周泽中 王学辉

提要：修订后的《行政处罚法》扩充了处罚种类，其中新增的降低资质等级鲜有论及，亟待展开深入讨论。作为一种典型的制裁性处罚，降低资质等级直接限制行政相对人的经营范围，亦可达到间接取消行政相对人已获得的某种主体资格的惩戒效果。同时，降低资质等级兼具预防性处罚的行为特征，发挥定向排除危险和定点隔离违法的预防功能，与违法事实公开、失信联合惩戒等规制工具结合产生风险警示作用。鉴于此，应当围绕规范依据的法律约束、适用范围的全面评估、规制工具的合理关联等方面，展开对降低资质等级处罚的法律控制。

一、问题的提出

在1996年《行政处罚法》规定的“6+1”行政处罚种类基础上，2021年修订的《行政处罚法》将“降低资质等级”“限制从业”等“其他行政处罚”，正式纳入行政处罚法直接设定的“本行政处罚”。(1)有学者认为：“在行政法理上，我们将由行政处罚法直接设定的6种处罚称作‘本行政处罚’，将这6种处罚(本行政处罚)以外的由法律和行政法规另行设定的行政处罚，称作‘其他行政处罚’”。参见胡建淼：《“其他行政处罚”若干问题研究》，《法学研究》2005年第1期。其实，在《行政处罚法》修改之前，降低资质等级作为一种行政管制措施已经深度适用于公安交通、住房建设、市场监督管理等领域的行政执法活动。最为典型的是在《建筑法》第七章法律责任部分，降低资质等级的出现频率非常高。《行政处罚法》将降低资质等级纳入行政处罚，很大程度上可以认为是立法者欲通过行政处罚框架对其进行规范，这在理论和实践层面都具有一定的积极意义。

然而，将降低资质等级这样一种为其他单行法所规定但没有明确其行为性质的管制措施一揽子纳入行政处罚体系，并不能完全实现以行政处罚框架对其进行有效限定的目的。目前，我国学术界和实务界并未给予降低资质等级处罚应有的重视，对其行为特征和法律控制缺乏足够细致的分析考量。与传统的、狭义的且以制裁为目的的行政处罚不同，降低资质等级兼具制裁性和预防性。王贵松教授指出：“很多资格类、限制或禁止类处罚都有预防目的，诸如吊销许可证、责令停产停业，不仅使相对人失去或者暂时失去从事一定活动的资格，还要防止其利用这个资格危害社会，如果在防御危险之外也有惩罚目的，仍可视作行政处罚，即纯以制裁为目的，或兼具制裁的目的，均为行政处罚。”(2)王贵松：《论行政处罚的制裁性》，《法商研究》2020年第6期。在实践中，行政机关作出降低资质等级的处罚决定，必然造成行政相对人的经营范围受到限缩，在制裁效果上，降低资质等级可能不及吊销许可证或者责令停产停业，但是并不能掩盖或者弱化其作为一种制裁性处罚的行为属性。除此之外，降低资质等级能够发挥危险排除和预防行政相对人再次实施违法行为的功能，与其他规制工具结合并用可以进行风险警示。就此而言，降低资质等级具有即时制裁和风险预防两种功能，那么我们在理解和分析这一行政处罚措施时，应当注意到它与传统行政处罚的显著差异，需要按照复合性行政处罚的行为特征和规范逻辑来建构相应的适用规则。可是很遗憾，此次修订的《行政处罚法》并未意识到这一问题，而是采取笼统归入的处理方式，虽然解决了降低资质等级的基本定性问题，但忽视了它在具体应用过程中的法律规制问题。

将降低资质等级纳入行政处罚框架，无疑具有一定的历史惯性和现实合理性。但是我们绝对不能如以往那样不考虑其目的是制裁违法还是预防风险，便一味地按照制裁性处罚行为的逻辑结构来理解、运用和规范它。在《行政处罚法》实施不久、短期内不可能再次大修的背景下，短期之计只能是进一步明确界定作为制裁性处罚的降低资质等级和作为预防性处罚的降低资质等级的行为特征；长期之计则是基于降低资质等级的双重面向，建构与之适配的约束规则和控制手段。

二、作为一种制裁性处罚的降低资质等级

当今社会的风险系数和信息复杂程度均呈指数上升，行政权的主动性和高效性恰恰契合这一发展趋势，其对“监视潜在威胁，预防损害发生有显著优势”(3)赵鹏：《风险社会的行政法回应》，中国政法大学出版社，2018年，第62页。。1996年《行政处罚法》第8条坚持相对保守的立场，导致大部分的管制措施始终在行政处罚的“门外”游离不定，很多时候遁形于《行政处罚法》的调整约束。(4)参见熊樟林：《行政处罚的概念构造——新〈行政处罚法〉第2条解释》，《中外法学》2021年第5期。本文所关注的降低资质等级便是其中一例。修订后的《行政处罚法》打破了这一制度桎梏，使得大多数的“法外行为”正式转化为“法定行为”。根据现行《行政处罚法》第9条的规定，降低资质等级与暂扣许可证件、吊销许可证件等资格罚并列，这就意味着降低资质等级具有鲜明的制裁性处罚色彩，能够直接限制行政相对人的经营范围，并且也可以达到间接取消行政相对人已获得的某种主体资格的惩戒效果。

