陈 洁

由法的视角而观之，行政协议的主要问题在于依法律行政原则（Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung）。〔1〕Vgl.Hartmut Mauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19.Aufl., 2017, S.435.以适当的方式规制契约性的行政活动，是法治国家里颇为艰巨的任务。〔2〕参见［德］莱因荷德•齐佩利乌斯：《法哲学》，金振豹译，北京大学出版社2013 年版，第256 页。行政协议效力的判断，即协议方式的行政活动应在何种程度上遵循依法律行政原则之议题的具体呈现。学界目前对行政协议效力判断的研究，大体上是在针对协议各要素进行合法性审查的框架下，着力处理公法与私法上关于效力判断一般规则的调和适用问题，并最终诉诸具体价值衡量。〔3〕学界就此议题的着力不可谓不多，研究呈现出不同侧重。完全在合法性审查框架下展开者，参见王敬波：《司法认定无效行政协议的标准》，载《中国法学》2019 年第3 期，第69-83 页；陈天昊：《行政协议合法性审查机制的建构》，载《法学》2020 年第12 期，第160-164 页。着力处理公法与私法一般规则适用问题者，参见王贵松：《行政协议无效的认定》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2018 年第5 期，第19-22 页；余凌云：《论行政协议无效》，载《政治与法律》2020 年第11 期，第3-12 页；韩思阳：《无效行政协议审查规则的统一化——兼评〈行政协议解释〉》，载《法学杂志》2020 年第10 期，第92-101 页。突出论及价值衡量者，参见前引王贵松文，第22 页；陈天昊文，第173 页。然而，在合同法理上，合同效力的判断指的是，对合同依意思表示所追求的法律效果进行法律上的评价。〔4〕参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018 年版，第194 页。这一观念中，意思表示和法律归于具体化的个案，并且，对二者的意义理解被置于优先地位。因为，理解意义即为解释，是几乎一切法学思考的前端工作。〔5〕参见［德］迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000 年版，第232、234 页。解释之于效力判断的作用，常在疑难案件中方得最为明显的体现。在行政协议效力判断中思考法律适用，若仅对一般规则和理论进行逻辑推演，恐怕无法发现现实困境，研究结论甚至会无法有效回应现实问题。

我国司法实务中的预征收补偿协议效力之诉，作为疑难案件，恰好构成良好的研究素材。预征收补偿协议（以下简称“预征补协议”）是集体土地征收过程中，县级以上地方人民政府在报请国务院或省级人民政府进行土地转用审批和征地审批之前，与拟征收土地的权利人就征收补偿相关事宜订立的协议。预征补协议的做法在行政征收实践中大量存在，涉及预征补协议的法律纠纷不在少数，争议焦点主要为：“预征补协议是否违反‘先批准后征收’的法定征收程序，以及是否因此而归于无效。”〔6〕“先批准后征收”指“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”（《土地管理法（1998）》第46 条第1 款、《土地管理法（2019）》第47 条第1 款）。在“北大法宝•司法案例数据库”中，以“未批先征、协议、无效”为一组关键词进行全文检索，可以很大程度上窥见全国范围内涉及未经批准的征补协议效力之诉的状况；检索得到1169 个结果，争讼问题之突出，可见一斑。最后检索时间：2023 年4 月25 日。对预征补协议效力的评价，司法实务上观点纷呈：有采无效说者，〔7〕参见广东省高级人民法院（2014）粤高法行终字第240 号行政判决书。有采与之相对的成立即有效说者，〔8〕参见河南省新县人民法院（2019）豫1523 行初12 号行政判决书；最高人民法院（2020）最高法行申1079 号行政裁定书。有采折中的效力待定说者，还有极具行政裁判色彩的效力不予否定说者。后两种观点的内部又有分歧：效力待定说分为附条件生效说〔9〕参见最高人民法院（2020）最高法行申9461 号行政裁定书。和经批准生效说；〔10〕参见广东省高级人民法院（2013）粤高法行终字第640 号行政判决书。效力不予否定说中，存在经价值衡量不予否定说〔11〕参见最高人民法院（2016）最高法行申2199 号行政裁定书；最高人民法院（2018）最高法行申10863 号行政裁定书；湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01 行终698 号行政判决书；山东省济南市中级人民法院（2021）鲁01 行终257 号行政判决书。和确认违法但不撤销说。〔12〕参见最高人民法院（2019）最高法行申3095 号行政裁定书；湖南省高级人民法院（2020）湘行申992 号行政裁定书。诸观点之分殊，原因何在？是价值判断的分歧，还是对相关意思表示或法律之意义理解的分歧？抑或是裁判方法不当所带来的结果不稳定性？预征补协议的效力状态及生效要件究竟如何？要准确回答这些问题，需对相关的司法实务运作加以细致考察，立足于行政协议的基本原理进行分析与检视，并提出可能的改进方案，这将是本文的主要任务。

为完成上述任务，本文将从预征补协议效力的判断切入，以最高人民法院的裁判为素材，〔13〕在“北大法宝•司法案例数据库”中，分别以“未批先征、协议、无效”“预征、协议、效力”“预征、协议、程序”为三组关键词，进行全文同篇精确检索，并将“法院级别”设定在最高人民法院，共得到355 个结果；逐一阅读，排除重复，与本文论题密切相关的有45 则案例。为免行文冗繁，后文论述仅引注代表性案例的案号。最后检索时间：2023 年4 月25 日。借以考察现阶段行政协议效力之诉的裁判方法与实务进路，并评析其间之问题与得失。然后，从行政协议的法律构成角度阐释其中的规范性内涵，从而揭示协议效力判断之前对协议内容加以解释之必要。同时，基于行政协议所具有的规范性的秩序价值，提出法秩序对其拘束应在程度和手段上作出有别于行政行为的安排，进而，行政法律规范就需要适应协议场景的新理解。本文主张，在行政协议效力判断问题上，对协议的规范意义和具体法律的规范目的予以充分而适当的解释，是合法性审查的在先步骤。最后，在预征补协议效力判断的具体问题中对这一观念加以应用，以检验其在疑难案件解决中的有效性。本文通过研究作为行政协议效力判断之前提的解释问题，试图对行政协议效力判断的结构作一种符合合同法原理的体系性理解；同时，在学界就基本问题已有共识的基础上展开一种面向实践难题的理论研究，以期对行政协议效力之诉的司法实务有所助益。

一、行政协议效力判断的实务运作

最高人民法院的司法裁判通常对预征补协议的效力不予否定，但是，2019 年修订的《土地管理法》纳入预征补协议制度（第47 条第4 款）后，主流的裁判思路发生了巨大转变。令人不解的是，最高人民法院进行这种裁判思路的转型后，下级人民法院并未普遍跟进。〔14〕修法之后，不少地方人民法院仍沿用最高人民法院之前的裁判思路。例如，湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01 行终698 号行政判决书；广西壮族自治区钦州市中级人民法院（2020）桂07 行终62 号行政判决书；山东省济南市中级人民法院（2021）鲁01行终257 号行政判决书。这使得，对前后不同的裁判思路及其转变予以释评，殊为必要。

（一）裁判思路及其评析

1.修法前：不否定协议效力

修法之前，尽管预征补协议没有法律依据，但司法裁判对其效力并不否定。起初，裁判论述道：“市、县人民政府在征地前先与被征收人签订土地补偿安置协议，落实补偿安置资金，充分体现了被征收人的知情权、参与权、监督权，是土地征收民主协商机制的重要体现……此种做法与现有征收程序规定虽不完全吻合，但从实际效果看，如能实现公共利益与被征收人合法权益的平衡保护，则不宜仅以此为由否定该协议的效力。”〔15〕最高人民法院（2016）最高法行申2199 号行政裁定书。之后，延续“不否定”效力的立场，进一步围绕协议与法定程序的冲突展开分析，援引合同法的原则作为论据：“结合有关土地管理法律、法规的规定精神，依法取得征地批准是政府组织实施征地活动的法定前提条件。本案客观上存在上述程序不当问题，本院在此予以指正。但是，基于合同双方自愿性原则和诚实信用原则，对合同的效力不宜轻易否定。”〔16〕最高人民法院（2018）最高法行申10863 号行政裁定书。与此裁判说理完全相同的案件另有8 则，可通过输入引文内容以“全文”搜索方式在“北大法宝案例数据库”中查询。（后注同，不赘注。）

