徐嘉豪

摘要：现行公司法在组织机构设置上未能发挥对公司类型进行区分的作用，无法适应不同类型公司对权力分配、经营效率的要求。两权分离程度的差异使得公司面临不同治理矛盾并呈现出多元属性特征，公司由契约向组织的演变过程也内含着从封闭性向公开性的属性转化。公司法应当立足多元理论基础，为普遍存在的各类公司形态提供丰富的制度供给。具体设计上，应将有限责任公司作为封闭公司，赋予其组织机构设置的充分自治权。将股份有限公司作为公开公司，明确所有者权、经营权和监督权的划分标准以降低代理成本。以上市公司为治理结构最完备的公司类型，允许其选择单层制董事会或传统三会结构治理模式，根据两权分离程度由高至低，从公司管理方式、监督机构设置上分为非上市公众公司、封闭型股份公司，并确立针对性的治理要求。

关键词：公司类型；两权分离；组织机构设置；差序规制

中图分类号：D922.291.91      文献标识码：A      文章编号：1007-0753（2023）04-0084-09

一、引言

2021年12月24日，全国人民代表大会常务委员会发布《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称《一审稿》）。《一审稿》对公司组织机构的改革引人注目：允许公司选设监事会或董事会下设审计委员会作为监督机构；对规模较小的股份有限公司简化董事会和监事会的设置要求，并创设一人股份有限公司。2022年12月30日发布的《中华人民共和国公司法（修订草案）》（二次审议稿）（以下简称《二审稿》）在《一审稿》的基础上，允许规模较小的有限责任公司经股东一致同意不设置监督机构。《一审稿》和《二审稿》对现行严格的股东会、董事会、监事会三会结构进行了一定程度的松绑。对股份有限公司内涵的延伸，实质上承认了实践中广泛存在的小型股份有限公司的重要地位。但是有限责任公司与股份有限公司在组织机构改革方面基本采用相同逻辑，缺乏对不同类型公司治理需求的进一步考量。以规模大小进行区分的标准在实现股份有限公司概念延伸的同时，也导致了规模较小的股份有限公司与有限责任公司实质趋同。

公司组织机构设置直接关系到内部基础性权利义务的配置，会使公司呈现出不同的类型特征。但现行立法并未充分发挥组织机构对实现公司类型区分的实质作用，导致日益复杂的商事实践需求缺乏针对性的制度供给，公司股东、董事、外部债权人之间的利益未得到很好的平衡，引发了一系列公司治理危机。过于刚性的三会结构大大增加了公司的运行成本，不适应初创型、中小型公司对扁平化管理的需求。股权集中模式下所有者、经营者与监督者常为利益共同体，形式上的分权制衡名存实亡，控股股东撷取中小股东利益的情况泛滥。从根源来看，这些治理危机源于公司法期望以单一的公司治理理论来构造现实中所有的公司类型，忽视了不同类型公司在治理规则上的本质区别，导致公司理论设计与实践运行的错配。以康美药业案为代表的证券虚假陈述案件背后，反映出公司普遍缺乏完善的内控机制，公司内部财务造假猖獗，监事会和独立董事未能发挥监督作用。深入考量公司组织机构设置的应然逻辑，探寻如何通过对组织机构的灵活设置，满足实践中不同类型公司的治理需求，应当是未来公司法修订的基础性问题。

二、公司类型设置的理论探疑：对两权分离理论的检视

（一）公司立法理论基础单一

股份制实现了将分散的私人资本向公司聚集，但企业所有者与经营者分属不同的主体，股东与董事不同的利益追求形成了代理成本。传统理念认为，现代企业以两权分离为基础，通过建立公司内部分权制衡机制来降低代理成本。我国公司法也以两权分离理念，构建了股东会、董事会和监事会并存的三会治理结构。