(一)直接限制行政相对人的经营范围

本质上讲，降低资质等级当然地具有资格罚的制裁效果，其对行政相对人经营范围的直接限制便是最为集中的性质体现。此种特征亦可用作区分“限制开展生产经营活动”，后者作为一种典型的行为罚，主要针对以下几种情形：不具有许可资格的；应当备案而没有备案的；不需要采取资格罚的；尚未从事生产经营活动的。其中最具代表性的规范条文是《保险法》第138条：对偿付能力不足的保险公司，国务院保险监督管理机构应当将其列为重点监管对象，并可以根据具体情况采取限制业务范围等管控措施。由此可见，虽然降低资质等级与限制开展生产经营活动在规范形式上属于不同的行政处罚种类，但也存在一些相似之处，都是对行政相对人经营权的限制。然而，前者更为强调对行政相对人从业资质等级和经营范围的限缩，而后者不仅包括限制经营范围、经营区域、经营期限等内容，还可能表现为不得申请相应的行政许可。

行政机关作出降低资质等级处罚决定的前提，必须是存在一个客观有效的“评级事实”，即行政机关惯常运用的一种分类监管手段——行政评级。有学者在对行政评级展开论述时明确指出：“它以简明的符号概括了纷繁复杂的行政相对人信息，具有简化和优化监管过程、促进相对人遵守法定义务等功能。”(5)王瑞雪：《论行政评级及其法律控制》，《法商研究》2018年第3期。而降低资质等级在某种程度上可被看作行政评级工具的再运用。毕竟，不同的资质等级意味着具有不同的经营范围，而行政机关作出降低资质等级的处罚决定，相当于直接限制了行政相对人的经营范围，致使后者受到重大不利影响。(6)参见洪家殷：《行政罚》，载翁岳生：《行政法》(上册)，中国法制出版社，2009年，第797页。例如，《建筑法》第13条规定了建设行政主管部门对建设单位进行资质评级的具体条件和规范要求。如果建设单位出现超越本单位资质等级承揽工程等违法违规情形，建设行政主管部门有权依法作出降低资质等级的行政处罚决定。由此可见，降低资质等级与行政评级的法律效果非常相似，一般都需要行政机关通过正式法律文书、采用资质等级标识等方式，对外公开宣告行政相对人行为表现所对应的遵守法律规范的程度，均属于能够独立产生一定法律效果的要式行政行为。

然而，降低资质等级也不能简单等同于行政评级，二者存在显著差异。其一，在行为性质上，行政评级大多属于行政机关依职权作出的行政确认行为，少数情形下是依申请行为，而降低资质等级则属于法律明确规定的行政处罚行为。其二，在行为效果上，行政评级是行政机关基于行政相对人的既有法律状态，对相关法律事实进行对照审查，最终作出确认某种法律地位的行政行为。虽然此种确认行为并没有直接产生、变更或者消灭具体的行政法律关系，也没有直接创设或改变行政相对人的权利义务，但是行政机关通过对行政相对人既往表现和遵守法律规范程度等相关信息的收集、整理和判定，形成了对行政相对人法律地位的确证。(7)参见汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》(第二卷)，高家伟译，商务印书馆，2007年，第43页。而降低资质等级则是行政机关在既有的行政评级基础上，根据行政相对人的违法情形、危害后果以及再犯之可能性等法律事实，不同程度地限缩和控制行政相对人的经营范围，从而直接影响行政相对人的权利义务内容和改变原有的行政法律关系。其三，在行为特征上，行政评级主要是依据某个特定期间内的法律事实，针对不特定多数的行政相对人分别进行资质等级确认，具有周期性和批量性的特征。而降低资质等级则是行政机关根据特定行政相对人的违法事实进行制裁处罚，具有即时性和个体性的特征。

行政评级在很多时候是降低资质等级的前置条件，可是降低资质等级并不构成行政评级的必然结果。因为降低资质等级不仅体现为客观层面的处罚结果，而且往往带有行政机关主观层面的否定评价意涵。在适用降低资质等级处罚时，行政机关通常会根据行政相对人的违法情形和既往表现进行综合评判，将违法信息、行为评价和责任后果等内容有机整合在一起，从而在整个监管过程中发挥限制行政相对人经营范围的处罚效果。(8)参见闫尔宝：《行政行为的性质界定与实务》，法律出版社，2010年，第89页。相反，行政评级所确认的是行政相对人遵守法律规范的程度，在很多情况下会对行政机关的执法活动产生重要影响，可能成为行政处理的构成要件、行政裁量的认定因素和其他规制工具(包括但不限于“黑名单”、信用惩戒等)的适用前提。总而言之，降低资质等级之所以被纳入行政处罚框架，是因为它以行政相对人的违法事实为前提，对照既有的行政评级序列做出相应的否定性处理结果，是对违法行为人施加的额外的利益剥夺，以惩戒制裁为目的。这也是当下我国行政法学界关于降低资质等级的主流认知。(9)参见邹奕：《行政处罚之惩罚性的界定》，《行政法学研究》2022年第2期。加之，2021年《行政处罚法》的修订对此亦有关照和体现。此次修法增加了以下定义条款：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”