预征补协议首先被评价为“与法定程序不完全吻合”，甚至“程序不当”。可见，这两种评价都未基于协议中的权利义务内容，而是着眼于设定权利义务的协议行为，即协议订立行为；所处理的是：预征补协议订立行为的合法性。正如最高人民法院法官所表达的，“人民法院应当对签订协议行为是否合法有效进行审查”，以对行政协议效力作出判断。〔17〕郭修江：《行政协议案件审理规则——对〈行政诉讼法〉及其适用解释关于行政协议案件规定的理解》，载《法律适用》2016 年第12 期，第50 页。这种裁判进路至少存在以下两层不足。

第一，在裁判结果上，行政诉讼法意义上的合法性审查，只是解决行为是否违法而归于无效的问题。正因如此，上列裁判对协议效力仅作出“不予否定”的判断，即协议并非无效。然而，在协议关系中，“非无效”并不意味着有效，还存在因当事人约定或法律规定而未生效的状态。未生效者，则无履行义务；履行不能发生债务清偿的效力，甚至有时还是为法律所禁止的。协议应否或得否履行，恰恰是协议效力之诉的关键所在。将协议效力之诉转化为协议订立行为的合法性审查，除被认定为无效的情形外，并未解决效力之诉的关键问题。

第二，行政诉讼法意义上的合法性审查，以行政行为为中心，只重视与行政行为直接相关的行政机关、相对人和有限范围内的第三人利益，难以实现多边利益冲突的协调与解决。〔18〕参见张琨盛：《行政法学另一种典范之期待：法律关系理论》，载《月旦法学》2005 年第6 期，第62 页。关涉集体土地征收开发的预征补协议，不仅涉及被征地权利人的财产权益和行政一方所代表的征地开发利益，还会波及耕地安全、粮食安全、生态环境保护、经济社会综合发展等诸多公共利益。由裁判中对自愿原则和诚信原则的尊重来看，也只是协议双方当事人之间的利益得到考虑。不予否定协议效力的裁判结果，表明协议可能有效。而协议有效就意味着，基层人民政府与签约的私人直接决定了集体土地的征收，这就让上收征地审批权的立法目的落空了。上收征地审批权，执行土地利用总体规划，正是出于耕地保护和经济社会综合发展之考虑。〔19〕在我国土地行政中，由于征地权曾一度过于分散，致使大量农业用地特别是耕地转化为建设用地，耕地萎缩，而房地产积压严重，威胁到经济社会健康发展。上收征地审批权，执行土地利用总体规划，是1998 年以来《土地管理法》中的重要决策。对此，参见“关于《中华人民共和国土地管理法（修订草案）》的说明——1998 年4 月26 日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二次会议上”，载“中国人大网”，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/17/content_5003977.htm，2023 年4 月25 日访问。可以对比的是，最高人民法院在一则涉及集体土地预征收实施行为的裁判中认为：“在进行集体土地征收之前，以旧村改造为名实施预征收，规避集体土地征收程序，违背土地管理法的立法目的”。参见最高人民法院（2020）最高法行申3184 号行政裁定书。在此，恐怕难谓“实现公共利益与被征收人合法权益的平衡保护”。

2.修法后：协议未生效

在新法之下，最高人民法院对“预（拟）征收”行为进行了重新定位：“拟征收行为只是市、县人民政府拟对特定范围内土地实施征收的意向，只有经过省级人民政府或者国务院批准后，市、县人民政府才能实际进行土地征收。通常情况下拟征收土地行为对被征收人的权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围。”〔20〕最高人民法院（2019）最高法行申10005 号行政裁定书。与此裁判说理完全相同的案件另有11 则。在这样的定位下，在预征收阶段中所订立的预征补协议，也被以同样的逻辑排除出行政诉讼的受案范围：“在集体土地预征收过程中，征收管理部门与被征收人签订的征收补偿协议属于附条件的行政行为，只有在省级人民政府作出征收批复，市县人民政府发布正式的征收公告后，征收补偿协议才能够发生法律效力，对当事人的权利义务产生实际影响。未发生法律效力的征收补偿协议，对当事人的权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围。”〔21〕最高人民法院（2020）最高法行申9461 号行政裁定书。与此裁判说理完全相同的案件另有22 则。

裁判思路在修法后的明显转变是，对预征补协议不再进行实体审理。这一转变的原因一方面在于，其将预征补协议置于预征收阶段中加以观察。预征收作为土地征收这一多阶段行政行为中的一个阶段，依其法律效果，在实体法上通常不构成行政行为，在诉讼法中也会被认为尚不具备纠纷的成熟性。预征补协议处于预征收阶段，自然也不具备纠纷的成熟性。另一方面的原因可能在于，协议效力之诉所采用的协议订立行为合法性审查的进路。在该进路中，这种转变可轻易得到解释：预征补协议被《土地管理法》明文规定，即协议的订立获得了法律依据（授权）；由此，就得否订立的问题不再值得争议，相应地，也不再有权利保护的必要性；而此前，得否订立的问题在法律上并不明确，所以法院有必要受理案件并进行实体审判。

更值得注意的是，与此前思路不同，最高人民法院在此对协议效力状态的认定是“未生效”。其论证理由是，将“省级政府作出征地批复+市县级政府发布征收公告”作为协议的生效要件，该要件如未满足则协议未生效。至于这一生效要件是如何解释出来的，该裁判并未阐明。最高人民法院法官曾撰文主张，“虽然补偿安置协议的成立无需依附于合法的征收行为，但补偿安置协议的生效与有效，必然依附于合法的征收行为”，故而预征补协议属于“成立但尚未生效的附生效条件的合同”。〔22〕耿宝建、殷勤：《制度变迁：预征补协议在集体土地征收程序的引入》，载《法律适用》2019 年第7 期，第15 页。这里至少存在两重疑问。其一，依附关系的解释反映出，预征补协议被理解成一种由征收行为引发的法定之债。那么，作为意定之债来理解的可能性能够被绝对排除吗？其二，最高人民法院亦有裁判认为预征补协议“经签章即生效”，〔23〕最高人民法院（2020）最高法行申1079 号行政裁定书。“应依法履行相关批准手续，但审批情况并非认定相关安置补偿协议是否有效的条件”。〔24〕最高人民法院（2020）最高法行申13633 号行政裁定书。到底孰是孰非呢？

（二）问题的症结：行政行为合法性审查

梳理与评析以上裁判可以看出：目前司法实践中，对行政协议效力之诉的处理，深受行政行为合法性审查教义的影响。行政行为合法性审查的规范依据在于《行政诉讼法》第6 条，该条处于行政案件审理的基本原则之地位。最高人民法院第一巡回法庭曾在《会议纪要》中着力将合同效力判断与行政行为合法性审查区别开来。〔25〕参见《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》（2018 年7 月23 日）。近期，最高人民法院行政审判庭的郭修江法官撰文捍卫“以行政行为为中心的行政诉讼制度”和“合法性审查”的基本原则，并主张行政协议诉讼也要依循行政行为合法性审查的进路。〔26〕郭修江：《以行政行为为中心的行政诉讼制度——人民法院审理行政案件的基本思路》，载《法律适用》2020 年第17 期，第81 页。蔡小雪法官对行政协议案件之诉的进路也持相同观点。〔27〕参见蔡小雪：《审理涉行政协议行为案件与审理民事合同纠纷案件的区别》，载《山东法官培训学院学报》2019 年第4 期，第122-123 页。