立足现实，两权分离并非我国公司的普遍运行现状。根据国家市场监督管理总局2020年的数据，我国股东人数在3人以下的有限责任公司为3 698.9万家，占比96.52%， 股东人数为5人以上的有限责任公司为33.4万家，仅占比0.87%; 董事人数在3人以下的有限责任公司为3 809.7万家，占比 99.41%。就股份有限公司而言，股東人数在3人以下的股份有限公司为47.2万家，占比91.01%，股东人数为5人以上的股份有限公司为2.87万家，占比5.53%。董事人数在3人以下的股份有限公司为43.3万家，占比83.55%；董事人数为5人以上的股份有限公司为1.3万家，占比2.52%①。股东和董事人数均在3人以下的有限责任公司和股份有限公司在数量上占据了我国公司总数的80%以上。即使是常被认为属于大型公开公司的股份有限公司，在股东和董事人数的分布上也与有限责任公司并无明显区别。这一现象反映了我国公司普遍存在的股权集中、公司所有者与经营者高度重合的现状。

股权结构对公司治理模式的选择有着重大的影响。两权分离产生股东集体行动困境，股东理性冷漠之下管理层掌握了公司实际控制权，在此基础上建立监事会、独立董事等制度的主要目标在于解决公司所有者与管理层之间的矛盾。而股权集中乃是我国公司治理面对的首要现实，大股东与管理者往往属于利益共同体，此时代理成本并非公司治理面临的首要问题。我国公司治理的首要问题在于两权高度重合下控股股东滥用控制权侵犯中小股东利益。公司组织机构设置应当优先考量如何实现控股股东与中小股东利益的平衡，这与西方公司立法中制约管理者的理念存在本质区别。两权分离程度的高低是公司发展到特定阶段的特定状态，立法者应当立足于现实，回应实践中普遍存在的公司类型。然而，我国公司法立法中两权分离成了公司治理应当追求的目标，公司组织机构也是以两权分离之下以降低代理成本为目的设置的。最直接的体现便是对公司规定了严格的三会结构，即使在允许简化的情形下，也在形式上确保了公司所有权、经营权与监督权分权制衡的格局不被打破。忽视不同类型公司处于不同发展阶段的现实，期待以两权分离作为国内所有公司统一的理论基础，导致公司法规定与商事实践严重脱节。以我国监事会制度为例，与董事会平行设置之下看似能保证监事独立行使监督权，但在资本多数决原则下，监事人选实际上由控股股东决定，期待监事监督控股股东自然无用。此时公司治理的重点应当转向控股股东义务的构建和股东救济制度的完善。以两权分离作为现代公司发展的终极趋势也具有一定的时代局限性。随着资产管理业务的发展，当公司的所有者被区分为资金提供人和资产管理人，公司所有者权利被分解为资金提供者根据投资契约获得回报的权利与资产管理者利用资金进行投资的权利。原本分散的股东资金又以资管的形式被重新集合了起来（周游，2017）。两权分离程度的不同是公司发展不同阶段所展现出的必然结果，不存在绝对的优劣之分。以两权分离作为现代公司本质属性的认知忽视了我国的商事实践需求，导致实践中广泛存在的两权高度重合的公司在现行立法中缺乏理论基础，进一步造成了我国公司类型实质单一的局面。公司法应当打破固有认知，承认我国股权集中型公司的存在合理性，在此基础上创设新的组织架构，并对未来公司形态的发展趋势预留一定的改革空间。

