□文/苏龙格

（新疆大学法学院 新疆·乌鲁木齐）

［提要］在我国现行法律框架下，对电子商务发展领域“二选一”行为的规制看似有法可依，但因缺乏可操作性等因素致使原有的法律政策法规已无法准确适用。因此，从反垄断法的基本原则和价值目标出发，针对电子商务平台“二选一”行为的强烈激励性和高损害性特点，应当对其采取更加严格的反垄断规制措施。

一、问题的提出

在电商平台竞争日益激烈的背景下，随着各种新型竞争形式的出现，平台之间出现限制竞争或不公平竞争的情形屡见不鲜。随着竞争的愈发激烈，某些电商平台利用其市场优势地位通过协议或技术手段向平台内的经营者提出要求，一旦平台上的经营者选择通过该平台提供商品或服务，那么他们将不能再选择其他电商平台提供商品或服务。这种方法称为“二选一”，在互联网平台上更为常见。对于电商平台来说，“二选一”不仅可以降低谈判成本，获得更好的交易资源，而且还可以增强客户的黏性和削弱其他电商平台的竞争力。但是，对于经营者来说，“二选一”在某种程度上限制了他们提供商品或服务的渠道，这有可能会导致客户资源的流失，从而影响销售；对消费者来说，经营者销售渠道减少的副作用可能通过更高的价格转嫁到消费者身上。

二、电商平台“二选一”行为现状

（一）《电子商务法》对电商平台“二选一”的规制。《电子商务法》规制“二选一”行为的基本法律框架是以合同为基础，具体条款体现为第三十二条和第三十五条，从正反两个方面对平台内的生态运行规则作出规定。第一，作为企业违约行为的“二选一”，与传统领域不同的是，电商平台发展具有“二重性”，兼具平台运营者和规则制定者的双重身份。鉴于平台内生态环境的重要性和电商平台的特殊地位，《电子商务法》第三十二条、第三十三条和第三十四条对电商平台服务协议和交易规则的制定和修改做出了明确规定，并给予了商户内部“用脚投票”的权利。大部分“二选一”行为都可以归结为电商平台或者平台内商家的违约行为。对于非独家商家的“屏蔽”“降权”就要看是否符合企业预先披露的平台管理规则；如果涉及双方格式合同的修改，就要看是否属于当事人一方无正当理由的任意修改，是否经过了特定的正当程序。若是忽视预先披露的平台规则进行的临时、任意或突然的修改，则为违约。第二，对处于相对优势地位滥用行为的“二选一”的规制。《电子商务法》第三十二条、第三十三条、第三十四条规定了电商平台应当积极作为的情形，而第三十五条则是电商平台不能作为的情形。《电子商务法》第三十五条是保护平台内中小企业免受平台滥用相对优势地位的重要条款，可以说是立足于我国反垄断法、反不正当竞争法、消费者保护法等法律的立法体系，建立起具有中国特色和前瞻性、包容性的条款。《电子商务法》第三十五条可弥补反垄断法对平台经济的垄断规制不足的问题，在无需认定市场支配地位的前提下，对排除、限制竞争行为的方式进行有效规制。

（二）反不正当竞争法对电商平台“二选一”的规制。新《反不正当竞争法》的亮点之一是在互联网方面设立了一个专门章节（第十二条），加强对使用互联网技术实施不正当竞争的监管。在互联网技术发展尚不成熟之时，经营者可以自愿选择入驻任一平台，平台为了抢占客户往往会给予最优质资源。而在信息技术高度发达的今天，大多数平台都通过“二选一”迫使企业进行抉择，如在其他平台同时运营，那么该平台就会采取屏蔽的技术措施。这也是《反不正当竞争法》第十二条规制的重点。与《反垄断法》相比，《反不正当竞争法》第十二条的适用门槛更低，无需认定所涉企业的市场支配地位。相比《电子商务法》而言，《反不正当竞争法》第十二条的适用范围更广，不限于电子商务发展领域，而是适用于所有互联网领域。同时，新《反不正当竞争法》第十二条对“二选一”等行为的监管也有限制，仅限于通过“技术手段”规范互联网上的不正当竞争，监管机关的调查取证工作可能会十分困难。

（三）反垄断法对“二选一”行为的规制。从反垄断法的角度来看，“二选一”行为可能违反第三章的相关规定，即涉嫌滥用市场支配地位。

1、相关市场的界定。受“二选一”行为直接影响的主体有两类，一是其他电商平台，二是选择受限的商家。由于电商平台之间的竞争是同质的，如果其他电商平台作为竞争对手发起举报或诉讼，那么无论是着眼于整个电商平台，还是单独考察其一端，本质相同的竞争对手出现在我们面前，因此不需要区分两个市场，将相关商品市场作为整体界定为在线零售市场。如果是平台内商家发起的举报或诉讼，则只涉及一边市场，相关市场界定为商家主营商品的零售行业市场。

2、市场支配地位的认定。根据《反垄断法》第十八条、第十九条，《电子商务法》第二十二条，《国家市场监督管理暂行规定》第十一条的规定，确定电商平台经营者的市场支配地位应当考虑以下因素：

（1）市场份额。市场份额是判断企业市场支配地位的最重要因素指标。正因为市场份额在判断市场支配地位中的重要作用，《反垄断法》第十九条规定了市场支配地位的推定制度，如果经营者在相关市场的市场份额达到1/2，就可以推定该经营者具有市场支配地位。推定制度意味着举证责任的转移，只要反垄断执法管理机关或反垄断案件中的原告，证明电商平台经营者在相关市场的市场份额可达到1/2，就完成举证责任。