行政行为合法性审查，立基于行政法学普遍认可的以“活动形式”对行政运作事实加以规范性观察的学说（Handlungsformenlehre）。该学说以行政机关单方作出的行政行为（Verwaltungsakt）为核心的参考点，主张对具体而复杂的行政运作事实进行“撷取”，形成各类行政活动形式，以将其纳入法的秩序世界中予以规制。诸行政运作事实被归入典型化、概念化的形式之中，归类的同时就是为其明确法秩序所预设的要求和效果，包括相关的法律制度、需要遵守的程序规则、包含瑕疵后果在内的法律效果等；从而使行政机关能够依法律履行其任务，使行政活动在整体上更具有可预测性。这是法治国家理念与依法律行政原理支配的结果。各类活动形式在诉讼上被分配相应的救济类型，进行合法性审查，以确保活动的效果不偏离法律的预设。〔28〕Vlg.Alemann/Scheffczyk, in: Beck’sche Online-Kommentar VwVfG, 2021,§ 35 Rn.31 ff.; Schoch / Schneider, in: Kommentar VwVfG, Band 3,4., 2020, § 54 Rn.97 ff.亦可参见张琨盛：《行政法学另一种典范之期待：法律关系理论》，载《月旦法学》2005年第6期，第56-59 页。

在这种观察方式中，行政活动属于何种形式以及应当具有怎样的法律效果，才被作为具有行政法意义的问题；而当事人之间实际形成了何种内容的权利义务关系，权利义务的状态如何，则不在主要的考察范围之内。这也正是上列裁判将预征补协议进行行为定性并根据定性归入相应裁判规则的原因，而根本未顾及当事人就权利义务的具体约定。将协议“撷取”为协议订立行为，协议效力之诉被转化为协议订立行为的合法性审查，正是这一观察方式的表现。未顾及当事人就权利义务的具体约定，在效力判断中所导致的明显问题，上文已作分析。通过理论模型对现象的解释与预测，依赖于人类所掌握的现有知识。〔29〕关于理论模型的价值与限度，参见［英］冯•哈耶克：《解释的程度》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编译，首都经济贸易大学出版社2001 年版，第258-283 页。行政活动形式学说作为一种理论模型，随其运用而产生的是既有（行政法学）知识的主导地位，而非当事人意思形成实际过程的主导地位。

德国民法学家弗卢梅曾将行政行为与以合同为主的民事法律行为进行对比，指出二者在核心问题上的区别：行政行为的主要问题在于其内容是否符合法律规定；而涉及合同内容的问题会更为复杂，因其法律效果是由当事人根据具体情况予以确定的，当事人之间是否达成合同，以及达成何种内容的合同，都需经解释予以探知。〔30〕参见［德］维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013 年版，第48、51 页。既然将协议（合同）作为一种行政活动方式，那么，是否可以说，行政协议不仅意味着双方当事人达成合意的订立行为，更意味着双方当事人通过订立行为达成何种内容的合意？从而，对行政协议效力的判断首先应当注意协议内容的解释？为对此作出回答，以下将从基本原理层面解析协议方式的现代行政活动。

二、意思表示作为行政协议的核心要素

在行政协议效力判断的问题上，已有研究对行政协议各构成要素进行“合法性”审查的部分已经给予了充分的强调，而协议本身的规范性内涵及其“有效性”判断层面的问题尚未得到足够关注。〔31〕法律对事实性因素的评价表现为合法性判断，而对规范性因素的评价表现为效力性（有效性）判断；参见薛军：《法律行为“合法性”迷局之破解》，载《法商研究》2008 年第2 期，第44 页。行政协议效力判断的重心，是在于合法性判断还是有效性判断，取决于行政协议在内部构造上是否具有如同民事合同般的规范性内涵。如果行政协议具有独立于法定效果的规范性内涵，而非对法定效果的具体宣告（如行政行为），那么，必然要遵循合同法理：通过解释来明晰协议的规范性内涵，并对规范性内涵进行有效性的判断，将各要素的合法性瑕疵问题置于规范性内涵之中综合考量。为对此予以证明，本部分将从法律构成的角度阐释行政协议（有别于行政行为）的规范性内涵。

（一）行政协议的构成：独立于法定效果的意思表示

合同（协议），作为民事法律行为，以意思表示为核心。意思表示对于表示人而言，是以私人自治的方式参与法律交往的媒介，意思表示是一种效力性表示，服务于法律关系的塑造。〔32〕参见［德］耶尔格•诺伊尔：《何为意思表示？》，纪海龙译，载《华东政法大学学报》2014 年第5 期，第43 页。私人通过意思表示实施法律行为，只要获得法律秩序的充分认可，私人自治的设权行为就会产生类似造法的效力。合同是私人自治设权行为的主要形式，合同当事人的约定构成合同产生法律效力的原因。〔33〕参见［德］维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013 年版，第3、6、13 页；［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2013 年版，第450 页。

行政法学也将私法上的意思表示类推到行政行为，主张行政行为并非是对立法的简单重复，而是行政机关意思表示的实现。在行政行为中，行政机关经由对法律构成要件的解释、对案件事实是否符合法律构成要件的涵摄，以及对法律后果的选择等法律适用过程，被视作一个“创造性、主观控制以及具有意思决定要素的程序”。〔34〕程明修：《行政法上之意思表示、法律行为与行政处分》，载《行政法上之法律行为与法律关系理论》，新学林出版股份有限公司2005 年版，第135 页；赵宏：《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论于制度实践研究》，法律出版社2012 年版，第97 页、118页。这些观点都以传统民法学说上的意思表示的“表达过程”性质为基础，但是，这种性质已被现代民法学证明为“法律实益甚微”，而主张将意思表示作为一个不可分割的整体，表达过程与表达效果应予统一。对此，参见朱庆育：《意思表示与法律行为》，载《比较法研究》2004 年第1 期，第27-29 页。但是，不可否认的是，在依法律行政原理的支配下，行政行为在个案中对当事人权利义务确定的结果，是相关法律规范就权利预先安排的具体化。而在奉行私人自治的私法上，法律规范总体上不具有行为指令的积极属性，行为之法律效果交由私人通过意思表示予以自决，而效果自主是民事法律行为的本质特征。〔35〕参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016 年版，第113 页。为将私法上的意思表示及法律行为概念运用于行政行为，行政法学者或主张行为的成立与有效之分离，〔36〕参见程明修：《行政法上之意思表示、法律行为与行政处分》，载《行政法上之法律行为与法律关系理论》，新学林出版股份有限公司2005 年版，第92 页。或将意思自治与法律行为加以剥离。〔37〕参见李洪雷：《行政法上的意思表示与法律行为》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》第10 卷，北京大学出版社2006 年版，第56 页。这些“重大调整”，都使意思表示在行政行为中失去了效果自主的规范性内涵。〔38〕关于意思表示与法律行为中的“自治”意涵，参见朱庆育：《私法自治与民法规范——凯尔森规范理论的修正性运用》，载《中外法学》2012 年第3 期，第22 页。受制于依法律行政原理的行政行为，毋宁说，意思表示在其中更具有过程描述的意义。不过，在现代行政背景下，可以发现的是，过程描述意义之外，效果决定的面向逐渐凸显。

现代国家肩负着社会塑造和风险防范等艰巨的新任务，这些任务的完成，更多地依赖于许多其他资源，对于这些资源，国家本身无法提供，而且也不能通过发动公权力的强制手段来获得。国家转而诉诸间接生效的、非强制性手段，以履行其所承担的任务。在此，私人与国家的关系发生了转变，与国家相对，私人获得谈判的地位，国家则负有谈判的义务。政策措施变成谈判的对象，私人的服从意愿可以引发向国家的报酬请求权。在此过程中，法律命令的发布和执行，不再是普遍的行政目的实现手段，而是成为谈判的最后迫不得已的筹码。〔39〕参见［德］迪特尔•格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010 年版，第103-112 页。一方面，行政活动的内容和后果已经难以为法律所预先进行普遍而抽象的设定，行政机关的自主决定空间不可避免地越来越大。传统的立法执行模式甚至行政专业判断模式，在描述行政国家的现实方面都显得捉襟见肘。另一方面，确保利益相关人参与行政决策形成过程的行政程序得到越来越多的重视。连基本权利都变得越来越程序化，程序参与和意愿表达成为权利内容保护不充分问题的补足手段。〔40〕［德］迪特尔•格林：《现代宪法的诞生、运作和前景》，刘刚译，法律出版社2010 年版，第125 页；［美］杰瑞•L.马肖：《行政国的正当程序》，沈岿译，高等教育出版社2005 年版，第24、32 页；Andreas Fisahn/Regina Viotto, Formalisierung des informalen Rechtstaats, KJ 2006, S.12 ff.