（二）公司本质属性差异探析

两权分离程度高低导致了不同的公司治理矛盾，也从深层次影响着公司的本质属性，而对公司本质属性的不同理解又将影响到公司整体的治理机制。

对于“公司是什么”这一本质问题的回答，主要有以下几种经典理论：一是公司契约论，认为公司是各参与人通过明示或默示的权利义务关系所组成的契约网，是用以替代市场进行契约交换和生产的机制。公司法通过各种制度来降低这个契约机制的交易成本。公司契约论主张股东自治，减少国家干预，公司法规范应以任意性规则为主。二是公司财产理论，公司被等同于多元股东及其权利确认和实现，公司的设立是公司财产的集合过程。我国1993年后的公司法采用股东出资及有限责任来定义公司；在很长一段时间内采用严格的法定资本制；对国企强调国有资产保值增值，加强对公司资产的行政监管等，都是公司财产理论的体现。三是公司宪政论，认为公司同时具备私人和公共双重属性，关注董事会、股东会的权力分配是否合理，决策过程是否民主，并认为股东应当像国家的人民一样积极参与公司治理（黄辉，2020）。

关于“公司是什么”的激烈讨论，其最大的价值并不在于探寻一种最优的公司治理模式，而是力图揭示公司在特定历史时期和市场环境下的运行共性，为不同的商事实践需求提供理论依据。关于公司究竟为契约，还是财产的集合体，抑或是宪政组织的争论，实际上也是两权分离程度不同的产物。在两权高度重合之下，股东与董事身份重合度较高，股东间利益高度一致，公司运行多依赖股东意志进行，此时公司的契约属性明显。这种紧密联系是公司运行的重要基础，现行公司法第七十一条规定了股东同意权和优先购买权作为有限责任公司股权对外转让的限制，此时公司股权结构稳定，呈现出很强的封闭属性。股权对外转让限制也体现了合同理论与财产理论可以并存，公司治理必须关注股东的财产性权益，而对财产利益的安排亦可通过契约来实现。以契约为基础的公司在域外有着丰富的立法基础。例如，日本公司法于2005年改革后创设了“持份公司”类型，其中最典型的为合同公司，在内部关系方面可适用合伙的有关规定，每个投资人都享有业务执行权和公司代表权，公司章程自治范围极为广泛。再比如，美国有限责任公司（Limited Liability Company，LLC）类型，在成员性质、数量等方面均无严格限制。在公司业务执行方面，通常根据出资人之间所订立的契约确定，一般主要有股东经营模式和委托经营模式两种（崔文玉和赵万一，2013）。法国1994年进行公司法改革，创设了简易股份公司，德国在2008年公司法中，增设了经营者公司作为有限责任公司的子类型（蒋舸和吴一兴，2011）。

而当公司的融资需求不断增加，向公众大量募集资金稀释了初创股东的股权比例，股东集体行动困境导致公司控制权逐渐落入管理层手中，公司的两权分离属性增强。当公开融资能力成为公司发展的重要因素，便要求公司股份具有较强的流动性，此时公司的公开属性大大增强。股权结构的分散又带来股东利益的异质化，公司日益成为协调利益相关者的一种机制。这些都要求公司增强独立性，创建分权制衡的程式以防范管理层侵害所有者利益的风险。此时，公司的契约属性减弱，公司治理主要依靠事先制定的法律、章程条款，要求明确股东会、董事会等组织机构的权利分配和运行规则。我国基于国企改制的特殊背景，立法之初公司便具有明显的国家机构运行特点并延续至今。例如以股东会作为公司最高权力机关，并经由股东会产生董事会和监事会，类似于由全国人大产生一府两院一委的权力运行方式，民主选举、分权制衡等理念明显。但是，公司与国家毕竟在起源、运行和目标上差异巨大，尤其是股东人数较少的中小型公司，若仍然参照国家运行来设计会造成巨大的制度成本，而对于大型公司尤其是上市公司，公司宪政理论则具有一定的指导价值。

可见，公司本质为何并无一个应然的答案。随着两权分离程度的加深，公司从封闭性走向公开性的趋势明显，并在发展的不同阶段呈现出特定属性。我国公司法在发展过程中对制度规则的引进，没有在理论自觉基础之上推动规则的一脉相承，导致没能完整回应现实的挑战。未来，应当力求实现从“作为规则的法律”，进而到关注整体的“作为系统的法律”，以及作为一个有目标的社会进程的“作为文化的法律”的进程（Van Hoecke 和Warrington ，2008）。