(二)间接取消已获得的某种主体资格

如果说直接限制行政相对人的经营范围，是降低资质等级作为制裁性处罚行为的外在形式特征，那么间接取消行政相对人已获得的某种主体资格便是其内在本质特征。针对降低资质等级的制裁性处罚面向，本文采取“直接”和“间接”的程度区分，主要原因是现行立法明确把降低资质等级归入资格罚的基本范畴，在某种意义上揭示出立法者有意将其塑造成为暂扣许可证件和吊销许可证件之间的居中处罚措施。一方面，相较于暂扣许可证件，降低资质等级的处罚力度显然更重。降低资质等级使得行政相对人的经营范围遭到限缩，并且这种限制不会因为违法情形的消除而自行解除，而是需要行政机关根据行政相对人的行为表现重新进行审查评定。另一方面，相较于吊销许可证件，降低资质等级又温和许多，后者只是相应地降低了违法行为人的经营资质和从业等级，没有彻底剥夺行政相对人已获得的某种主体资格。但是，在行政执法中通常很难做到如此泾渭分明。

例如，我国现行《建筑法》第69、71、73、74条中多次出现“责令停业整顿、降低资质等级或者吊销资质证书”的责任后果，也就是说，只要行政相对人的违法行为属于“情节严重的”，那么行政机关有权在前述三种责任后果之中进行裁量选择。毫无疑问，这三种责任后果都会对行政相对人从事建筑行业的经营行为产生不同程度的现实影响。责令停业整顿意味着违法行为人丧失了继续获取收益的机会和可能性，是对违法行为的额外惩罚，其目的主要是通过减少违法行为人的预期利益来达到威慑和防止违法行为再次发生的效果。降低资质等级则是通过将违法行为人已获得的某种主体资格从“A”降低为“B”或者“C”，使其不得从事与违法行为相关的职位、行业和岗位，从而实现惩戒和预防违法的规制功能。吊销资质证书则是直接取缔行政相对人已获得的行政许可证件，主体资格从“A或者B或者C”归为“零”的初始状态。因此，与吊销资质证书相比，尽管降低资质等级保留了一定的经营范围，但是一旦行政机关出现裁量失准的情况，那就很有可能产生间接取消行政相对人已获得的某种主体资格的处罚效果。(10)行政机关作出降低资质等级的处罚决定，限制了行政相对人的经营范围，也造成了行政相对人已获得的某种主体资格的取消。此种法律效果与刑法上所谓之“附随后果制度”非常相似。参见王瑞君：《我国刑罚附随后果制度的完善》，《政治与法律》2018年第8期。

除此之外，降低资质等级还有可能与“禁入”的法律效果产生混同。例如，《机动车驾驶证申领和使用规定》第9条针对不同车型的准驾资质等级进行逐一排序，相当于在交通运输行业设定了相应的“职业准入门槛”。该法第78条规定：持有大型客车、牵引车、城市公交车、中型客车、大型货车驾驶证的驾驶人有下列情形之一的，车辆管理所应当注销其最高准驾车型驾驶资格，并通知机动车驾驶人在三十日内办理降级换证业务：(一)发生交通事故造成人员死亡，承担同等以上责任，未构成犯罪的；(二)在一个记分周期内有记满12分记录的；(三)连续三个记分周期不参加审验的。由此可见，如果持有A级驾驶证件的行政相对人出现前述任一违法情形，那么其应当依照法律规定降级换证，此时持有B级驾驶证件的违法行为人便不能再从事与A级驾驶证件相匹配的工作，相当程度上是对特定业务或活动的禁入，以及对某种任职资格的剥夺。宋华琳教授在论及禁入时明确指出：“禁入某种意义上是‘向前看’的，更多强调对未来违法行为的预防，其以符合法定构成要件为前提，而无须以‘暂扣或者吊销许可证照’为前提。”(11)宋华琳：《禁入的法律性质及设定之道》，《华东政法大学学报》2020年第4期。就目前的规范内涵而言，降低资质等级与禁入之间是存在显著区别的。作为一种典型的资格罚，降低资质等级是对行政许可或者行政确认等法律状态的变更，在某种意义上是“向后看的”，即更为强调对过去违法行为的惩罚制裁。(12)参见应松年：《论行政强制执行》，《中国法学》1998年第3期。

论及于此，降低资质等级还有可能与限制从业处罚产生效果竞合，毕竟此二者都涉及对行政相对人经营自由和活动范围的限制，一定程度上剥夺了公民的基本权利，施加了不利处分。但是，陈国栋教授在论及限制从业的解释与适用时明确指出限制从业不是制裁性行政处罚，其在本质上属于预防性管制措施。(13)参见陈国栋：《〈行政处罚法〉中限制从业罚的解释与适用》，《南大法学》2021年第4期。

质言之，虽然降低资质等级与禁入、限制从业等管制措施在效果上存在或多或少的相似之处，但是后二者在本质上被认为具有更为明显的预防性。那么，值得追问的是，降低资质等级的预防性处罚面向又应当如何体现呢？

