□文/杜思杏

（广西师范大学 广西·桂林）

［提要］电商平台“二选一”行为实质上是一种排他行为。数字经济中的排他行为并不天然具有“违法性”，与传统经济一样，只有排他行为实质破坏了市场公平交易的秩序才具有可罚性。本文探究电商平台“二选一”行为，分析现今法律的有效规制与不足，以寻求更优的立法完善路径。

1994年，中国首次接入万维网；1998年冬，腾讯在深圳成立；次年，阿里巴巴成立。至今中国的数字经济以惊人的速度发展了近30年。在近30年间，数字经济经历了从无到有的初试、令人振奋的高速发展，也经历了新业态、新模式的革新，成为了影响和改变当代中国经济和人民生活的巨大力量。当前，中国网民数量接近10亿人，数字经济在GDP中所占比重超过36%。其极其庞大的用户规模，聚拢起巨额的经济价值，同时也催生了数家市值逾千亿美元规模的超大电子商务平台。

随着我国数字经济蓬勃发展，线上经济成为经济增长的新动能，对推动经济高质量发展和满足人民群众美好生活需要发挥了重要作用。但与此同时，线上经济呈现出市场集中度越来越高的趋势，市场资源加速向头部平台集中，关于平台垄断问题的反映和举报日益增加，显示线上经济发展中存在一些竞争风险和隐患。

其中一个突出的问题就是电商平台强迫商家在各类平台之间“二选一”，即电商平台对商家在哪个平台上销售产品的平台自主选择权施加干涉，如果商家在A平台销售产品，就不能进入B平台，通过强迫商家“二选一”，从而达到限定商家只能与其进行交易的实际效果。随着2019年国务院明确“保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争”，如何有效规制电商平台“二选一”，开始成为我国竞争法学界、实务界热烈研讨的问题。而2021年市场监管总局对阿里巴巴“二选一”行为，据《反垄断法》第四十七条、第四十九条规定处以其2019年销售额4%，即182.28亿元的罚款，更是将这个问题推到了风口浪尖。

一、电商平台“二选一”行为的影响与违法性

（一）“二选一”行为损害商家长远利益。电子商务主要涉及三方主体，上游商家在电商平台上出售产品与服务，通过平台与下游消费者连接起来，电商平台的出现使得商家与消费者突破时间空间的局限直接进行交易成为可能。这样的经营模式使得上游商家大大减少了销售产品与服务的环节，销售成本大大降低，同时这种网络化的销售突破了传统零售时间空间上的局限，使得人们随处消费随时消费成为可能，于商家而言，这极大地拓宽了销售范围，大量商家由原来的线上线下双渠道销售转为纯线上销售，可以说平台商家对电商平台的依赖是很强的。但即便商家对平台有着很强的依赖，线上销售也已成为他们主要甚至唯一的销售渠道，商家依然不会心甘情愿地接受平台方提出的“二选一”要求。第一，多平台销售能获得更多的交易机会。第二，多平台销售能降低单一平台销售的风险。例如，当某一平台出现故障暂时关闭进行维护时，多平台销售的商家也能维持其他平台的交易，尽可能地减少损失。第三，多平台销售能保障出现纠纷时商家正常的经营活动。商家与平台也是合同关系，不可避免地存在纠纷。若因合同纠纷不得不终止该平台上的交易，多平台销售也能让商家保持经营，不至停摆。基于以上种种原因，平台商家往往会选择尽可能在多个平台设立“据点”，在多个较好的平台上开展经营，这种现象也被称为“平台多归属”或“多栖”。