三、我国公司类型划分的基本逻辑

不同的两权分离程度引起的公司本质属性差异与我国立法存在一定契合之处，有限责任公司与股份有限公司的二分结构本可以提供封闭性与公开性区分，并由契约逐步走向实体组织的框架，但在实践中两种公司类型却越发趋同，因此有必要对两类公司进行属性区分，并厘清彼此间的关系。

（一）确立封闭公司为基础公司类型

我国两种法定公司类型均以两权分离为基础进行组织架构，形成了大量的共用性规范，也导致了法律适用上的错位。例如上市公司与股权转让受限的股份有限公司在股权流动性上差异巨大，却均适用股份有限公司的规定。后者与有限责任公司并无本质区别，却适用两套不同的公司法规范。另外，股份有限公司很多规范均可参照适用有限责任公司，又会带来法律解释上的困惑：我国公司法是否以有限责任公司规范为一般性规范？那么股份有限公司未作例外性规定的事项，能否适用于有限责任公司规范（钱玉林，2021）？此间的逻辑尚需厘清。

以封闭性和公开性作为公司区分的本质属性，与公司两权分离程度的高低可以形成对应，也符合我国有限责任公司和股份有限公司的立法定位。有限责任公司对发起设立的股东人数设有上限，股份对外转让时需要经过股东过半数同意和优先购买权两项程序，封闭性明显。股份有限公司股东人数没有上限，可以向社会公开募集股份，股份对内对外自由转让，较之有限责任公司，其公开性十分明显。以封闭性和公开性进行区分是两类公司在设计之初便蕴含的理念，可以保留我国长期以来形成的对公司类型的固定称谓，减少名称变化带来的制度转换成本。从域外经验来看，以封闭性和公开性作为公司类型区分标准亦有广泛的实践基础。英国公司法于2006年进行大修，公众公司和私人公司是主要公司类型。日本公司法于2005年改革后，废除有限责任公司类型，全部统合为股份公司，并以股份能否自由转让区分为公开公司和非公开公司。在美国，公司类型在各州存在一定差异，但以公司发行的股票是否进入证券市场流通区分为公开公司和非公开公司则是主流分类标准。可见，尽管各国在公司类型的区分标准上各有差异，但至少普遍认可将封闭性与公开性作为公司类型区分的一对重要标准（Eisenberg ，1976）。在明确了封闭性与公开性的区分标准后，应当考虑在立法技术上实现两类公司的区分。常见的立法技术是以最普遍的形态作为模板进行立法，并采取例外、参照适用、补充适用等方式给其他形态预留相应的空间，由此实现共性与个性的有机统一。针对我国公司法共用性规范繁多的现象，在立法体例上应当明确一类具有基础性地位的目标公司类型，凝练两类公司的共性，并对其他公司类型进行例外规定或在某些规范上参照适用，从而理顺两类公司规范间的关系，实现公司类型的实质区分。立法者应当斟酌公司的经济影响力以及各种公司的内部成因和内部牵连，寻找最具擴张力的公司作为公司法上的目标公司类型（叶林和刘向林，2010）。2018年国务院促进中小企业发展工作领导小组第一次会议指出，我国中小企业贡献了50%以上的税收，60%以上的GDP，70%以上的技术创新，80%以上的城镇劳动就业，90%以上的企业数量②。同时，股东、董事人数为3人以下的有限责任公司和股份有限公司又占据了我国公司数量的80%以上。可见，中小型、封闭型公司是我国目前乃至将来长期占据主导地位的公司类型，应当成为立法中的目标公司类型。具体来说，在公司法体系结构上，宜尊重现有的制度演进逻辑，沿用有限责任公司规范在先、股份有限公司规范在后的顺位，在一些同类事项上允许后者参照适用前者的规定。以公司股份是否存在公开自由流通的市场作为判断封闭性和公开性的标准，并以封闭性和公开性对有限责任公司与股份有限公司进行改造（曹兴权，2022）。有限责任公司通过公司自治的程度实现其属性差异，但应以公开融资为其公开性的上限；股份有限公司在规范上以公开性为预设，根据与公司融资需求相关事实所体现的公开性差异纳入不同的监管轨道，并以股份转让的自由性为其下限（刘斌，2021）。公司法应以有限责任公司的规定为主线展开，因其涉众性弱，主要依靠合同机制运行，应提供较多的任意性规范，发挥行为指引作用。股份有限公司因涉及众多投资者和债权人利益，关乎资本市场有序发展，法律应规定较多的强制性规范作为例外。在股份有限公司内部，根据其股份流通性的强弱，也应做进一步区分。证监会制定的《非上市公众公司监督管理办法》《非上市公众公司信息披露管理办法》等监管规则，已经从证券监管的层面创设了非上市公众公司类型，对于股东人数超过200人、股票公开转让但未在证券交易所公开交易的公司实施特别监管（祁畅，2018）。所以从监管规则来看，我国股份有限公司已实际上形成了上市公司、非上市公众公司、封闭型股份有限公司三大类型，并对公开性向封闭性的演进实施有针对性的监管。需要注意的是，虽然从数量上看，规模较小的、封闭型特征明显的股份有限公司占多数，但立法不宜再以封闭公司理念在股份有限公司章节中作重复性规定。股份有限公司原则上以公开公司理念进行塑造，满足公司在公开市场融资的需求，对实践中存在的封闭型股份有限公司，允许其参照适用有限责任公司规范，方能以最小的成本实现公司类型的实质区分。