在此背景下，当事人立于平等地位、通过意思交换程序祛除任意以达至起码的正义的合同制度，〔41〕关于合同，参见张谷：《对当前民法典编纂的反思》，载《华东政法大学学报》2016 年第1 期，第10 页。在公法世界里也获得了正当性的普遍肯认。与单方行政相比，合同的方式契合现代行政中的平等理念，同时，合同也是一种为许多问题的解决提供灵活方案的工具。〔42〕Andreas Voßkuhle/Anna-Bettina Kaiser, Grundwissen – Öffentliches Recht: Der öffentlich-rechtliche Vertrag, JuS 2013,S.687.通过合同和协商的行政活动还被认为是现代法治国家的结果，是民主理念的实现。〔43〕Höfling/Krings, Der verwaltungsrechtliche Vertrag: Begriff, Typologie, Fehlerlehre, JuS 2000, S.625.合同作为公私双方沟通协商以达到某种目的的法律手段，双方的意思表示客观存在，且非为法定效果的实现，通过意思表示对权利义务的安排在相当程度上独立于法律规定。日本公法学家美浓部达吉曾言，私法上的债权通常以契约为基础，而公法上的债权通常以法律规定为根据。〔44〕参见［日］美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，周旋校，中国政法大学出版社2003 年版，第86 页。然而，在越来越不依赖于法律规定、越来越强调当事人参与表达的现代行政中，这一论断在相当程度上已经失去了对现实的描述力与解释力。

（二）意思表示的规范意义：决定行政协议的法律效果

行政协议中的意思表示客观存在，但其是否具有如同民事合同中的规范性内涵呢？在私法上，一般认为，“行为人一经作出意思表示，法律行为即已成立，如果不存在效力阻却因素，法律效力随之而生”。〔45〕朱庆育：《意思表示与法律行为》，载《比较法研究》2004 年第1 期，第22 页。这一主张针对民法学界早期流行的“法律行为的效力来源于法律”而提出，此后得到越来越多的赞同，可参见易军：《法律行为生效要件体系的重构》，载《中国法学》2012 年第3期，第81-83 页；王轶：《民法总则法律行为效力制度立法建议》，载《比较法研究》2016 年第2 期，第176 页；王洪亮：《法律行为与私人自治》，载《华东政法大学学报》2016 年第5 期，第53-55 页。我国《民法典》第136 条第1 款确立了“民事法律行为自成立时生效”的规则（例外在于，法律另有规定或当事人另有约定），并且在合同编（第502 条第1 款）中再次重申。这一规则根源于私法的意思自治理念。因为，通过法律行为的私法自治，在法律制度上，理应包含行为自由和效果自主两个方面，如果私人不能为自己的行为自主地设定相应效果，自治就无从谈起。〔46〕参见朱庆育：《意思表示与法律行为》，载《比较法研究》2004 年第1 期，第22 页。在民事法律行为效力的来源问题上，学理上主张，虽有不同观点但迄今为止最有解释力的还是意志论，“只要私法自治与合同自由存在，意志就是合同的效力渊源。”〔47〕谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社2014 年版，第34 页。

行政协议中的意思表示是否具有规范性内涵，取决于私法上合同自由与意思自治的理念能否类推适用于行政协议。在德国，行政合同自由，哪怕是受限的自由，也会引发部分学者激烈的质疑声。因为，行政机关非私人，根本不享有私人那般的意思自治，进入合同关系的行政机关不可能获得私人那般的自治权，所以，质疑者一直主张行政合同自由不存在。而对于私人一方的情况却与此相反，私人一方缔结行政合同被视为其自由，而且处于基本权利之地位，这是不存在质疑的。〔48〕Schoch / Schneider, in: Kommentar VwVfG, Band 3,4., 2020, § 54 Rn.118.由此看来，问题就可以进一步提炼为：缔约的行政一方在规范层面是否享有合同自由与意思自治？

对合同自由与意思自治的理解，在民法学理上已然发生变化，自由与自治绝非任意而不受限制的。强调“任意的自由”（Freiheit zur Beliebigkeit），已经被认为是对契约自由的理想所进行的夸大，并不能公正地反映民法规范的现实。在民法中，私人自治也是“一种受多方面的约束、限制以及宪法化的自由。”德国学理上认为，对合同自由应该有全新的理解，应该超越与“任意的自由”的误导性联系，而从合意的秩序理念（Ordnungsidee vertraglicher Einigung）出发。〔49〕Vgl.Bauer, Verwaltungsvertrag, in: Hoffmann-Riem/Schmit-Aßmann/Voßkule（Hrsg.）, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band 2, C.H.Beck,2012, S.1353ff.根据这一理念，合同是旨在于两个或多个法律主体之间对关系进行协商一致的和有约束力的规范。对此，一个建构规范的权限是基础，这一权限一方面可以通过合同形塑权利，另一方面，它又是受诸多方面约束和限制的。基于这种理解，对于合同自由来说，这种权限的规范性限制包括依法律行政的原则也就是正常的。在此意义上，所有当事人的合同自由，包括缔约自由和内容自由，以及处分权的限制，都早已被纳入行政合同法（Verwaltungsvertragsrecht）之中。公私双方当事人自己在既定的规范框架内，决定他们在合同关系中的权利应该是什么。通过这种方式，他们在法律层面之下建立了一层自主的行政合同法，调整彼此的权利和义务（Rechte und Pflichten）以及当事人的具体权力和责任（Berechtigungen und Verpflichtungen）。在此意义上，行政合同如同民事合同，也是作为一种法源来发挥作用的。〔50〕Vgl.Bauer, Verwaltungsvertrag, in: Hoffmann-Riem/Schmit-Aßmann/Voßkule（Hrsg.）, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band 2, C.H.Beck,2012, S.1353ff.

5月25日，李克强总理和汪洋副总理针对当前防汛抗洪工作作出重要批示，要求国家防总继续加强对遭受暴雨洪水袭击地区的一线指导，加大防汛支持力度；针对华南、江南等地可能再度出现强降水的情况，科学研判，超前部署，做足做细做实预案，提高监测预警能力、调度避险能力、应急处置能力和工程修复能力，对防洪基础薄弱环节要尤为关注，并切实严防可能引发的次生灾害，确保群众生命和财产安全，确保安全度汛。5月26日上午，国家防总副总指挥、水利部部长陈雷主持会议，传达贯彻李克强总理和汪洋副总理重要批示精神，对防汛抗洪工作进行再安排再部署。

德国学理上所提出的“合意的秩序理念”，为我们观察合同提供了一种全新的视角。合同当事人享有依其意思自主形塑权利的空间，同时，这一空间也是在法秩序约束范围之内方才享有的，行政合同与民事合同在此意义上具有了高度的共性。在这一视角之下，当事人的意思自治与依法律行政的规范约束，二者之间的冲突关系得到调和。行政协议当事人的意思表示不仅具有构成协议的事实意义，还具有决定协议追求何种法律效果的规范意义。如此，行政协议的效力有赖于当事人在法秩序范围内的意思自治，行政协议效力判断的对象则是协议当事人通过意思表示所创设的规范性内容，对此必需经过协议内容的解释加以明晰。

