王亚男 王 菲

（大连海事大学,辽宁 大连 116000）

“一带一路”建设的顺利推进离不开法治保障。由于各国的投资交流活动日益频繁，因此而产生的投资纠纷与日俱增，我国作为“一带一路”沿线的主要投资国，面临的投资风险也逐渐加大，因此，建立一套具有中国特色，又符合“一带一路”价值目标，同时充分考虑沿线各国利益的争端解决机制十分必要。由于沿线国家特殊的地缘特征，传统的国际投资争端解决机制难以发挥效用，现阶段需要在现有机制的基础上加以改进和完善，逐步构建起全面的“一带一路”双边投资争端解决机制。

1 构建“一带一路”双边投资争端解决机制面临的问题

1.1 ICSID机制存在局限性

国际投资争端解决中心（ICSID）是当前国际社会适用最为广泛的国际投资争端解决机构，是依据《解决国家与他国国民间投资争端公约》设立的世界上第一个专门解决投资争议的仲裁机构，专门解决投资者与东道国之间的投资争端。我国于1993年正式成为《解决国家与他国国民间投资争端公约》的缔约国，但就目前而言，提交ICSID仲裁解决“一带一路”投资争端具有一定的局限性，主要表现在以下几个方面：

（1）ICSID是由以美国为首的发达国家组织创建的机构，在国际投资中，发达国家作为主要的投资者，一旦发生投资争端提交ICSID，不可避免地导致ICSID偏向于保护投资者的利益，忽视东道国的利益，损害发展中国家的发展权[1]，这是ICSID最主要的特点。但因共建“一带一路”的成员大多为发展中国家，投资争端解决更应体现地缘性特点。ICSID作为一个全球性质的国际投资争端解决机构，往往难以适应地缘的特殊性。

（2）ICSID的机制本身存在一些固有弊端。一方面，在仲裁员的选任上，根据ICSID官网信息，仲裁员大多数来自西欧和北美，而“一带一路”沿线国家多为亚洲和中东欧国家，因此，由发达国家的仲裁员处理“一带一路”投资争端，很有可能因其对争端当事方利益诉求的理解不足，不了解沿线国家的地缘性特点，甚至考虑不全面等造成不公平，这就与仲裁解决纠纷的价值追求相违背。另一方面，ICSID没有常设的上诉机制，缺乏救济措施，投资争端难以公正有效解决。

1.2 仲裁的适用范围过小

目前，在我国与“一带一路”沿线国家签订的双边投资协定中，大部分规定可提交仲裁的争端范围过小，这种模式主要出现在早期。还有少数协定基于当事人意思自治原则，规定“涉及征收补偿款额的争端和双方当事人同意的其他争端”可以提交仲裁解决。只有20%左右的协定规定可以将所有因投资引发的争端提交仲裁，其中一大半还要求提交仲裁前需“用尽当地救济”[2]。

随着国际投资的发展，将可提交仲裁的争端局限于涉及征收补偿款额已经明显不能满足实践需要。因此，在国际投资实践中，投资者寄希望于扩大解释或通过适用“最惠国待遇”以扩大提交仲裁的争端范围[3]。扩大解释有可能得到仲裁庭支持，但就实践来看，仅可扩大到征收是否发生、征收是否合法等基本问题。例如，在黑龙江国际经济技术合作有限公司、北京首钢矿业投资有限公司、秦龙国际实业有限公司诉蒙古国一案中，仲裁庭不支持投资者扩大解释的主张，将管辖权转交东道国国内法院。根据“岔路口”条款，投资者不可再将该投资争端提交仲裁解决，在这种情况下，仲裁条款就失去了效力。从该案例也可看出，早期仅将涉及征收补偿款额的争端提交仲裁的规定不符合时代发展要求，很多投资者难以维护自身利益。

在实践中，还有主张通过适用“最惠国待遇”以扩大仲裁范围，但该主张很少被仲裁庭采纳。例如在Sanum公司诉老挝案中，仲裁庭认为以“最惠国待遇”条款为由扩大本来有限的可仲裁范围，是对该双边投资协定的限制性仲裁条款做出实质性改变，与缔约国订立协定时的本意不符，对该东道国是不公平的，裁定驳回。由此可知，根据此方法扩大仲裁争端范围是十分困难的，难以发挥作用。