三、兼具预防性处罚特征的降低资质等级

如前所述，无论从学理、规范还是实践层面考察，将降低资质等级纳入行政处罚框架皆是无可厚非的。可是，降低资质等级的处罚目的不应是单向度的，包括但不限于通过制裁威慑使违法行为人以后不再违法，还应包括使受处罚者心生警惕，避免再为违法行为的预防性面向。(14)参见廖义男：《行政罚法》，台北：元照出版有限公司，2008年，第11页。从客观形式上来看，降低资质等级限制了行政相对人的经营范围，使其不能从事与违法行为相关的行业、职业或岗位，很大程度上发挥了排除现实危险和阻却违法行为再次发生的预防功能。加之，降低资质等级是一种要式行政行为，行政机关需要采用正式的法律文书或者资质等级标识，用以体现行政相对人权利义务内容的变更，此种处理方式与违法信息公开、失信联合惩戒等规制工具相结合产生风险警示作用，以上行为特征构成了降低资质等级兼具预防性面向的主要内容。

(一)具有危险排除和违法行为预防功能

李洪雷教授在评价《行政处罚法(修订草案)》时尖锐地指出：“我国法律体系中的行政处罚概念比其他法域要宽泛许多，其中不仅包括以惩罚过去违法行为为目的的行政措施(狭义行政处罚)，也包括以危险防御或者危害排除为主要目的的、同时兼具处罚目的的行政措施(管制罚)。”(15)李洪雷：《论我国行政处罚制度的完善——兼评〈中华人民共和国行政处罚法(修订草案)〉》，《法商研究》2020年第6期。在日常生活中，行政处罚是最为常见的一种行政命令手段，这一定性在《行政处罚法》立法文本中得以明确体现，并且也得到理论界的普遍认可。(16)参见章志远：《我国国家政策变迁与行政法学的新课题》，《当代法学》2008年第3期。正因如此，修订前后的《行政处罚法》均存在大量的威慑性条款，强调对违法行为的惩罚制裁是《行政处罚法》的主要目的，这也就决定了降低资质等级作为一种资格罚的制裁性行为底色。但是，有刑法学者提出：“随着风险社会的来临，必然意味着现实社会的法是预防性的法。”(17)何荣功：《预防刑法观的扩张及其限度》，《法学研究》2017年第4期。此种观点当然也指向《行政处罚法》的目标设定与扩张。目前我们所面对的社会环境已经发生了根本性变化。以结果为导向的传统行政处罚体系，其主要任务是在制度上防止行政公权力的恣意妄为，克制政府的积极行为。随着科学技术的蓬勃发展，现代社会时刻处处充斥着各类风险。国家不再单纯地扮演“守夜人”的消极角色，人们开始呼吁政府积极行使公权力，为民众谋求更为普遍的社会福祉。在实现治理目标的过程中，国家不仅“可以”干预风险，而且有“义务”干预风险。(18)参见赵鹏：《风险社会的自由与安全——风险规制的兴起及其对传统行政法原理的挑战》，《交大法学》2011年第2卷。

在学理上，基于行政处罚的目的差异，能够较为合理地鉴别和把握具体处罚种类的行为特征。制裁性作为行政处罚的初始目的和主要目的，本身是降低资质等级得以安身立命的核心基石。降低资质等级具有的制裁性正是为了惩戒，同时也是为了保障惩戒的正当性。行政机关对行政相对人行为进行规范层面的合法性判断，在得出否定性评价之后，应当为之设置额外的利益减损机制作为惩戒手段，从而实现对违法行为的制裁。(19)参见谭冰霖：《行政处罚构成要件法定原则的逻辑展开》，《政法论坛》2022年第4期。可是，降低资质等级中的违法性判断这一构成要件也在时刻提醒：行政相对人行为的违法性具有双重属性。其一是行为的可归责性，它是制裁性的规范基础，指向的是应否对其做出相应的制裁；(20)参见江必新：《论应受行政处罚行为的构成要件》，《法律适用》1996年第2期。其二是行为的可评估性，它是预防性的事实基础，指向的是应当采取何种手段排除危险和达到预防效果。正是由于行为违法性的这两种属性并存，现代法律逐渐发展出两种互不隶属却又相互支撑的规制手段：一个是基于报应论而引申出来的事后制裁，另一个是基于预防论而引申出来的事前限制。(21)参见刘晓山：《报应论与预防论的融合与分配——刑罚正当化根据新论》，《法学评论》2011年第1期。由此可见，立法者之所以将降低资质等级置于暂扣许可证件与吊销许可证件之间，不仅是考虑这些处罚手段的侵益程度差异，更是因为立法者既需要制裁违法行为，同时也需要预防违法行为的再次发生。因此，降低资质等级具有预防性处罚的行为特征，且可相对独立于制裁性特征，符合行政处罚责任主义的价值追求。基于制裁的目的对现有经营范围予以限制，与基于预防的目的对未来经营资格和自由的剥夺，都是法律规范设定的后果。(22)参见王贵松：《论行政处罚的责任主义》，《政治与法律》2020年第2期。作为制裁的行为限制，其依据是行政相对人因违法行为而承担的法律责任，而作为预防的资格剥夺，其依据则是行政相对人具有相当的再次违法危险。