三、通过法律解释为效力判断设定妥当标准

违法的行政协议归于无效，这是受法秩序拘束之合同自由的应有之义。在行政诉讼中，法院通过合法性审查来判断行政协议的违法性，以解决协议是否无效的问题。但是，立基于形式学说的合法性审查，需在行政协议场景中作出适应其规范性内涵的调适。本部分从法律解释的总体视角切入，在行政合法性范式转型背景下，借鉴比较法经验，主张违法性的标准在协议场景中应有所变化，法秩序对行政协议的拘束应经由法律解释后区分程度地实现。

（一）合法性范式：基于程序的合法性

行政实施活动并非如私人实施法律行为那样本身即具有合法性。在法治国家，行政活动的合法性基于其对依法律行政原则的遵守。现代行政法在传统的依法律行政原则之外，又为行政活动编制了更为严密的法网，表现在法律保留的拓展、裁量的法律化、主观权利的承认、司法救济的扩大等方面。〔51〕参见［德］哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000 年版，第362 页。传统上，行政活动要想合法，必须合乎法律，表现为形式法治；而现代行政活动要想合法，还须符合实质合法性，表现为纳入道德性的实质法治。

在晚近的研究中，对行政的合法性理解又呈现出范式转型。在德国，合作国家的理念被提出。合作行政之下，僵化严苛地遵守法律已不能再为行政，尤其是复杂的行政个案决定，提供充分的正当性基础。行政的正当性已经不再取决于行政机关依据法律涵摄技术在具体个案中得出的合法决定，相反，决定是否通过各个不同的利益主体充分参与、热烈讨论和相互妥协而达成，成为行政决定具有可理解性、可接受性，进而具有正当性的基础。〔52〕参见赵宏：《合作行政与行政法的制度革新》，载马怀德主编：《行政法前沿问题研究》，中国政法大学出版社2018年版，第310页。在美国，确保利益相关人参与行政决策形成过程的行政程序也越来越受到重视，而且越来越多地思考参与过程如何理性和有效率、参与结果如何更加合理。〔53〕参见［美］杰瑞•L.马肖：《行政国的正当程序》，沈岿译，高等教育出版社2005 年版，第19-32 页。这些不仅超越了形式法治的要求，也超越了实质法治的传统内涵。在我国，对行政的合法性理解，也在早期的“合乎既定的法律规则”中注入了“还要合乎法律原则”的内涵，学理密切关注域外研究的动向并加以吸收，动态的、开放反思的合法性观念不断被提出。〔54〕参见姜明安：《宏观公法学导论》，法律出版社2021 年版，第155-165 页；沈岿：《公法变迁与合法性》，法律出版社2010 年版，第10-23 页。

哈贝马斯将法治国家的晚近情况概括为“程序主义的合法性范式”，这一范式具有描述和规范的双重内涵。在高度复杂的社会中，民主过程对于权利体系之实现获得了一种新的意义，一种前所未有的作用，所有参与者通过主体间的沟通、商谈与理解，在此意义上成为自由行动的主体，公共领域的意见形成具有准立法的性质。〔55〕参见［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活•读书•新知三联书店2011 年版，第538-547 页。程序主义的合法性范式并不是对形式法治与实质法治的取代，而是在形式法治与实质法治之间搭建了一座桥梁，使一种纯粹的形式主义进路（实证主义）与一种纯粹的实质主义进路（自然法）之间达到恰当的平衡。〔56〕参见［比］马克•范•胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，刘坤轮校，法律出版社2008 年版，第263-266 页。基于程序的合法性范式，在现代行政国家的背景下，为合法性的理解提供了一种动态多元的视角。

行政行为是行政机关单方面的“高权措施”，而行政协议则是通过两个或更多法律主体的一致意思表示产生的。行政行为和行政协议分别指向截然相反的秩序理念和行政文化：行政行为是基于行政机关的单方规制，而行政协议是基于所有缔约方的共识。〔57〕Schoch/Schneider, in: Kommentar VwVfG, Band 3,4., 2020, § 54 Rn.104.私人一方在行政协议中旨在缔结合同的意思表示，具有双重法律性质：既是意思表示，又是程序行为。〔58〕Schoch/Schneider, in: Kommentar VwVfG, Band 3,4., 2020, § 54 Rn.29.行政协议的缔结，与仅实现私人目的的民事合同不同，双方为公益目的（公共领域的事项）而交涉，是一种面向理解的沟通性行为。公私双方的协商过程以及利益相关人的程序参与，构成了一种基于沟通的合法性（正当性）。在行政活动中，合同自由原则与依法律行政原则之间的冲突，可借助更多主体的程序参与及利益表达加以化解。

（二）法秩序拘束：程度区分与充分论证

因行政协议基于公私双方当事人对权利义务的沟通共识，当事人的程序参与具有形成行政合法性的规范意义，故而，法秩序对行政协议的拘束程度也应当有别于行政行为。现代行政法学上也承认，应该就不同法律领域或法律关系提供不同层次的规制，如关于双方合意的行政协议的法与关于单方高权的行政行为的法就有所差异。〔59〕参见［德］施密特•阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012 年版，第269 页。具体而言，这种差异应当表现为依法律行政原则的松动，而基于合同自由原则，双方当事人享有是否缔结协议的自由以及形成何种协议内容的自由。

首先，对于行政协议的缔结自由而言，在学理上被认为属于行政机关的行政活动方式选择自由。协议方式的选择不仅是单纯的行政风格问题，更重要的是，行政机关通过选择，决定了任务执行的形式以及行为瑕疵的后果。在此，比较法上的主流观点认为，这不受法律保留原则的拘束。〔60〕Vgl.Detlef Göldner, Gesetzmäßigkeit und Vertragsfreiheit im Verwaltungsrecht, JZ 1976, S.354 ; Höfling / Krings, Der verwaltungsrechtliche Vertrag: Begriff, Typologie, Fehlerlehre, JuS 2000, S.630 f.不过，与私人的缔约自由有所不同的是，行政活动方式选择自由的实质是行政所拥有的一种形式选择的裁量，因而，行政机关有义务在合理正当的目的追求下就其活动形式作最适当、最合目的之考量。〔61〕参见程明修：《行政行为形式选择自由——以公私协力为例》，载《月旦法学杂志》2005 年第5 期，第54 页。其次，对于行政协议的内容自由而言，只要不侵犯第三人利益、不违背客观的法律原则，不僭越现行法的体系和利益评价，法律保留原则就仍不会积极介入。因为，私人的行为自由也意味着义务自由，协议是基于公私双方参与协商和一致同意，只要意志形成过程是无瑕疵的，就不同于侵益行政（Eingriff）。〔62〕Vgl.Detlef Göldner, Gesetzmäßigkeit und Vertragsfreiheit im Verwaltungsrecht, JZ 1976, S.354 ff.

进而可以发现，法院对行政协议效力的判断，有可能会对法律规范提出不同于行政单方活动场景的新理解，从微观层面形塑着协议行政的合法性秩序。〔65〕由行政协议的演进史观之，法院之于行政协议的起落发挥着决定性的作用，See Andreas Abegg, “The Evolution of the Contracting State and Its Courts”, 59 The American Journal of Comparative Law 611, 611-636（2011）.传统的（大陆法系）法理学强调，司法裁判在本质上不仅是一种法律论证活动，而且是一种依法裁判的论证活动，为社会创制一般性规范并不属于裁判者的任务。〔66〕参见舒国滢等：《法学方法论》，中国政法大学出版社2018 年版，第160、171 页。然而，现代社会的变迁及其复杂性，使得司法不得不承担起回答新问题的任务，议会（法律创制）与司法（法律适用）之间的权力分配已然发生变动。〔67〕参见［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005 年版，第21、95 页。在此意义上，法院（特别是最高人民法院）更应通过深入而彻底的法律论证来使其判决具有说服力。有学者参考法国经验提出，应该“扩展人民法院处置行政协议效力之权力。”〔68〕陈天昊：《行政协议诉讼制度的构造与完善——从“行为说”和“关系说”的争论切入》，载《行政法学研究》2020 年第5 期，第50 页。不过，在我国，目前似乎还不存在对法院进行扩大授权的需要，因规范之疏缺，法官在个案中的裁量空间并非不大；而且，前文对司法实践的考察也表明，我国法官在协议订立行为合法性审查框架下对协议效力进行判断也并非动辄认定协议无效。当下最为关键的问题可能更在于，如何帮助法官经由扎实的解释技术展开更有说服力的法律论证。