2 美国、欧盟争端解决机制的借鉴

目前世界上存在多种投资争端解决机制，这些机制对于构建“一带一路”双边投资争端解决机制具有借鉴意义。本文主要对美国、欧盟的争端解决机制进行简单阐述并讨论其借鉴意义[4]。

2.1 美国投资者-国家争端解决机制

美国的投资者-国家争端解决机制经历了一个长期发展的过程，40多年的演进，从最初单纯借鉴国际通用仲裁规则，到克林顿政府时期激进地保护投资者，导致投资者与东道国矛盾激化，后期政府都偏向于平衡东道国主权与投资者利益，然后随着相关制度不断出台，美国投资者-国家争端解决机制进一步体系化、具体化[5]。

首先，总体而言，美国投资者-国家争端解决机制偏向于保护投资者的利益，通过制定法规赋予投资者较大的权利。这与美国是主要的资本输出国，出于保护本国海外投资企业的利益的目的密切相关，是美国争端解决机制最显著的特点。其次，美国作为世界超级大国，一直推行全球战略，美国争端解决机制是美国投资、贸易谈判的重要部分，服务于美国的全球经济战略，具有明显的政治色彩。再次，美国争端解决机制在无形中赋予了美国政府和企业更多的主动权，美国作为其争端解决机制的主导国家，该机制对美国的约束力较小，美国的海外投资企业在通过该机制解决投资争端时，也会处于相对优势地位。

美国投资者-国家争端解决机制未来的发展趋势在于平衡投资者利益和国家管辖权。在不同历史背景下，美国逐步建立了具有美国特色的投资争端解决机制。根据美国制定的政策可以看出，美国曾经一度加大对投资者的保护，增加相关条款，但由于投资者权力过大影响东道国政府管辖权的行使，产生了大量反对声音，使得美国对争端解决机制做出一定调整，在保护投资者权利的同时维护东道国的管辖权，平衡好二者关系。我国应当借鉴美国的经验，在与相关国家签订的投资协定中加入相关争端解决机制，维护中国企业在“一带一路”沿线国家的合法利益，同时尊重东道国的管辖权，平衡好二者关系。但美国作为ICSID的主要创制国，其争端解决机制具有与ICSID同样的弊端之一，即缺乏上诉制度。这使得如果仲裁结果与东道国法律不符或有异议时，投资争端仍无法解决或东道国不认可，会导致仲裁的高效性、公正性受到极大挑战。因此，我国构建“一带一路”双边投资争端解决机制应注重上诉机制的构建。

2.2 欧盟投资法庭制度

欧盟作为一个政治、经济高度一体化的区域性国际组织，有其专门的投资争端解决机制，即投资法庭制度。该制度主张争端双方首先通过协商、谈判等方式解决，若不成，提请投资法庭开庭审理。投资法庭制度相较于ICSID仲裁解决争端，最大特点在于设置了上诉法庭，即当事人若对初审法庭作出的判决存在异议，可以提请上诉法庭再次审理，极大地平衡了投资者和东道国的利益。欧盟的投资法庭制度在传统争端解决机制的基础上做出了重大变革，其对法庭的组成人员、法院的管辖权、上诉理由等都做出了明确规定。同时，通过制定一系列条约强化东道国的规制权，明确管辖范围，极大程度地限制了投资者滥诉。对于上诉理由的规定，包括法律解释和适用错误、认定事实明显错误。若上诉依据充分，上诉法庭可全部或部分修改或撤销初审判决，若依据不充分，上诉法庭裁定驳回的，初审法庭作出的判决作为最终判决，体现出较强的灵活性，能更好地解决复杂多变的投资争端问题。