对此，熊樟林教授明确指出：“较之于传统的以结果为本位的法律规范而言，预防性法律规范能够更好地满足公众的安全心理需求。”(23)熊樟林：《论〈行政处罚法〉修改的基本立场》，《当代法学》2019年第1期。相应的，降低资质等级与传统的制裁性行政处罚有所不同：除了制裁业已违法的行政相对人之外，行政机关还需要对行为违法性及其情节展开分析和评估，判断该违法行为人再次实施违法行为的可能性以及课以何种程度的降级处罚。在这里，违法性判断不仅是作为处罚的构成要件，更是作为排除现实危险和预防行政相对人再次实施违法行为的主要评估依据和裁量要素。按照预防论的处罚目的指引，“很多情况，采取各种禁止措施的目的主要不是对当事人实行制裁，而是为了保护公众免受该个人所作所为的侵害，避免该个人重新实行犯罪”(24)卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社，1998年，第505-506页。。总之，在对降低资质等级的预防性面向进行概括总结时，应当更为强调以行政相对人的违法事实作为客观的风险评判基准。此种情况下，通过定向排除危险促成行政执法资源的合理配置，借助于定点隔离预防实现行政规制效益的最大化。

(二)与其他规制工具结合进行风险警示

如是观之，风险社会理论对行政处罚制度造成的直接触动就是将行政处罚的目的从过去的通过制裁和惩戒降低社会风险，转为通过增设风险预防原则、增加行政处罚类型和拓展行政处罚的目标预设，建构“以法律威慑为主，以风险预防为辅”的规范体系。(25)参见熊樟林：《论〈行政处罚法〉修改的基本立场》，《当代法学》2019年第1期。而降低资质等级本身就是契合风险社会和信用社会治理需求的一项新型管制措施，能够对被判定为有更高违法可能性的行为主体进行危险排除和定点预防。然而，降低资质等级具有的预防性面向并不止于此，它还可以与其他规制工具结合产生风险警示作用，这一发展趋势在实践中也得到了有力印证。根据市场监督管理总局2021年发布施行的部门规章《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》第2条的相关规定，受到降低资质等级、吊销许可证件等较重行政处罚的行政相对人，由市场监督管理部门依照本办法规定列入严重违法失信名单，通过国家企业信用信息公示系统公示，并实施相应管理措施。

首先，作为声誉罚的违法事实公开，是当前行政规制体系中较为常见的一种信息规制工具。(26)参见章志远、鲍燕娇：《作为声誉罚的行政违法事实公布》，《行政法学研究》2014年第1期。行政机关公开行政相对人的违法信息，主要目的是利用“排斥”的社会心理来实现对违法行为人的惩罚，利用“羞耻”的个人心理来达到违法者与潜在违法者的自我约束。(27)正如美国学者弗里德曼所言：“耻辱是加给一个人或集团的轻蔑标记。羞愧是被侮辱者的内心状态。法律和准法律经常试图把引起羞愧作为制裁。谴责是常见的惩罚。它起作用是因为它给人加上轻蔑标记(影响旁观者)或通过羞愧促使悔过。普通制裁要花钱。贬黜却争取公众舆论，付出很少直接代价就建立起有力的制裁。”参见劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度——从社会科学角度观察》，李琼英等译，中国政法大学出版社，2004年，第117-118页。此种规制工具之所以能够与降低资质等级结合并用，主要原因是二者的适用匹配程度较高。行政机关选择作出降低资质等级的处罚决定，必须经由正式的法律文书或者资质等级标识体现，这也就相当于完成了违法事实的公开公示。加之，降低资质等级处罚所指向的违法行为通常都具有一定的社会影响，属于《行政处罚法》第48条“应当依法公开”的情形。降低资质等级恰与违法事实公开相匹配，在某些关键领域发挥着“杀手锏”的特殊作用。尤其是当今社会已经形成了一个非常发达的信息传播网络，运用信息进行规制逐渐成为行政执法活动的“新常态”，行政机关公布行政相对人的违法事实以及降低资质等级的处罚决定，等同于人为地公开“示丑”“揭短”。(28)参见贺译葶：《公布行政违法信息作为声誉罚：逻辑证成与制度构设》，《行政法学研究》2020年第6期。如此一来给行政相对人造成的巨大心理压力和声誉商誉贬损，非但能够使违法行为人迫于舆论压力而不敢再犯，而且也能实质性地警示和教育其他普通民众以此为戒不逾矩，达到社会治理的效果。

其次，作为社会信用体系的一项重要规制工具，失信联合惩戒自创制实施以来，便引起了学界的关注讨论。“一处失信，处处受限”俨然成为社会信用体系建设的基本原则和政策导向。(29)参见沈岿：《社会信用体系建设的法治之道》，《中国法学》2019年第5期。有学者指出：“失信联合惩戒具有强化法律实施、提升伦理道德社会认同和控制违法行为的社会效果，但过度运用会带来污名的泛化。”(30)门中敬：《失信联合惩戒之污名及其法律控制》，《法学论坛》2019年第6期。在行政执法实践中，降低资质等级与失信联合惩戒并行适用的情形亦非罕见，前者是行政机关对行政相对人行为做出的法律评价，而后者则是行政机关对前一行为进行了重新评价，即是叠加于法律评价之上的信用评价。二者的无缝衔接生动地诠释了法律评价与信用评价之间建立的效果联结。这些彼此独立却又相互重叠的“负面标签”，可能会对行政相对人的声誉、商誉和个人信息权益造成多重不利影响，涉嫌违反一事不二罚原则。(31)参见孔祥稳：《行政处罚决定公开的功能与界限》，《中外法学》2021年第6期。失信联合惩戒或者违法事实公开和降低资质等级皆为遵循预防论思路的方法。但是，失信联合惩戒并没有彻底剥夺行政相对人的经营权利和交易资格，而是把是否与其交易往来的选择权交给了其他主体。降低资质等级则不仅表明行政相对人有实施违法行为的风险，而且在很大程度上限制甚至是取消了其已获得的某种主体资格，使得行政相对人无权继续从事过去的相关经营业务。因此，较之于失信联合惩戒，降低资质等级具有更为强烈的阻却违法和预防违法效果。可是，为了达到治理手段的创新，行政机关基于对行政相对人违法事实的收集、分析、处理和评估，认为一般民众与其交易往来可能存在较高风险时，通过设置失信人员名单广而告之的方式提供简明识别的风险警示。(32)参见王瑞雪：《公法视野下的信用联合惩戒措施》，《行政法学研究》2020年第3期。那么，此时已被降低资质等级的行政相对人缺乏实施违法行为的空间和机会，自然能够较为有效地降低再次违法的可能性，同时也能更好地维护稳定的社会公共秩序。