而电商平台“二选一”行为无疑是损害商家利益的。单一平台销售不仅使交易机会减少，增加经营风险，同时还会使商家在与平台的合作中落入不平等地位。因与大电商平台签订“独家合作”等协议，在合同履行过程中，如果平台单方加收费用，商家因失去与其他平台合作的可能而只能被迫接受。此外，商家的平台自由选择权也是与平台交易谈判的砝码，一旦和一个平台达成合作，与其他平台合作时就有了谈判的资本。也就是说只有能在多平台开展经营，平台间才会有竞争，商家才不致于陷入弱势地位，进入平台的成本才会比较低，与平台达成合作的条件也才会更为公平。相反，如果商家没有选择可能性，也许短期内平台会给予费用上的减免或其他奖励、补助，但从长远来看，商家的利益依然会受到减损。

（二）“二选一”行为影响平台间的正常公平竞争。在传统零售业中，产品可以通过很多场所售出，小到路边小店，大到百货超市。在生产者或销售者在多个销售平台进行销售时，销售场所往往不能要求商家在自己的销售场所独家经营，如果其强制要求商家只能在自己的场所销售，商家大可拒绝供货。然而，在线上销售的情境中却不是如此，由于互联网平台存在强大的直接、间接网络效应，其运作维系发展依靠的是大量数据的收集与积累，因此数字市场存在巨大的进入堡垒，极易形成寡头垄断。而在电商平台领域，这种寡头已然形成，市场上已经存在用户积累、数据积累、技术条件和经济体量都占据极大优势的平台企业，而“二选一”行为也往往由这类优势平台实施，为了该平台积累的大量用户、数据与资源，商家也无奈只能妥协，放弃多平台经营。具体来说，电商平台“二选一”行为对平台间正常公平竞争的损害主要在于“二选一”行为挤压了其他电商平台的正常经营空间，排除、限制了相关市场竞争。由于互联网平台的特殊属性，其存在明显的网络外部效应。简单来说就是电商平台聚集的上游商家数量越多，能提供的产品服务越多，下游聚集的用户、消费者也就越多，平台的价值就越大，吸引力也就越强。网络效应的结果就是：一方面大量的资金、资源、用户、流量流入，为平台企业快速发展甚至是技术、市场的整体蓬勃发展都提供了巨大的动能，带动企业甚至整个产业的发展创新；但另一方面市场中占优势地位的平台企业加速聚拢资源，收割市场，逐步占据市场支配地位，甚至成为市场规则的制定者。“二选一”正是占支配地位的平台企业制定的符合其自身利益，进一步排除竞争的规则，通过“二选一”，进一步抑制其他平台的发展，让本就处于劣势的其他平台企业陷入无法生存的境地。

（三）“二选一”行为损害消费者的合法权益。认为电商平台“二选一”行为仅仅损害商家以及同行的合法权益，这种理解是片面的。电商平台“二选一”行为对消费者合法权益最直观的损害是对消费者选择权的损害。其他平台依然存在并不意味着消费者的选择权没有受损。占支配地位的电商平台通过“二选一”将大量商家“禁锢”在自己的平台之上，消费者只能从其平台进行消费，只能选择此渠道与商家进行交易，再通过对用户习惯、喜好等数据的搜集，进一步干预消费者对平台的选择。此外，从长远来看，消费者也无法获得更良好更优质的服务。竞争是平台企业创新发展的动力，也是其改善平台服务质量的动力。商家在多个平台上开展经营，平台间形成竞争，为了吸引用户，平台会大力谋求服务质量的提升，在售后保障、消费者权益保护、产品真伪等各方面都会尽更大的努力去改善与提升，甚至平台能给予的优惠力度都会因为平台间竞争的存在而更大程度地惠及消费者。

二、现今法律对“二选一”行为的有效规制及不足

（一）《电子商务法》的规制与不足。规制电商平台“二选一”行为首要考虑适用的法律应当是作为“专门法”的《电子商务法》。《电子商务法》调整以数据电文为交易手段，通过信息网络所产生的，因交易形式所引起的各种商事交易关系，该法第22条、第35条的规定可以为执法者提供规制“二选一”行为的法律依据。

