪处罚。从该案例的判决中可以明显看到，判决书仅是简单列明了行为发生的时间、地点、抛掷物品，对“高空”和“情节严重”没有进行论证说明。

（二）同案异判

在裁判文书网上的高空抛物案例中还发现有同案异判的现象。王某某酒后来到陈某家中，因陈某不在家中，一气之下将自己寄放在前妻陈某家中的电饭锅、高压锅以及陈某自己的大勺、菜刀等物品从六楼厨房窗户扔到楼下，将郭某停在楼下的白色现代轿车砸坏，造成1920 元的车损，王某某最后被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000 元。而另一个案件中，李某某饮酒后回到本市某农民新村56 幢5 单元301 室出租房，该住处临街店多，行人密集，过往车辆繁多，19 时50 分许，被告人李某某因为嫌窗外的行人吵乱扰民，心烦意乱，遂将6 个空玻璃啤酒瓶从三楼出租屋窗口抛至新城路楼下（系该农民新村主干道），没有造成任何损害，最终被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000 元。对比这两个案件，除了有无造成损害结果外，行为人所实施的行为方式都是类似的，甚至后者实施行为的楼层低于前者，但是两个案件的量刑却有明显的差别，高空抛物罪的定位并非结果犯而是情节犯，这样的判决不免让人觉得有失公允。

（三）存在扩张适用情形

根据裁判文书网中的案例判决，可以看到，法官对高空抛物罪的裁判因素并没有考虑“高空”和“抛物”这两个因素，在这些案例样本中有些存在对本罪扩张适用的情况。例如，把应该属于民事领域范围内的违法行为扩张适用为高空抛物罪，以如下案例为例，阮某某饮酒后进入海宁市某村镇园区路195 号某黎KTV 三楼杂物间内接听电话，并随手将门关闭，后来发现杂物间的门不能对外打开。在打电话联系亲友未果后，阮某将杂物间内的1 台平板车和2 个金属垃圾桶扔出窗外，致使被害人石某停放在楼下通道内的××号传祺牌汽车受损，造成车辆顶棚、机盖等多处损坏。经海宁市价格认定中心认定，受损汽车的维修价格为1152 元。笔者认为，虽然本案中行为人有高空抛物的行为，但是结合行为人的抛掷物品的原因、时间来看，行为人是出于自救，主观危险的程度较低，不符合“情节严重”的情况，而认定为高空抛物罪明显有点不适宜，这种情况比较适合适用《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中以高空抛物侵权来进行处理。

实践中还有将本应该属于其他类型的犯罪扩张为高空抛物罪的现象。某日，赵某某在辉南县家中，因对楼下小孩玩耍吵闹心生不满，遂将一个黄色气体打火机从自家三楼卧室窗户扔下，打火机砸到楼下一名男孩的后背，但未能完全制止小孩玩闹。傍晚17 时许，赵某某又将直径约10厘米的蓝色玻璃制烟灰缸从窗户扔下，烟灰缸砸向地面后玻璃碎片弹起致楼下正在玩耍的儿童苏某、董某受伤，经辉南县公安司法鉴定中心鉴定，苏某、董某损伤程度均为轻微伤。在该案中，行为人的主观目的是赶走楼下玩耍的小孩，高空抛物的目标不明确，这种行为应该被认定为故意伤害罪，而本案适用的是高空抛物罪。

二、高空抛物罪中对“情节严重”的认定

我国《刑法》采用的是“定性+定量”的罪刑模式，高空抛物犯罪属于情节犯类型的刑事犯罪，也就是说，只有在高空抛物的犯罪行为中达到严重的情节才能具备犯罪构成的客观要件，如果情节显著轻微的，并且危险性不大的就不具有量刑的必要。［1］而基于对“情节严重”这一构成要件的评判准则，《刑法修正案（十一）》并没有对其进行细化性的说明，笔者认为对高空抛物罪中“情节严重”的理解不仅要从行为人的主观认知考虑，还要对行为人的行为进行整体、综合以及实质的客观判断。

首先是行为人的主观认定，如果行为人主观恶性大，例如进行过多次高空抛物行为的（一般指3 次或者3 次以上），曾因高空抛物受过处罚，再次高空抛物，屡教不改，实施高空抛物发泄情绪的。事实上，在刑事司法审判实践过程中，大多数的高空抛物案中，行为人在其主观动机上持一种概括性的故意，只有极少数的人在行为动机上抱以一种直接的故意以达到实现故意伤害他人、杀害他人或者甚至是对他人财产安全加以故意破坏等的目的。其次就是对行为人高空抛物的地点、场合、危险程度、危害结果等的认定。对于高空抛物的地点即“高空”的认定，不少人主张采用《高处作业分级》规定的高处作业标准，即距离坠落高度基面两米或两米以上。［2］《刑法修正案（十一）》中对“高空”的描述则适合“建筑或高空”，一层建筑物约高2.8 米，因此，只要抛物的高度达到2.8 米以上，就是属于高空抛物。针对高空抛物实施的场合，如果行为人是在人流稠密处、道路进出口处或是人员密集处实施的，才能判断其情节严重。在实施犯罪行为的危害程度方面，行为人如果投掷的是有毒有害的物体或者是尖锐东西、重物的，就能判断其情节严重。最后，如果高空抛物的行为导致人身损害、财产损失较大的以及扰乱公共秩序的，也可以认定为情节严重。