综上所述，基于风险社会和信用社会的基本理论预设，降低资质等级具有的预防性面向得以充分展现。对于未来可能再次出现的违法行为进行定向排除危险和定点隔离预防，集中体现了风险预防原则的题中要义：“在缺乏充分科学确定性证明人类的行为会损害环境的情况下，要求采取预防措施。”(33)高秦伟：《论欧盟行政法上的风险预防原则》，《比较法研究》2010年第3期。其实，在这一点上，降低资质等级具有的预防性面向恰恰补足了制裁性面向与行政处罚责任主义之间的天然罅隙。让行政相对人为自己还没有做出的、可能发生的违法行为承担相应的制裁后果，很显然是不合理的。但是，在风险管控和信用惩戒的现实语境下，行政相对人曾经违反法律规范，可能会失去其他主体的基本信任，使得后者不再愿意与其交易往来。此时，行政相对人需要为自己还没有做出的、可能发生的违法行为承受相当程度的风险预防成本，才是能够说得通的。(34)参见李川：《基于风险管控刑事政策的刑罚机制之展开》，《法学评论》2020年第4期。

四、对降低资质等级处罚的法律控制

毋庸讳言，降低资质等级具有制裁性和预防性的双重面向，并不是它所特有的行为特征。传统的、狭义的制裁性行政处罚乃至刑罚措施也都具有预防功能。(35)参见谭冰霖：《环境行政处罚规制功能之补强》，《法学研究》2018年第4期。只不过后者的预防功能必须借助于严厉的制裁惩戒手段予以实现，是普遍性的、无差别的，难以适应现代风险社会的精准治理要求。本文之所以选取降低资质等级作为研究对象，原因有二：一方面，它是修法新增的行政处罚种类，我国学界给予的关注远远不够，亟待进一步展开理论探讨；另一方面，它在实践中被广泛应用且取得了一定的规制效果，可是相较于其他传统的行政处罚手段，目前法律规范对其施加的约束和控制并不尽如人意。因此，考虑到降低资质等级的直接侵益性和裁量主观性，其必须受到法律依据、适用评估和工具关联三方面的规范控制。当然，围绕前述三个方面展开论证，必须密切结合降低资质等级具有的双重面向，既要在设定权限和适用范围层面确保制裁惩戒的形式合法性，又要在裁量要件和效果评估层面确保预防管控的实质合理性。

(一)强化降低资质等级依据的法律约束

降低资质等级应当在法治的轨道上运行，行政机关必须遵循法定的职责权限、依据法定的评判标准、采取法定的实施方式作出处罚决定。(36)参见吴锦标：《行政处罚法定原则及其法律价值》，《法律适用》2005年第9期。可是，目前降低资质等级的设定依据非常庞杂且大多位阶较低。根据笔者的检索统计，除了《行政处罚法》《建筑法》《城乡规划法》《节约能源法》《测绘法》等少数几部法律之外，其余都是通过行政法规、部门规章甚至是行政规范性文件设定和规范降低资质等级。进言之，深度适用于公安交通、住房建设和市场监督管理等行政领域的降低资质等级处罚，其规范依据多为法律之外的行政立法和行政规范性文件。

在降低资质等级的设定权限上，《行政处罚法》第10条至第16条并未直接做出规定，只能从这些条文内容中推导出以下适用规则：1.法律有权自行设定降低资质等级。2.法律对违法行为设定降低资质等级的，行政法规可以根据法律规定的内容进行具体细化。如果法律没有设定降低资质等级的，行政法规可以补充设定降低资质等级，但是应当通过听证会、论证会等方式广泛听取意见，并且依法履行相应的书面说明和报送备案程序。3.法律、行政法规对违法行为设定降低资质等级的，地方性法规可以根据法律、行政法规的内容进行具体细化。如果法律、行政法规没有设定降低资质等级的，地方性法规可以补充设定降低资质等级，但是也应通过听证会、论证会等方式广泛听取意见，依法履行相应的书面说明和报送备案程序。4.部门规章和地方政府规章无权自行设定降低资质等级，只能根据法律、行政法规或者地方性法规规定的内容进行具体细化。5.其他规范性文件不得设定降低资质等级。由此可见，只有在相同领域内的法律、法规已经明确设定降低资质等级处罚内容的情况下，部门规章、地方政府规章才能进行具体细化，否则不能自行设定降低资质等级。那么，《保障农民工工资支付条例》《广播电视行政处罚程序规定》和《农业行政处罚程序规定》等部门规章规定降低资质等级处罚，显然是缺乏法律依据的。此外，一些行政规范性文件存在自行设定降低资质等级的情况。例如，在没有上位法规定的情况下，《国家知识产权局关于“故意侵犯知识产权”认定标准有关事宜的批复》、中共中央办公厅和国务院办公厅印发的《关于深化消防执法改革的意见》等文件设定降低资质等级处罚，同样也是缺乏法律依据的。