除了制度转换成本上的优势外，以封闭性和公开性对我国公司类型进行改造，还可以最大限度涵盖公司治理实践中权责一体的完全控制模式与两权分离的委托代理模式。其一，通过对有限责任公司制度的进一步松绑，引入股东自我管理模式，满足中小型公司减少制度运行成本、提升决策效率的需求。其二，将股份有限公司定位为大型公开公司，便利其融资渠道，并规定其应当具备完整的内部治理结构以实现对外来投资者保护的要求。如此一来，原本缺乏区分度的两种法定公司类型，在现有的运行框架内，实现了本质属性上的区分，为我国中小型公司和大型上市公司实现针对性治理提供了框架。

（二）公司权力分配的原则

在明确了公司立法体系后，为不同类型公司设置对应的组织机构就成为立法面临的主要任务。科斯经典理论认为，企业因节约交易成本而存在，企业的功能就在于将各个要素所有者通过内部契约组合起来，形成一个代表着各种要素集合者利益的独立人格体（奥利弗·E·威廉姆森和西德尼·G·温特，2010）。因此有观点认为应当赋予公司对组织机构设置的充分自治权。但是充分自治并不意味着完全放任，辅助性的强制性规范有助于促进公司利益实现。例如在管理层控制的公司中，管理层有动机通过修改章程使其职位永久保有、允许关联交易或免除董事义务等方式，令公司财富由股东向其转移，而股东由于集体行动困境，往往会同意章程修改决议，此时强制性规范便可以有效制止这类利益输送行为（弗兰克·H·伊斯特布鲁克，2016）。公司组织机构的设置应当实现对公司权力的明确划分，针对不同类型公司的运行特点，有效实现制约控股股东、降低代理成本的目的。