《电子商务法》第22条源自用以专门规制垄断行为的《反垄断法》第17条，所以，适用《电子商务法》第22条同样面临适用《反垄断法》第17条的困境，原告需要承担沉重的举证责任，需要对相关市场进行界定，从而进一步认定被告在该相关市场中占支配地位，进而举证证明被告滥用其市场支配地位。除了举证责任沉重的问题，《电子商务法》第22条还存在未对法律责任予以明确规定的问题。

《电子商务法》第35条也同样可用于规制“二选一”行为，其规定了电子商务平台不得对平台内商家经营活动施加不合理限制或者附加不合理条件，也不得收取不合理费用。虽然有法可依，但该法对其中的“不合理”却是缺乏具体规定的，目前该条仍停留在表达立法者对这种“不合理”的否定，实操性远远不够。另外，该条否定的是电子商务平台与商家合作中的“不合理限制”，在实际的合作关系中，商家大多是中小企业，与强势的电商平台相比处于弱势地位，商家对平台还有很强的依赖，自身力量的薄弱以及对失去交易平台与机会的恐惧导致实务中从未有商家将电商平台的“二选一”行为诉诸法律程序的实例。

（二）《反不正当竞争法》的规制与不足。我国实践中有将《反不正当竞争法》适用于“二选一”行为的案件，但并不多。浙江省金华市市场监督管理局在2017年6月处理的“美团网”不正当竞争案中以及浙江省海盐县市场监督管理局对嘉兴市洞洞拐网络科技有限公司作出的处罚决定中都将“二选一”行为认定为了不正当竞争行为，但实际上他们与传统的不正当竞争行为是有较大差别的。传统的不正当竞争行为指的是如混淆行为、虚假宣传、侵犯商业秘密等直接侵权行为，但“二选一”行为并没有《反不正当竞争法》中明确规定的明显的直接侵权行为，而是通过不正当的手段对商家的平台自由选择权加以限制，不让其与其他平台合作，强化自身竞争优势，形成垄断，本质上是一种限制、排除竞争的垄断行为。从行为的本质上来看，电商平台的“二选一”行为显然与《反垄断法》关系更为紧密，适用《反垄断法》而非《反不正当竞争法》进行规制更为合适。

虽然适用《反垄断法》更为契合，但适用《反不正当竞争法》也有适用上的优势。优势在于适用《反不正当竞争法》无需界定相关市场，也无需论证被告占市场支配地位。依照该法第12条，执法者需要对相关“技术手段”进行取证。另外，在惩处力度上，《反不正当竞争法》也稍显疲软，根据该法第24条规定，被认为不正当竞争最高可被处以300万元以下罚款，而目前我国各大电商平台企业，最小的市值也高达数百亿美元，大的更是高达千亿美金，300万元的定格罚款对不正当竞争行为不会产生实质震慑。

（三）《反垄断法》的规制与不足。毫无疑问，电商平台“二选一”行为能适用《反垄断法》予以规制。但现今竞争法学界也存在不一样的声音。部分学者认为，由于数字经济的独特属性，不能轻言“反垄断”，要处理好反垄断与尊重创新的关系。但大部分学者仍是认可《反垄断法》在数字经济中的适用的。不可否认的是，在数字经济领域适用《反垄断法》相较传统领域有更大的难度，尤其是如何界定相关市场就变得尤为复杂。笔者赞成当前主流观点，如果“二选一”已严重限制、排除竞争，相关执法者就应当干预。