除了需要考量前述这些规范依据之外，还须依照《行政许可法》第15条第2款的规定：地方性法规不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可。既然降低资质等级是对行政相对人已获得的某种行政许可的限制和取消，那么被降低的资质等级是否由国家统一确定，关乎地方性法规设定相应行政处罚的具体权限，应当具体问题具体分析。如果是由国家统一确定的资质等级，那么地方性法规在补充设定相应的降低资质等级时，必须遵循职权法定原则，事先获得全国人大及其常委会、国务院的明确授权。如果不是由国家统一确定，地方性法规亦不能自行设置跨行政区域的降低资质等级处罚条款，否则很有可能限制其他地区的行政相对人到本地区从事生产经营和提供服务。

(二)坚持降低资质等级适用的全面评估

从现有的法律规范来看，降低资质等级的适用范围较为宽泛，容易产生行政裁量失准的违法违规情形。降低资质等级具有相当程度的侵益性，被立法者置于暂扣许可证件、吊销许可证件这两种资格罚的中间，可谓“比上不足、比下有余”。吊诡的是，分析《城乡规划法》《节约能源法》等单行法的相关规定发现，对于相同情节的违法行为，行政机关可以在降低资质等级和吊销资质证书之间进行选择适用，而且均属于同一层次的较为严重行政处罚。换言之，在行政执法实践中，降低资质等级和吊销资质证书对行政相对人产生的威慑制裁效果并无太大差别。然而，从字面含义来看，降低资质等级只是对行政相对人过往的经营范围予以限制，没有彻底剥夺其从事相关行业、职业和岗位的经营自由和发展机会，这是其与吊销资质证书之间存在的制裁程度差异。故而，不论是基于报应论抑或是预防论，都应坚持全面评估原则，严格限制降低资质等级的适用范围。

降低资质等级的处罚适用必须建立在行政机关对行政相对人违法事实的全面评估之上，尤其是客观判断违法行为人是否会再次违法。如果行政相对人没有违法之可能性或者可能性很低，那么行政机关就没有对其施以降低资质等级处罚的正当性。因此，行政机关在适用降低资质等级处罚时，应当全面评估行政相对人的违法事实、道德品行和义务能力，尽可能地将这些内容进行精细化处理。毕竟，行政相对人是否存在再次违法的可能性，不是仅凭一次违法行为就能精确判断的。除非行政相对人的违法行为对公共利益造成了无法弥补、不可挽回的损害结果，以至于社会不能再度承受此种违法风险，从而必须借助于绝对化的“禁入”制度来排除这种风险，否则就不能以偏概全地降低资质等级。(37)参见陈国栋：《〈行政处罚法〉中限制从业罚的解释与适用》，《南大法学》2021年第4期。行政机关在作出降低资质等级的处罚决定之前，除了考察行政相对人的违法事实之外，也需要参照评估行为人的失德信息；(38)刑法学者亦指出，预防论的刑法“必然会将悖德、行政违法行为上升为犯罪行为”，参见黎宏：《预防刑法观的问题及其克服》，《南大法学》2020年第4期。这就说明预防决定的评估基础不限于既往犯罪信息，还包括其他一切有助于司法机关评估犯罪人再犯风险的信息。除了“负面标签”，也需要吸收其他的“正面好评”。(39)信用修复建立在以正面信息对冲、平衡负面信息的基础上，因此，信息修复必然意味着对相对人的信用评估必须建立在对其正面、负面信息的全面评估基础之上。关于以正面信息修复信用及其逻辑，参见戴昕：《声誉如何修复》，《中国法律评论》2021年第1期。擅于使用大数据来预测事情发生的可能性，(40)参见维克托·迈尔-舍恩伯格、肯尼思·库克耶：《大数据时代》，盛杨燕、周涛译，浙江人民出版社，2013年，第16页。本身也是信用治理和风险治理的必然要求。总之，行政机关评估参照的信息越全面、越充分，降低资质等级处罚的适用也就越趋于正确、合理。同时，行政机关在决定是否适用降低资质等级处罚时，应当通过听证会和论证会等形式，客观全面地听取行政相对人的申辩意见，最大限度尊重当事人自行提供的相关信息，遵循正当程序原则的价值导向。毕竟，降低资质等级本身内含着风险预防和信用治理的制度运行逻辑，一旦出现裁量不当和评估泛化等问题，将会对行政相对人的声誉信用造成难以复归的贬低减损。