公司所有者权力与经营权力构成了公司运行的基础，前者涉及公司存续、发展和股东投资权益，是公司存在的基础，后者则涉及公司如何在经营中增加财富，两项权力对公司运行而言缺一不可，故而在组织机构设置中原则上要有代表所有者权力的股东会和代表经营者权力的董事会或经理（梁上上，2021）。股东会作为非常设机构，无法应对复杂多变的商业环境，并不适宜承担公司的经营职能，而将公司经营权力赋予作为常设机关的董事会或经理则是富有效率的。但是，在股东会与董事会的分权方面不宜采用相同的逻辑，应当以公司类型所体现出的不同治理需求进行差异性规定。在封闭公司内部，两权分离程度较低，从而降低了股东会与董事会的利益冲突，基于所有者与经营者往往是利益共同体的现象，可以将公司经营权力例外地赋予股东会，允许股东会行使部分董事会职权（赵旭东，2021）。在简化公司组织机构的同时，要强化控股股东不当侵害中小股东权益的救济机制。现有的控股股东义务规则、法人人格否认制度、公司解散之诉、股东退出制度、股东派生诉讼等中小股东救济制度应以强制性规范形式存在。相较之下，公开公司往往面临更为复杂的利益博弈格局，在理性冷漠之下，股东极易被公司管理层“要挟”，同意一些有损股东利益的决议。为了避免股东权益遭到剥削，应当对股东会和董事会进行强制分权（许可，2017），明确各方权限范围，避免越权行事。对封闭公司与公开公司施加不同要求亦是域外立法的普遍做法，例如英国公司法中，只有一个类别股份的私人公司的董事，具有发行该类别股份的授权，而公众公司的董事以及具有两个以上类别股份的私人公司的董事，只有经章程或公司决议的授权才可以发行股份③。日本明确了大公司和中小公司概念，在公司机关设置上提出不同的要求，例如大公司被强制要求设立董事会。

在公司经营权力的分配上，应当格外重视经理的作用，作为日常业务执行机关，经理不仅涉及公司内部权力分配，还关系到公司对外行为的法律效力（赵旭东，2022）。我国法定代表人并不享有公司经营决策权和业务执行权，却可以代表公司对外行为，基于保护交易安全的考量，公司又常常承担其越权代表的不利后果。而经理同时具备业务执行权与对外代表权，可以确保公司的内部决策与对外行为一一对应，在公司与对外交易方之间形成安全稳定的纽带。董事会与经理之间的关系是同一性质的经营权在内部分配的关系，为确保公司内外意志的统一，规模较小的公司可以选择不设置董事会，但应当设置经理。

监督权并非所有公司存续的必要权力，却也为公司发展到一定阶段所必需。在封闭公司中，基于对自我投资权益的重视，股东在多数情况下充当了有效、尽责的监督角色，此时无需设置单独的监督机构（张辉，2012），但应当强化对控股股东的规制力度。同时，公司在设立时须进行相应登记，并在存续过程中将自身股东结构、经营状况、财务状况等进行一定的信息披露，使得公众能够了解到公司运营的基本情况（夏小雄，2019），外部交易方根据这些信息进行交易。相较之下，在公开公司中，随着两权分离程度增加，公司管理层滥用权力侵害股东利益的风险增大，公开融资带来的股东规模扩大也加劇了股东间的利益冲突。股东与管理层、股东与股东、公司与雇员、公司与外部债权人间的利益平衡都成为公司治理的重要任务。此时设置单独的监督机构以应对公司内部复杂的利益冲突格局应当成为公司法的强制性规范。在资本市场上，公平的证券交易需要公开透明的市场环境，确保市场所有投资者拥有平等的信息获取机会，因而在信息披露的内容和程序上均对公开公司规定了较为严格的监管规则。同时，针对我国公司普遍存在的股权集中现象，对控股股东义务的构建贯穿于所有公司类型，但应随着股权结构的不同进行动态调整。

在公司权力的分配中注重强制性规范的作用能够有效制约公司内部人不当撷取股东利益的行为，并通过自我约束机制将公司的负外部性内在化，实现公司、股东、债权人等各方主体利益的平衡，也适应了不同类型公司的治理需要，助力实现公司类型的实质区分。