适用《反垄断法》规制“二选一”行为核心在于判断该行为是否构成滥用市场支配地位。判断是否构成滥用市场支配地位需首先明确相关市场，进而判断被告是否构成占据市场支配地位，进而分析其行为是否利用其支配地位损害市场公平竞争。在实际界定电商平台案件的相关市场时，对于线下零售与线上零售是否属同一相关市场，往往有较大争议。在这一问题的处理上，通过分析借鉴美国“司法部诉Visa和MasterCard案”可以得出一些经验方法，美国法院是通过听取大量外部意见，从而对案件中的相关市场作出界定，其中包括金融业专家及大量消费者。在完成对相关市场的界定后，执法者就有了讨论是否占据市场支配地位的基础和可能，这个层面的判断将结合该平台在相关市场的份额及其竞争力等条件综合判断。最后就是判断占据市场支配地位的平台企业的行为是否实质损害公平竞争。反垄断法保护的不是竞争者，而是竞争。如果行业内竞争者退出市场不是因为缺乏竞争实力，被市场规则优胜劣汰，而是由于市场支配者制定规则，破坏公平竞争而被迫退出，显然是不能被容忍和接受的。

三、电商平台“二选一”行为的立法完善

首先，可以考虑引入“相对优势地位”。适用《电子商务法》第22条与《反垄断法》第17条都需要证明电商平台企业滥用市场支配地位，原告承担的举证责任是十分沉重的，从界定相关市场，到证明被告占支配地位，再到行为滥用支配地位，进而损害竞争，每一环节的论证都非常不易。而希望诉诸法律予以解决该问题的往往又是本就处于弱势地位的其他竞争者或一般商家，过于沉重的举证责任不利于其行使诉权。因此，考虑引入“相对优势地位”有一定的需求和合理性。以德国法为例，其《反对限制竞争法》中就对“禁止滥用相对优势地位”做了规定。其核心在于禁止有相对优势地位的企业或者企业联合组织，利用中小企业对其依赖，通过各种手段使它们没有足够或者可能的机会转向其他企业的行为。通过引入“相对优势地位”的概念，能很大程度上减轻原告举证压力。但这个概念的引入也存在一定问题。一是相对优势地位在市场交易中十分普遍，小到加盟店店主与加盟企业之间都存在相对优势地位，相对优势地位的普遍容易导致诉权的滥用。二是“滥用相对优势地位”较难确定相对统一标准，容易造成政府干预过度。

其次，对于《电子商务法》第35条规定的“不合理”进行细化。该法第35条并不要求举证电商平台滥用市场支配地位，这无疑大大降低了举证难度。但由于对其中“不合理限制、不合理条件、不合理费用”缺乏细化规定，在实务中适用仍有较大困难。笔者认为可以采用目的解释的方法，立足《电子商务法》立法目的进行细化解释。要处理好反垄断与保护数字经济正常交易这两者间的关系，紧紧围绕是否破坏数字经济领域公平交易秩序这一核心标准，做到“该管的管了，不该管的不管”。

最后，可以参照欧盟2020年6月生效的《P2B条例》，建立其他争议解决机制。鉴于电子商务在欧盟内部大市场已经成为商品零售的基本方式，考虑到平台商户大多是中小企业，投诉和司法调解一般需要的时间冗长而且费用高昂，条例建议平台服务商建立争议内部调解机制，以解决大多数的商户投诉。平台服务商的内部投诉和争议解决机制应当透明，应在与商户订立的合同中提供这方面的信息。条例也指出，可以通过司法程序，根据条例中的条款，制止平台服务商的违规违法行为。

“二选一”行为实质上是一种排他行为。数字经济中的排他行为并不天然具有“违法性”，与传统经济一样，只有排他行为实质破坏了市场公平交易的秩序才具有了可罚性。垄断是市场经济的大敌。近年来，平台经济的蓬勃发展离不开健康、公平的竞争环境，未来也同样如此。我们在欣喜平台经济为中国经济所做出的巨大贡献的同时，也要时刻警惕垄断因素对市场公平交易秩序的腐蚀与破坏。平台经济的规范健康持续发展，尤其离不开公平竞争的环境。没有公平竞争的市场环境，创新发展和生产要素自由流动就无法成为可能，平台经济也会失去其不断发展的强大活力。为此，法律必须对破坏公平竞争的行为予以回应与规制。