(三)明确与其他规制工具的合理性关联

降低资质等级作为一种“展望性”的管制措施，能够产生对未来违法行为的预防效果。(41)参见冯军：《刑法中的责任原则——兼与张明楷教授商榷》，《中外法学》2012年第1期。通过降低资质等级的处罚使其他民众受到教育，并以此为戒不敢再实施违法行为。(42)参见张淑芳：《行政处罚应当设置“从重情节”》，《法学》2018年第4期。因此，降低资质等级容易与违法事实公开、失信联合惩戒等规制工具结合并用，既对抑制违法行为产生显著功效，同时还可以为促进公众理性交易和交往提供信息支持。(43)参见吴元元：《食品安全信用档案制度之建构——从信息经济学的角度切入》，《法商研究》2013年第4期。然而，无论是“一事一议”降低资质等级的声誉制裁，还是趋于常态化的违法事实公开，抑或是频繁将负面评价记入信用档案，行政机关都不能单纯将它们视为成本相对低廉、效果尤为突出的确保行政义务履行手段。(44)参见王瑞雪：《声誉制裁的当代图景与法治建构》，《中外法学》2021年第2期。相反，行政机关应当格外注意这些规制工具的合理性关联，不能出现片面从严、重复评价的过度预防措施。(45)参见张明楷：《法益保护与比例原则》，《中国社会科学》2017年第7期。

首先，在设定、规定降低资质等级的处罚措施时，必须重视其与行政相对人从事职业、行业和岗位的性质关联。根据《建筑法》《测绘法》《城乡规划法》等单行法的相关规定，降低资质等级都是针对原有的资质等级进行限制处分，此种内容关联绝非偶然。对行政相对人未来再犯违法行为的风险评估，只能是基于其已经实施的行为，只能从既有的违法事实来判断他在这一特定职业、行业和岗位上是否容易再犯，只有通过这些职业和专长要素的判断，行政机关才能作出比较合理的处罚决定。如果不是依据行政相对人的职业和行业特征，行政机关可能会推定其在不同领域也会违反法律规范、侵害公私利益，从而人为地扩大降低资质等级的处罚范围。这种脱离职业特性、缺乏合理关联的主观推论，不仅违背了公民依法享有平等就业从业权利的宪法一般原则，也违背了降低资质等级排除危险定向化、预防风险定点化的特殊预防面向，等同于跨领域的污名化，超出了资格限制和风险管控的必要限度，严重阻碍行政相对人痛改前非和融入社会。

其次，在设定、规定降低资质等级时，还应当明确其与违法事实公开、失信联合惩戒等规制工具之间的合理性关联。笔者认为，对此可以参照《刑法》第37条之一的规定，将“利用职业便利实施违法行为，或者实施违背职业要求的特定义务”作为降低资质等级的实质要件。易言之，行政机关不能因为某一违法行为的客观存在，就要求各行业、各领域和各部门一拥而上，实施无差别、全覆盖的违法事实公开和失信联合惩戒。(46)参见刘俊海：《信用责任：正在生长中的第四大法律责任》，《法学论坛》2019年第6期。譬如，对在建筑行业实施违法犯罪行为的行政相对人，行政机关可以将其建筑资质从甲级降为乙级，从而限制违法行为人的经营范围，但不得因此限制其在乙级建筑资质对应的经营范围。加之，我国目前正在着力建构一个良性运转的社会信用评价体系，各部委在规定信用惩戒时都在有意识地贯彻关联原则。(47)参见罗培新：《社会信用法：原理·规则·案例》，北京大学出版社，2019年，第43页。与之相对应，立法者和行政机关应当明确降低资质等级适用的合理关联，不能将其施加于与违法行为毫无关联或者关联程度很低的其他规制事项。同时，降低资质等级与违法事实公开、失信联合惩戒的结合并用须得审慎而为，立法者和行政机关应当及时梳理和清理现有的法律、法规、规章和其他规范性文件的内容，修改或者废止那些与降低资质等级无合理关联的违法事实公开和失信联合惩戒的相关规定。

结 语

《行政处罚法》的此次修改，在某种程度昭示着“大行政处罚”时代的到来。行政机关作为各个领域的实际监管者和风险应对者，不仅需要着眼于行政任务的实现、关注规制策略的有效性，(48)See Bettina Lange, “ Understanding Regulatory Law： Empirical Versus Systems-theoretical Approach？”Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 18, 1998, p.449.更应当重视不同行政处罚手段的规范与控制。降低资质等级即为其中一项。为了增强行政执法活动的针对性和实现分级分类监管，行政机关通过考察和评估行政相对人的既有违法事实以及再次实施违法行为之可能性等内容，最终作出降低资质等级的处罚决定。由于兼具制裁性和预防性，降低资质等级得以深度适用于一些违法事实可量化程度较高的行政领域，日益发展成为政府实施风险管控和信用惩戒的有效手段。但是，降低资质等级同样也容易产生制裁有余、预防过当的功能异化问题。故而，对于未来的行政处罚规范完善和制度建设而言，最关键也是最困难的就是“矫其枉、归其正”，既要逐步实现行政处罚种类结构和梯度层次的体系化，更应妥善处理行政处罚手段与其他规制工具的协调衔接关系。(49)参见熊樟林：《行政处罚的种类多元化及其防控——兼论我国〈行政处罚法〉第8条的修改方案》，《政治与法律》2020年第3期。当务之急，我们必须秉持的一个基本态度就是：认真对待资质等级。在高效、准确回应风险社会和信用治理之现实需求的同时，避免陷入“理论缺失与立法混乱两者互为因果的恶性循环”(50)黄锫：《行政执法中责令改正的法理特质与行为结构》，《浙江学刊》2019年第2期。。