四、公司组织机构设置的具体展开

以封闭性和公开性对有限责任公司与股份有限公司进行改造的同时，鉴于实践中股份有限公司的广泛样态，在组织机构设置时还可以将其按照实质区分为上市公司、非上市公众公司、封闭型股份有限公司。发起设立和股份定向募集的股份有限公司可称为封闭型股份有限公司。公司法的任务在于精准把握不同类型公司的本质特征，在规定对应的强制性规范基础上，提供丰富的可选性规则供公司自由选择（Ribstein ，1995）。在总体思路上，可以上市公司作为组织机构最完备的公司类型，在此基础上对组织机构的强制性要求依次递减。

上市公司应当具有完备的治理结构，设置股东会作为公司权力机关，董事会负责经营决策。在监督机关的设置上，《二审稿》确立了单层制董事会下设审计委员会和传统监事会二者择一设置的治理模式，并将监事会与审计委员会职能等同化。

对于选择设置单层制董事会的上市公司，当经理层逐渐上升为公司经营决策的主要力量时，董事会应当从经营决策机构转变为公司监督机构。在此进程中董事会可能会经历一个“决策+监督”双重职能的混合式董事会模式的阶段，这源于董事会和经理层的职权分配关系，但属于公司在自身发展阶段中的自治事项。在监督职权的分配上，不宜将监事会与审委会的职能同等化。因为监事会作为双层制治理模式下唯一的监督机构，需要承担所有监督职能。而单层制下董事会承担监督职能，审委会系董事会下设辅助机构，宜负责具体、专业化的监督事项，并由董事会承担一般性、宏观的监督职能。为实现业务执行与监督的分离，在董事会及其下属各专门委员会中应当提升非执行董事特别是独立董事的比例。《二审稿》仅规定股份有限公司审计委员会过半数为独立董事，本文认为审委会成员的独立性要求应当延伸到有限责任公司中，但允许其以非执行董事替代独立董事。此外，应当发挥股东会对公司基础性事项的监控作用，不允许董事会或经理越权行使股东会职权。

对于非上市公众公司，应当意识到其与上市公司不只是对外投资者规模、数量上的区别，两者的区别主要体现在证券监管规则层面。现行独立董事制度应当延伸到非上市公众公司中，作为强制性规定存在。另外，非上市公众公司不能在证券市场公开交易，股份流动性较上市公司弱，股权结构相对稳定，股权集中现象较上市公司更为突出，应当加强对控股股东的规制，防止控股股东滥用控制权损害中小股东利益。

封闭型股份有限公司可进一步区分为股份自由转让与章程限制股份转让的公司。当股份可以对外自由转让时，内部存在股东利益异质化的倾向，在对外投资者保护上也产生了持续性要求，故应当保留设置监督机构的强制性要求，但在规模上允许作一定简化，例如允许以一至二名监事替代监事会。章程限制股份转让的公司在封闭性上则与有限责任公司十分接近，股东利益一致性程度高，股权结构稳定。《二审稿》仅允许规模较小的有限责任公司经全体股东同意不设置监督机构，应当将监督机构的选设规范延伸到章程限制股权转让的股份有限公司与所有有限责任公司。另外，監督作为公司存续期间的动态事项，会随着公司利益格局的变化产生新的要求，所以当持有过半数表决权比例的股东认为公司应当重新设置监督机构时，应当允许此类安排。在公司管理上，现行公司法以规模大小作为简化董事会设置的因素，难以把握尺度，应以公司类型作为更直观的标准，允许封闭型股份公司设置一至二名董事替代董事会，以提升公司决策效率。除了对实践中广泛存在的规模较小的股份有限公司作立法回应，封闭型股份有限公司的一大价值在于打通创业者的上市通道，使其摆脱先改制后上市的巨大成本，引导有上市潜力的创业者们积极选择这一公司类型（赵忠奎和周友苏，2021）。