四、应用：预征收补偿协议效力的判断

经过对行政协议效力判断相关理论问题的阐释，下文将以预征补协议效力判断为实例展开分析，检验“解释先于判断”的观念对于解决疑难案件的有效性。在法学上，尽管不存在唯一正确的结论，却存在更具说服力的说理。法官在判断规范如何适用于案件事实时，需借助可能存在的不同的解释来反省自己的确信，以确保自己的解释在论证上胜过其他的解释。〔69〕参见［德］德特勒夫•雷讷：《法学方法论的基础知识》，黄卉译，载《中国应用法学》2021 年第3 期，第186 页。以下分析也希望能为法官就该问题解决的方案库中提供一种可供参考的选项。

（一）协议解释：关于征收与补偿的意定之债

征地补偿相关的协议制度，最早见于1982 年《国家建设征用土地条例》规定的征地程序：征地批准前的初步协议和批准后的最终协议。彼时，《宪法》的征用条款中尚无补偿的规定，该条例具有进步意义。不过，公权力色彩在其中是突出强调的，征地被视为“国家建设需要”，征地一经批准，相对人“应当服从国家需要”。〔70〕参见《国家建设征用土地条例》第1、4、7 条。随着1986 年《土地管理法》的颁布，该条例失效，协议制度在《土地管理法》中未再出现。

2004 年修宪在征收条款中纳入补偿规定，土地征收补偿正式成为一种法定之债。《宪法》第10条第2 款规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《民法典》在总则编民事权利章中规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”这表明，即使没有征收补偿协议，征收人也有给予补偿的法定义务，被征收人也有要求补偿的法定请求权。换言之，征收补偿之债的来源具有法定性，不以当事人的意思表示为必要。只要征收行为一发生，依据法律的规定即产生征收补偿之债，这是法律对征收行为进行价值评价所规定的后果。

征收补偿虽为法定之债，但并不排斥当事人以协议方式意定为之。2004 年国务院发布《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28 号），规定“在征地依法报批前，要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民……要将被征地农民知情、确认的有关材料作为征地报批的必备材料”。而通过要约与承诺达成合意的协议制度，是信息告知与确认的最正式方式。在一些地方性法规中，即有报请征地审批前达成协议的规定。〔71〕参见《北京市建设征地补偿安置办法》第10、11 条。据此规定，协议内容包括“补偿方式、补偿款金额及支付方式、安置人员数量及安置方式、青苗及土地附着物补偿、违约责任和纠纷处理方式等”，协议内容应经村民大会民主决议，并受土地行政主管部门的监督。

2019年修订后的《土地管理法》在第47条中确立了预征收补偿协议制度，《土地管理法实施条例》（第26—32 条）随后作了相应修改。据现行法之规定，拟申请征地的县级以上地方人民政府首先应当将“征收范围、征收目的、开展土地现状调查的安排等内容”在拟征范围内发布预公告，并开展土地现状调查和社会稳定风险评估。根据调查和评估的结果拟定征地补偿安置方案，并将包含“征收范围、土地现状、征收目的、补偿方式和标准、安置对象、安置方式、社会保障等内容”的征地补偿安置方案在拟征范围内予以公告。公告期之内，预征范围内的多数权利人若认为征地补偿安置方案不符合法律法规规定的，县级以上地方人民政府依法应当组织召开听证会，并根据法律、法规的规定和听证会情况修改方案。待方案确定之后，公私双方签订征地补偿安置协议（预征补协议）。该协议是征地过程中的前期工作和法定程序，完成之后方可申请上级政府批准征收。

按照这种制度设计，预征补协议与先前实践中的征收公告之后所订立的补偿协议，在内容上有实质区别：在后者中，补偿之债于征收公告作出之时依法发生，双方当事人事后就征收行为所引发的补偿之债而订立协议，协议行为的法律性质是当事人对补偿这一法定之债的意定变更，它发挥着替代补偿决定这一行政单方行为的作用。而预征补协议则是发生在征收公告作出之前，公私双方通过预征收公告、补偿安置方案公告、听证会等一系列行政程序就征收补偿相关事宜展开磋商，并以协议文本的形式将磋商结果固定下来。“确实难以达成协议的”情况，依法必须如实上报，以“供审批机关决策参考”。〔72〕参见《土地管理法》第47 条第4 款第2 句。征收程序的修改，为此次修法的主要内容，参见“关于《〈中华人民共和国土地管理法〉、〈中华人民共和国城市房地产管理法〉修正案（草案）》的说明——2018 年12 月23 日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上”，载“中国人大网”，来源：http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201908/2fb81f095e0c4221ab845a51f7396b27.shtml，2023 年4 月25 日访问。可见，私方对于征收补偿的同意情况成为上级政府是否作出征地批准决定的考量因素，进而影响征收的最终完成。换言之，征收之完成在一定程度上有赖于公私双方的合作，而不再是仅在行政系统内部经征地批准和征收公告即可实现。基于这种私方参与合意的重要性，很难再将征收作行政单方侵益之传统理解；毋宁说，私方在其中也是在处分其于土地上的权利，以参与地区开发、分享发展利益。这种制度符合公民参与现代社会塑造的潮流，以及行政法视角转变的趋势。〔73〕Vgl.Jan Ziekow, Entwicklungstand und -perspektiven des Verwaltungsvertrags, 载李建良主编：《2012行政管制与行政争讼》，台北中央研究院法律学研究所专书，2016 年6 月，第82-83 页。

在预征补协议法律关系中，征收成为双方合意的内容，补偿则是征收的对价。私方依约负有向行政一方交付土地及房屋并通过申请所有权注销登记等手续以消灭其所有权的义务；而这一义务在征补协议的情形中并不存在，因为，所有权自征收公告（征收决定）作出之时依法发生变动。行政一方则依约负有向私方交付补偿金或安置房，并移转补偿金或安置房所有权的义务；此外，依诚实信用原则，还负有向上级政府报请批准征收的义务。〔74〕据《土地管理法实施条例》第29 条，省级人民政府应当制定征地补偿安置协议示范文本。各地方正陆续开展此项工作，目前可参见湖南省、上海市和天津市的相关文件。内容较为详细的湖南省示范文本即包含上述权利义务内容。如果说征补协议是一种“意定的法定之债”，〔75〕参见陈洁：《私主体瑕疵的行政协议效力判断——以房屋征收补偿协议为例》，载沈岿主编：《行政法论丛》第26 卷，法律出版社2021 年版，第13 页。那么，预征补协议则是一种“法定的意定之债”。征收补偿之债基于预征补协议发生，相应地，损失状况作为补偿之事实根据，在订立预征补协议的过程中被固定，而非自征收公告作出时。〔76〕关于损失状况的固定时点，参见《土地管理法实施条例》第26 条第2 款后半句、第3 款。如若未能达成预征补协议，行政机关则应在征收公告作出后再作出补偿安置决定。〔77〕参见《土地管理法实施条例》第31 条。

（二）法律解释：须批准的法定协议生效要件

预征补协议是公私双方当事人就“征收与补偿”所订立的协议。该协议成立之后得否直接履行呢？《土地管理法》第47 条第1 款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”预征补协议的履行，依其内容意味着征收与补偿的实施。依据该条款，法定批准程序构成预征补协议履行的障碍。不过，尚不明确的是，批准程序是仅阻碍预征补协议的履行行为，还是阻碍预征补协议本身的生效？换言之，预征补协议是成立即生效而履行行为须批准的合同，还是须批准生效的合同？这一问题对应于，预征补协议成立后是确定有效还是未生效。〔78〕民法学界通说认为须批准的合同在批准前效力待定，但有观点主张须批准的合同在批准前应属未生效，而非效力待定。因为审批机关的批准受到法律约束，合同生效的确定性更高，这不同于效力待定情形中权利人追认的自由程度。对此，参见常鹏翱：《等同论否定说：法律行为的可撤销与相对无效的关系辨析——以〈民法通则〉到〈民法典〉的规范发展为基点》，载《法学家》2020 年第5 期，第18 页。这一层面的区分虽与本文论题无关，但鉴于《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第13 条对须批准的行政协议采“未生效”的概念，故本文亦采这一概念。