（2）相关市场竞争程度。综合考虑相关市场的发展状况、现有竞争对手的数量和市场份额、商品差异程度、创新和技术变化、销售和采购模式、潜在竞争对手，以及核心竞争对手的数量、市场份额和资金技术实力等因素，如果企业存在势均力敌的竞争对手，则难以认定其具有市场支配地位。

（3）掌握经营者相关行业、资金和技术条件的能力。与电商平台公司签订独家交易协议的商家数量可以发展作为电商平台进行市场控制的指标之一。

（4）其他经营者对经营者交易的依赖程度。主要可以考虑商家与电商平台发展之间的交易市场关系、交易量、交易持续时间、在合理时间内转向其他交易相对人的难易程度等因素。如果商家长期在某一电商平台上进行交易，其销售额取决于电商平台的客户数量，一旦电商平台的客户流失，将对商家产生重大影响，将产生路径依赖和锁定效应。

（5）其他运营商进入相关市场的难易程度。需考虑在线零售市场获取必要资源的难度、采购和销售渠道的控制、资本投资规模、技术壁垒、品牌依赖性、用户转换成本、消费习惯等因素。

3、“二选一”是否涉嫌滥用市场支配地位。从媒体进行报道的情形看，“二选一”可能涉嫌违反《反垄断法》第十七条，构成以下滥用行为：第一，拒绝交易的行为。比如，电商平台强行关闭商家店铺，或者通过下架、屏蔽店铺、降低搜索力度、限制流量等方式拒绝、中断、减少或延迟商家在平台上的交易。第二，限制交易的行为。例如，电商平台限制商家仅在其平台上交易，或限制商家在其他平台上交易。第三，附加不合理条件的行为。如，电商平台对非独家商家加收不合理的费用，或施加一个不合理的限制，限制企业最低交易量、“忠诚折扣”等。

4、“二选一”是否具有正当理由。《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》有关条款较为详细地列出滥用市场支配地位的可能存在的正当理由，如没有正当理由，“二选一”行为则缺乏合法性，并可被界定为滥用市场支配地位。

5、“二选一”对市场竞争是否具有排除或限制作用。针对传统媒体信息披露的“二选一”行为，尤其是强制性“二选一”行为，本质上限制了交易行为，损害社会市场经济竞争秩序，损害了平台、合作方和消费者的利益，涉嫌违反《反垄断法》。

三、电商平台“二选一”行为的反垄断法规制建议

（一）健全国家相关法律法规，加强执法力度。面对互联网经济的快速发展，国家应根据实际发展情况，重新制定相应的法律法规，以便适用于新的经济形势的发展。同时，要充分发挥现行法律法规的作用，加强执法，使法律得到遵守。此外，反垄断执法机构在加强对超级电商平台的监管的同时，也应加大对中小电子商务的支持力度，帮助其发展基层电商平台，在保障互联网产业整体创新发展的同时，形成一定的超级电商平台制衡机制，推动我国电子商务健康有序发展。为了维护健康有序的互联网经济秩序，政府应从管理型政府转变为服务型政府。

（二）完善市场监管体系，开拓多方协同治理渠道。市场监管部门应加大平台治理力度，建立和完善监管体系，寻求更加科学有效的治理方法。首先，和传统行业发展相比，具体的治理模式要转型，实现企业线上线下同步治理，双向甚至是多向互动，由政府单一市场监管转变为经济社会的共管共治，这会使市场监管体系更加完善，更加直接、有力地发挥监管作用。其次，在确定市场监管主体后，需要明确平台治理的职责。电商平台企业经营者可以作为治理主体之一，其有义务引导平台用户遵纪守法。最后，经营者本身是平台治理的主体之一，因此必须将其纳入多方治理体系，让其履行其相关义务和核心职责。加强市场监管与平台治理的相互配合，加强协同治理，形成相互促进的治理共同体。

（三）建立社会协同发展治理结构体系，加强与行业协会、企业的协作与监督。健康有序的网络生态需要全社会的共同努力，健康有序的经济发展平台需要社会各界的合作。多方协作是指商家和消费者在平台上利用互联网的便捷性和广泛性，建立公益诉讼机制，通过筹集资金，对违法行为提起诉讼。公益诉讼的主体是一个企业集合体，包含经济利益发展受到侵害的商家、消费者或用户、社会组织、社会团体和相关研究领域的志愿者等，在多方力量的配合下，专门针对互联网垄断企业开展诉讼，从政府监管机构到行业组织，联合具体企业和消费者，从而引起全社会的关注和重视，加强行业规范。

（四）引导电商依法依规经营，加强法制观念的教育普及。树立电商企业正确的价值观，营造良好竞争的市场环境。电商企业需要遵守并贯彻开放、平等、协作、互动和分享的互联网时代精神，促使整个行业持续不断地向前发展。在社会经济飞速发展的同时，企业应提高法律意识，在生产管理经营中遵纪守法，避免为争取利益最大化而扰乱市场经济的稳定发展，触碰法律的红线，给自身工作带来巨大的损失和负面影响。同时，积极对电子商务领域的大型企业进行符合竞争法规范的行政指导和教育；深入进行普法教育，消除企业、社会及民众对反垄断认识的误区。