欧盟投资法庭制度对于构建“一带一路”双边投资争端解决机制具有一定的借鉴价值。欧盟所特有的政治、历史背景及其政治、经济高度一体化的性质，使得投资法庭制度不能直接适用于“一带一路”投资争端解决，但该制度中的上诉机制弥补了传统仲裁解决“一裁终局”的缺陷，具有借鉴意义。我国在推进构建“一带一路”双边投资争端解决机制的过程中，应设立上诉机构，注重提高法官专业水平和职业素养，维护投资者与东道国平等地参与诉讼的权利，既尊重东道国的主权又保护投资者的合法权益。

3 构建“一带一路”双边投资争端解决机制的建议

3.1 争端解决方式多元化

构建“一带一路”双边投资争端解决机制，应当遵循共商、共建、共享的基本原则，充分尊重沿线各国的自主选择和实际需求，由争端双方根据案情的实际需要自主选择并在双方达成一致的情况下适用相应的争端解决方式，协调好维护投资者利益与尊重东道国主权的关系[6]。

首先，应采取强制磋商制度。虽然在我国签订的双边投资协定中，均规定了当事人应通过友好协商解决争端，但实践中往往难以发挥作用。采取强制磋商制度可以最大限度地落实当事双方进行友好协商的约定，还可以明确案件争议焦点，提高争端解决的效率。其次，应当重视调解制度的适用。调解的最大特点在于灵活，可以在争端解决的各个过程中发挥作用，更好地平衡各方利益[7]。再次，应坚持仲裁机制在投资争端解决中的主流地位，顺应世界潮流，加快透明度原则、仲裁人员应从沿线国家选任等制度的制定。此外，可以借鉴欧盟投资法庭制度，构建“一带一路”投资法庭，设立初审法庭和上诉法庭，选任具有高水平专业能力和职业素养的人担任法官，审理投资纠纷，但这一制度还需通过试点来检验其可行性，若沿线国家接受度较高，则可进一步推行。

3.2 借鉴ICSID机制构建专门机构

ICSID机制作为现有争端解决机制中应用最多、权威性最大的争端解决机制，其有关规定对于构建“一带一路”双边投资争端解决机制具有重要的借鉴意义。但如上文所述，ICSID机制对于解决“一带一路”投资争端存在一定的局限性，应进行改变。首先，对于仲裁员的选任，应更多地从“一带一路”沿线国家中选定，这就要求沿线国家加强对法律人才的培养，制定道德准则。其次，应当加强透明度原则的制定，保障仲裁的公平公正，尤其在涉及东道国公共利益的情况下。再次，应注重弥补ICSID机制的不足，构建上诉机制以维护当事双方的公平利益。构建“一带一路”双边投资争端解决机制应当合理借鉴ICSID机制，并在未来可能的情况下，专门建立具有“一带一路”特色的仲裁机构[8]。

3.3 更新双边投资协定

争端解决机制的构建不仅需要签订新的投资协定，还需要更新换代已经签订的协定[9]。对于尚未与我国签订投资协定的沿线国家，应尽快启动投资协定谈判并制定较为完善的争端解决条款。对于已签署但过于陈旧的投资协定，应通过签订新的协定或附加议定书的形式促进其更新换代。可将多元化争端解决机制、透明度标准原则、仲裁员调解员选任等制度以协定条款加以确定。近些年来，我国重新签署的双边投资协定中明确规定了“所有由投资引起的争端均可提交仲裁解决”，扩大了可提交仲裁的争端范围，符合我国当今对外投资的趋势。我国应当在双边投资协定中规定更为健全的争端解决条款，构建完善的“一带一路”双边投资争端解决机制。

4 结语

随着“一带一路”建设的不断推进，中国与沿线国家的投资项目日益增多，投资争端也愈发增多，推动构建双边投资争端解决机制具有重要意义。本文通过对当前ICSID机制存在的局限性、可仲裁争端范围过小等问题进行分析，借鉴美国、欧盟争端解决制度的有关内容，对构建“一带一路”双边投资争端解决机制提出法律建议。我国既是当今最大的外商投资东道国，也是全球向海外投资的主要国家之一，在缔结新的双边投资协定或修改现有的双边投资协定之时，应注意适当拓宽仲裁管辖权的范围，完善投资争端解决条款，促进双边投资协定完善提升，推进“一带一路”双边投资争端解决机制进一步发展。