在民法学理上，基于意思自治理念，以行为人通过相应行为所欲发生的法律效果为标准发展出分离原则。因履行债务而变动物权时，变动物权的法律行为与设定债务的法律行为相互分离、彼此独立。〔79〕参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016 年版，第161 页。据此，发生债权效果的合同订立与发生物权效果的合同履行是相分离的。为鼓励民事交易、避免规制过度，民法学上倾向于主张，买卖合同订立时无须出卖人有处分权、无须标的物的登记或交付，甚至无须标的物的存在，这些条件的欠缺不影响买卖合同的有效。〔80〕参见孙宪忠：《中国民法典采纳区分原则的背景及其意义》，载《法治研究》2020 年第4 期，第12 页。划拨土地上房屋的买卖合同倾向于被解释为成立即生效的合同，须划拨土地转让审批的对象限于合同的履行行为。〔81〕参见韩世远：《划拨土地上房屋之买卖》，载《中国应用法学》2020 年第2 期，第3-4 页。这类解释方案的价值核心在于，就债权合同（买卖合同）的内容和基于其所形成的债权请求权，合同当事人具有完全的形成自由。

回到预征补协议，依其内容，应解释为设定债务的债权合同。〔82〕在比较法学理上，行政合同也采用了与民法相似的负担合同（债权合同）与处分合同之分类。对此，参见 Höfling / Krings,Der verwaltungsrechtliche Vertrag: Begriff, Typologie, Fehlerlehre, JuS 2000, S.629 f.问题在于，对于该债权合同的内容，当事人是否享有完全的形成自由？首先，行政一方依约取得的请求私方交付预征范围内的土地及房屋的权利，是征收权力经由协议转化而来的请求权。征收，尤其是集体土地征收，无论作为形成权还是请求权，都理应是国家在平衡经济、社会、环境等诸多利益的基础上对国土空间建设的重大决策，〔83〕可参见《土地管理法》的立法目的，以及该法对征收从程序到实体的严格限制。而非某一地方政府与部分民众即可独立创设的内容。其次，私人一方依约取得的补偿请求权，对应着政府公共财政的支出，依法纳入预算并受到约束和监督，补偿义务的设定也超出缔约的地方政府可自主决定的范围。可见，与私人之间自主决定、自我负责的买卖合同不同，公私双方在预征补协议中创设的权利义务显然非属自主决定且责任自负的。一言以蔽之，作为行政协议的预征补协议，与公共利益密切牵连，当事人的合同自由是受到法秩序严格拘束的自由。

现行法律制度已容许协议订立，那么，自由与拘束的价值平衡，就可通过为协议设置法定的生效要件来完成。具体而言，应将《土地管理法》第47 条第1 款的批准程序理解为预征补协议的法定生效要件。在批准之前，预征补协议因尚未完成而未生效，批准（包括事后批准）之后则溯及既往地有效。上级政府不予批准，预征补协议则确定无效。私法上，对于须批准生效的合同，基于私法的自治原则和合同审批制度的历史变迁规律，学者主张“必须以我国现行法的明确规定为标准”。〔84〕崔建远：《不得盲目扩张〈合同法〉第44 条第2 款的适用范围》，载《中外法学》2013 年第6 期，第1311-1312 页。而在公法上，须批准生效的合同范围不宜作限缩解释，与此相应地，自治与自由的原则不可扩张，自由受法秩序拘束的一面应该被始终注意。

法定批准程序可否作为预征补协议所附的生效条件呢？条件在法律上是指，由私人自治规定法律行为生效的未来不确定的事实情形。通过法律解释后发现，批准程序是法律所规定的预征补协议生效的必要前提条件（法定条件），非属私人自治可规定的范围，在合同法理上被归为非真正条件。当事人可以在协议中附加此法定条件，但不发生任何效力。〔85〕参见［德］维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013 年版，第809、812 页。我国司法实务亦采此观点，参见“崂山国土局与南太置业公司国有土地使用权出让合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2007 年第3 期。附条件生效的合同与须批准生效的合同，虽然都处于效力不稳定的状态，但前者的行为已完成，只是其效力的发生被推迟了，因而，法律对其提供较高强度的保护，须批准生效的情形则原则上不受此强度的保护。〔86〕参见汤文平：《德国法上的批准生效合同研究》，载《清华法学》2010 年第6 期，第162 页。我国法律对附条件情形的保护，可参见《民法典》第159 条。有论者将预征补协议定性为附条件生效的合同，并主张《民法典》第159 条（原《合同法》第45 条）可以直接适用，参见耿宝建、殷勤：《制度变迁：预征补协议在集体土地征收程序的引入》，载《法律适用》2019 年第7 期，第15 页。本文认为这一观点有待讨论。虽然附条件的法律保护制度也可部分适用于法定条件情形，但需结合具体案情，经评价有必要时才会作比照处理，而非直接适用，甚至不是类推适用；参见汤文平：《批准（登记）生效合同、“申请义务”与“缔约过失”——〈合同法解释（二）〉第8 条评注》，载《中外法学》2011 年第2 期，第341 页。

与生效要件相关的，还有待说明的是，《土地管理法》第47 条第1 款及《土地管理法实施条例》第31 条意义上的“征收公告”是否属于预征补协议的生效要件呢？此种征收公告内容为“征收范围、征收时间等具体工作安排”。〔87〕《土地管理法实施条例》第31 条。如前所述，在征收作为形成权的场合，属于直接引发征收补偿之债的行政行为。然而，在预征补协议制度中，征收转化为行政一方请求私方交付土地及房屋并移转其所有权或使用权的合同请求权。征地获批之后，私方通过申请所有权注销登记等手续，以履行其给付义务。征收公告作为法定程序，一方面是对既已成立并生效的征收补偿法律关系的部分内容予以公示，另一方面是对行政一方取得土地所有权的法律事实予以宣示。所以，征收公告对预征补协议的生效并不产生影响。不过，当事人若约定预征补协议自征收公告发布时生效，当属自治范围。但这意味着预征补协议的生效取决于将来的行政一方的意思，那么，在协议成立之时拘束力便是不确定的。在解释上，应理解为该协议为行政一方设定了一项选择权，作为选择权人的行政一方可以基于约定使内容已经确定的预征补协议发生效力。〔88〕此种情形，理论上谓之“附随意条件”。对此，参见［德］维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013 年版，第816-819 页。若当事人未作此约定，自无必要将征收公告当然预设为协议的生效条件，因为，行政一方的选择权将会为预征范围内权利人的生产生活安排带来不确定性。〔89〕如《湖南省土地征收补偿安置协议（示范文本）》有明文：“本协议自甲乙双方签字盖章之日起成立。土地征收经依法批准并发布征收土地公告后，协议生效”；但是，该协议涉及私方交付土地的截止日期，可在一定程度上降低不确定性。参见《湖南省自然资源厅关于印发征地补偿安置协议示范文本的通知》，湘自资规〔2022〕2 号，2022 年6 月10 日发布。