有限责任公司作为典型的封闭公司，股东与董事身份重合度高，在公司管理上应允许选择股东直接管理模式或委托代理人管理模式，允许其不设置股东会和董事会，并将监督机构作为选设，股东间可自由安排公司权力的分配（李建伟，2015）。在公司决议作出上允许以股东协议替代股东会决议的方式进行。但有限责任公司应当特别注重人格混同问题，避免股东滥用公司独立人格损害债权人利益。并且，由于有限责任公司的股份缺乏自由流通市场，当出现控股股东滥权现象时，中小股东退出公司的渠道受限。应当重点完善中小股东救济制度，包括控股股东义务的构建，完善股东派生诉讼制度、股份回购制度、股东强制解散公司诉讼制度等，赋予中小股东以全面、灵活的救济途径。

如此，在区分公司公开性与封闭性本质的基础上，根据两权分离程度的高低对公司内部治理结构实现差序规制，塑造普遍性与灵活性兼备的公司组织形式，以满足创业者在不同阶段的经营需求。

五、结论

在实现公司类型的实质区分后，我国公司类型设置将呈现出以下多元化格局：一是在公司类型设置的理论基础上，不再以两权分离作为唯一理论基础，而是充分尊重商事实践中广泛存在的两权分离程度不同的公司类型。二是在公司属性上，以公开性和封闭性作为公司的两种基本属性，以股权是否具备自由流通的市场作为区分的标准，并通过设置强制性规范来实现公司类型的实质区分。三是在公司内部组织机构设置上，在坚持公开性与封闭性的基础之上，根据公司两权分离程度的高低，以上市公司、非上市公众公司、封闭型股份有限公司、有限责任公司为序列依次实现内部组织机构的灵活配置，为实践中广泛存在的各种类型的公司提供针对性的制度基础，实现治理结构的多元化供给。

在公司理论多元化的今天，企图以单一的理论指导，通过法律强制推动公司走向立法者所认可的现代化企业模式已是徒劳，“与其依赖于强行‘变法模式，不如采用充分供给模式；与其因为理想冲突而无法形成‘应然，不如采用‘兼容并包的模式”（邓峰，2022），尊重商事实践中产生的实质公司类型，在立法上予以充分尊重。本文提出了对公司内部治理结构实现差序规制的基本思路，但在具体配套制度上的供给仍是远远不够的。未来，我国公司法应当在公司基本框架、股东权利保护、公司机关设置等关键制度领域的引入过程中主动提供多元选项的模式，实现公司法功能从被动填充到主动选择的功能演变（周游，2018）。

注释：

① 以上数据来源于国家市场监督管理总局2020年12月统计数据。

②参见《刘鹤主持召开国务院促进中小企业发展工作领导小组第一次会议》，http：//www.gov.cn/xinwen/2018-08/20/content_5315204.htm，2022年9月8日访问。

③ 参见英国《2006年公司法》第550条和第551条。

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（责任编辑：唐诗柔/校对：张艳妮）

Abstract： The current Company Law has failed to play a role in distinguishing different types of companies in organizational structure， and cannot meet the requirements of different types of companies for power distribution and operational efficiency. The differences in the degree of separation of ownership and management rights make companies face different governance conflicts and exhibit diverse attributes. The evolution of companies from contracts to organizations also contains a transformation of attributes from closedness to openness. The Company Law should be based on a pluralistic theoretical foundation and provide rich institutional supply for various types of companies that exist universally. In specific design， limited liability companies should be regarded as closed companies， with sufficient autonomy in their organizational structure. The joint-stock limited companies should be regarded as open companies， with clear criteria for dividing ownership rights， management rights， and supervisory rights to reduce agency costs. Listed companies are the most complete type of company in terms of governance structure， and are allowed to choose a single-board or traditional three-meeting governance model. According to the degree of separation of ownership and management rights from high to low， they are classified into non-public companies and closed joint-stock companies， and targeted governance requirements are established.

Keywords： Company types; Separation of ownership and management rights; Organizational structure establishment; Hierarchical regulation.