三、高空抛物罪与相关罪名之间的竞合关系

（一）危险方法危害公共安全罪

为发泄情绪，杨某某多次在7 楼天台向楼下投掷玻璃瓶、砖块、金属锁等物品，砸坏孟某某、魏某某停在楼下的轿车，后由法院判决，杨某某从高处抛掷物品的危险行为虽没有导致重大的损害公共安全的后果，但是由于杨某某的行为已经触犯了我国《刑法》中所规定的以危险方法危害公共安全罪，最后被法院判处有期徒刑三年。在该案中，虽然杨某某的行为和高空抛物犯罪的构成条件非常接近，但却以以危险方法危害公共安全罪定罪，说明了当前司法实践中对这两种罪怎么区分是个重要的问题。

在《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》中，规定了将行为人高空抛物的行为定罪为以危险方法危害公共安全罪的标准是：“故意从高空抛弃物品”并且“足以危及公众安全”。但是可以看到现实的司法判例中，司法机关对“足以危害公共安全”这一标准的适用参差不齐。首先是司法机关判例的案件中没有对危害公共安全作出相应的解释，案例中关于危害公共安全的说明主要有五种形式：一是行为实施者的高空抛物行为没有导致重大危害后果，但其行为已经“足以侵害”公众生命安全，因而可以对行为人以危险方法危害公共安全罪进行定罪处罚；二是“危及”公众的生命安全，在判决中通常表述为“危及”公众安全、“危及不特定多数人的财物生命安全”等，并没有具体说明行为人的行为与“危及”公众生命安全之间的关系；三是“危害”公共安全，例如判决中是这样表述的，“行为人高空抛物的行动危害公共安全”“行为人以高空抛物的形式危及公众”，这样的表述就是将高空抛物的行为等同于以危险方法危害公共安全罪中实施的危险方法；四是对公共安全带来了威胁，例如，“行为人的高空抛物行为对公共领域的安全带来威胁，虽然没有引起严重后果，但是行为的实施者已经构成了以危险方法危害公共安全罪”；五是没有对高空抛物罪中的行为构成要件和以危险方法危害公共安全罪中的危害公共安全的行为作细致的说明，而直接在裁判理由中说“xx构成以危险方法危害公共安全罪”。［3］

高空抛物产生的危险大致可以分为三类，一是高空抛物的行为没有产生任何损害后果，二是高空抛物的行为只对物造成了损害后果，三是高空抛物的行为已经危害了人的生命健康安全。［4］对高空抛物行为，判断的主要标准应当看高空抛物的行为是不是具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质等这些危害方式相当的危害性，如果高空抛物行为的危害性与放火、决水等方式相当，那么就足以危害公众的生命安全，或者具有危及公众生命安全的主观故意，就应当定以危险方法危害公共安全罪。但如果高空抛物的犯罪行为并没有产生什么实害结果，或者没有产生危及社会公共安全的威胁结果，就应当定高空抛物罪。

（二）故意杀人罪、故意伤害罪

如果行为人在高处抛落物品时，行为人的主观上是带有行凶、谋杀他人目的而实施了该行为，即行为人在有意采取高空抛物的行为时，明知该行为将会造成别人重伤或死亡的具体后果发生，又或者行为人高空抛物的行动已产生使别人重伤或死亡的具体危险性时，就出现了高处抛物罪和故意伤害罪、故意杀人罪之间相竞合的情况。但如果高处抛物的行动并没有造成别人重伤或死亡的具体危险性，则应当以高空抛物罪进行定罪，而不应该定故意伤害罪或故意杀人罪。高空抛物罪与故意杀人罪之间最为明显的区别在于行为人实施该行为时所针对的对象是否特定，一般而言，高空抛物罪中被损害的对象是不特定的，而故意杀人罪、故意伤害罪中行为人实施行为进行侵害的对象都是特定的，有意谋之的。

如果因行为人不是以致人伤害或致死为目的，而只是因行为人未尽到注意义务，疏忽而导致造成危险后果的情况的，如放置在阳台的陶罐、花盆、晾衣架等日常生活必需品掉落，造成他人伤害、致死的，就应该确定为过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。一般对“过失导致危害结果的发生”的普遍认识是，尽管行为人早已预料了行为可能给他人带来伤害甚至死亡的后果，但行为人却没有采用更积极合理的制止方法，从而造成了危险后果的产生。这些现象都表明行为人对危害后果有了清楚的认识，甚至于已经接受了危害结果，其主观就不属于过失，而是间接故意。

四、结语

高空抛物这一行为不但会对民众的身体安全、财物安全造成损害，而且还会使社区的周边环境更加不安定、不祥和。尽管《刑法修正案（十一）》规定将高空抛物罪入刑，至今也实施了两年多的时间，但不可否认，这在一定程度上对规范人们言行、震慑人们心理发挥了一定的作用，也适当减少了此类现象的产生，不过在部分的司法适用中还出现了一些如前所述的问题。所有的法律法规，都是在不断的司法过程中逐渐具体化，而很多的立法条例也是借裁判过程才形成为现行法的一部分，并最后应用于具体个案。所以，对于高空抛物罪中的有关问题，如“情节严重”“高空”“抛掷物品”等构成条件的论述说明，要在基于实务的视角中去进行更具体系性和协调性的解释。