（三）小结：基于协议内容的效力判断方案

预征补协议，依其内容应当理解为，公私双方关于征收与补偿的意定之债。〔90〕司法实践中，有裁判直接认为预征补协议“不属于法律意义上的征收土地行为”，参见最高人民法院（2020）最高法行申5628 号行政裁定书。也有裁判进一步以约定内容的具体程度为标准来判断是否属于征收，可对比广东省高级人民法院（2013）粤高法行终字第640 号行政判决书与广东省高级人民法院（2014）粤高法行终字第240 号行政判决书；协议内容包括交付土地与支付补偿款的期限时，被认为构成征收，违反“先批后征”的法定程序，协议归于无效。而这两种见解都忽略了对预征补协议内容进行理解的过程，从而导致协议行政的内涵与价值未得到应有的尊重。作为行政协议，当事人就协议内容的形成自由受法秩序的拘束，有必要将土地征收的法定批准程序解释为预征补协议的法定生效要件。协议成立之后、批准之前，尚未生效。若当事人在协议中约定“本协议自成立时生效”或“征地申请如未取得有权部门批准，本协议自动失效”，这类条款应属无效。在协议未生效时，当事人亦须诚信行事，维护彼此的期待利益；但是，协议尚不可诉请履行。〔91〕司法实践中有观点认为，预征补协议与征补协议具有同等效力，自签订之日起生效，并可诉请履行补偿义务；参见河南省新县人民法院（2019）豫1523 行初12 号行政判决书。若此时行政一方实施征收，就并非履行协议的行为，而是公权力的发动，未经批准而发动征收权会引发侵权之债，当事人可就该征收行为提起行政诉讼。

批准程序是预征补协议的法定生效要件，此外，依合同自治，当事人自可对协议生效再作特别约定。

1.未附条件或期限——协议须批准生效——未经批准则未生效。

2.在附条件的情形中，当事人仅可约定生效条件。若约定解除条件，依其性质应属无效。就生效条件而言，实践中常见两种：“协议自批准时生效”和“协议自签约率达到×时生效”。对于前者，系对法定条件的重复，不过，在实践中为减少争议，有必要作此约定。〔92〕如天津市和上海市的《征地补偿安置协议（示范文本）》即分别有明文“征收土地经批准后本协议生效”“征收土地批准公告发布后正式生效”。参见《天津市规划资源局关于印发〈天津市征地补偿安置协议〉示范文本的通知》，津规资源发〔2022〕31 号，2022 年3 月11 日发布；《关于印发上海市征地补偿安置协议相关示范文本的通知》，沪规划资源施〔2021〕362 号，2021 年9 月29 日发布。对于后者，系在法定条件之外又附加了意定条件，两种条件应当一并适用。〔93〕参见崔建远：《论法律行为或其条款附条件》，载《法商研究》2015 年第4 期，第31 页。法定条件的成就是基础，但若法定条件成就了而意定条件未成就，协议也不能生效。此时如果实施征收，将发生法定的征收补偿之债。总结而言：

（1）约定协议自批准时生效（法定条件）——协议须批准生效——未经批准则未生效；

（2）约定协议自签约率达到×时生效——协议须批准生效+签约率达到时生效——未经批准则未生效——批准后签约率尚未达到，亦未生效。

3.在附期限的情形中，当事人亦仅可约定生效期限，若约定解除期限应属无效。如果当事人约定的生效时点早于征地批准，该约定条款无效。在约定期限晚于征地批准时，依合同自治，也应当将约定期限与法定条件一并适用：法定条件实现而约定期限未到来时，协议也不能生效。概括而言，即附生效期限——须批准生效（+附期限生效）——未经批准则未生效——批准后期限尚未到来，亦未生效。

综上所述，预征补协议的生效，首先取决于法定条件是否满足，然后根据协议所意定的条件或期限的具体情况，决定意定与法定是聚合关系还是竞合关系。在协议解释与法律解释完成之后，方可实现效力状态的稳妥判断。

以上分析是建立在现行《土地管理法》之下的。若在旧法下，即预征补协议无实定法依据时，预征补协议是否归于无效呢？首先，在涉及当事人之间财产权益的层面，因为与单方行政不同，协议是由公私双方沟通协商决定的，属于法律保留原则不积极介入的情形。其次，在涉及集体土地征收的公共利益层面，“先批准后征收”的法定程序旨在实现拘束征地行为的目的，预征补协议的约定内容包含征地行为，故而协议生效应受到法秩序拘束；但法秩序拘束的手段，可以表现为对效力的否定性评价（无效），也可以表现在生效的要件规制上（法定生效要件）。两种手段有拘束程度高低之别，因法定程序条款并非意在禁止征地行为，而后一种方式足以实现规范目的，从法律经济角度而言亦无必要采前一种方式。故而，预征补协议无实定法依据时，协议效力状态的具体判断仍宜采用上述方案。〔94〕基于预征补协议效力状态的分析，亦可反思该协议之受案范围的问题。如果以协议生效作为“对当事人的权利义务产生实际影响”进而纳入行政诉讼受案范围的标准，那么，必须经过个案中协议内容的解释来具体判断协议的效力状态，而不宜一概以“只有在省级人民政府作出征收批复，市县人民政府发布正式的征收公告后，征收补偿协议才能够发生法律效力”为由，将预征补协议之诉排除在受案范围之外。

五、结语

对行政协议效力判断的结构性理解，在实务上表现为行政协议效力之诉的裁判依循何种进路展开，在理论上涉及对协议方式的现代行政活动的原理性认识。应当有所注意的是，行政协议具有独立于法定效果的规范性内涵，即自治性要素，而非对法定效果的具体宣告。在此意义上，行政协议有别于行政行为，而更近似于民事合同。以行政行为为核心、为活动预先设定法律效果的形式学说，一方面对协议关系中意思形成的内部过程欠缺关照，另一方面与协议制度本身的灵活性不相适应。在行政协议效力判断问题上，应当对立基于形式学说的协议订立行为合法性审查进路予以反思，单纯地、平面地强调合法性审查，将有悖于行政协议的规范性内涵及协议行政的自治性要素。〔95〕孙维飞教授提出：在合同关系中，应先分析自治的内容，再分析管制的内容。避免从概念解释当事人意图，忽略了真正的任务是描述自治内容。参见孙维飞：《定义、定性与法律适用——买卖型担保案型的法律适用问题研究》，载《华东政法大学学报》2021年第6 期，第177 页。同类观点亦可参见朱庆育：《谁应当遵循民法？》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（第6 卷），中国政法大学出版社2003 年版，第374-378 页。这些观点虽然针对私法领域，但在具有自治内涵的行政协议中，也颇有启发意义。

行政协议效力的判断，在结构上更应当遵循合同之诉的法理：通过合同（协议）解释来明晰其规范性内涵，并在法秩序范围内对规范性内涵进行效力性判断。有别于民事合同的是，行政协议中的意思自治受法秩序的严格拘束，但这种拘束程度也不同于行政行为。在行政合法性范式转型的背景下，协议当事人的程序参与具有形成行政合法性的规范意义，违法标准在协议场景中应有所变化。法秩序对行政协议的拘束，应当着眼于相关的具体法律规范，经由法律解释后区分程度地实现。需申明的是，这一思路并非排除合法性审查，而是将主体资格、程序、形式等方面的合法性瑕疵对协议效力状态的影响，置于具体协议的规范性内涵之中，以作谨慎考量。〔96〕由比较法观之，无论从实务经验上还是理论解释上，行政行为之诉与合同关系之诉都并非没有融合的可能。对此，可分别参见张莉：《谈法国行政协议纠纷解决》，载《人民司法》2017 年第31 期，第34 页；［日］山本隆司：《诉讼类型、行政行为与法律关系》，王贵松译，载《法治现代化研究》2020 年第6 期，第176-179 页。

在此过程中，围绕行政行为合法性审查所积累的知识与经验会遇到变化，而司法的判断在疑难案件的解决中不可避免地发挥着塑造现代行政合法性的功能。因而，司法裁判必须展开逻辑性与体系性的解释和论证，进行充分说理。为促进司法实务在行政协议效力判断问题上的转向，学理研究应注重对实践难题的关注，在不断解决实践难题的基础上，逐渐为行政协议构筑价值秩序及规则体系。正如弗卢梅教授提醒我们的：任何法律思考都是针对某一问题而进行的，任何法律规则都是针对某一问题而制定的。法律适用所要解决的问题只能在具体案例中才会出现。〔97〕参见［德］维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013 年版，第346 页。