贾 佳

（河南警察学院 法律系，河南 郑州 450046）

近年来，互联网技术、金融产业的迅速发展在给人们工作生活带来便利的同时，也为一些违法犯罪活动提供了可乘之机。一些违法犯罪分子利用信息网络，肆意实施电信网络诈骗行为，给社会造成了严重危害。据统计，仅2015 年电信诈骗犯罪的涉案金额就高达222 亿元。[1]为了维护人民利益和社会秩序，必须严厉、依法打击此类犯罪。习近平总书记对打击治理电信网络诈骗犯罪工作作出重要指示，他强调，坚持以人民为中心，强化法治思维，加强法律制度建设，坚决遏制电信网络诈骗犯罪多发高发态势。[2]这为我们治理电信网络诈骗犯罪行为指明了方向，进一步严密刑事法网，完善打击电信网络诈骗犯罪的刑事法律，具有重要意义。

一、问题的提出

随着电信网络技术的发展，电信网络诈骗犯罪迅速蔓延，已经成为网络犯罪和侵犯财产犯罪的主要类型。电信网络诈骗犯罪造成的社会危害，在网络空间中传播后具有放大效应，加剧着民众的不安全感。[3]为了有效预防和打击电信网络诈骗犯罪，《刑法修正案（九）》增设了非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，“两高一部”于2016 年和2021 年先后制发《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）和《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见（二）》，进一步严密法网，完善司法适用。但是，面对新形势、新变化、新情况、新问题，传统的刑事立法及刑法理论已经难以完全适应当前治理的需要。现阶段，惩治电信网络诈骗的罪名有诈骗罪、帮助信息网络犯罪活动罪、侵犯公民个人信息罪、非法利用信息网络罪、非法经营罪、妨害信用卡管理罪、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪等。其中，诈骗罪适用率在上述罪名中占比最高，达到了85%[4]。但电信网络诈骗作案过程复杂，更新速度快、涉及面广，分工细致、手段专业，作案流程覆盖境内外，黑灰产业已做大成势，传统诈骗罪在适用时面临困惑和挑战，亟需结合当前电信网络诈骗行为的特点，进一步分析应对之策，完善严厉打击电信网络诈骗犯罪的刑事法网。

二、以诈骗罪规制电信网络诈骗行为的困境

诈骗罪是一种传统犯罪，虽然诈骗手段多样，形式各异，在不同的时代往往会表现为不同的方式，但归根到底，都属于虚构事实，隐瞒真相，致使被害人产生错误认识而处分财物。但利用信息网络技术或平台的诈骗行为却并不是对传统诈骗行为的简单复制，其对象的不特定性、行为的高隐蔽性、主观上的概括性，都对传统诈骗罪的理论和实践形成了冲击和挑战。

（一）传统诈骗罪要求的行为要素受到突破

刑法中对诈骗罪的罪状仅规定为“诈骗公私财物，数额较大”，而理论上一般认为，其客观方面的行为，表现为以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，骗取公私财物，数额较大的行为。[5]其成立需要以下环节：行为人实施了欺骗行为—被害人产生错误认识—被害人基于错误认识“自愿”处分财物—行为人获得财物。可以看出，传统的诈骗罪要求行为人实施点对点的欺骗行为，但新型的电信网络诈骗行为的表现方式更为复杂多样。

首先，电信网络诈骗虽然通常表现为虚构事实或隐瞒真相，但并不仅限于此。如行为人以真实姓名、真实账号发送信息，要求对方转账，和传统诈骗罪要求的虚构事实或隐瞒真相的行为特征有明显区别。现实生活中，这种案件并不鲜见。如赵某收到一条让其往一个指定账户上汇钱的短信。该被害人误以为短信是其亲戚发来的，遂向此卡号汇去现金8200 元，事后发现，此为诈骗信息。[6]虽然这是个小概率事件，但当行为人群发短信的数量达到一定程度，再加上我国人名的重名率极高时，这种小概率就会转变为现实。因此，现在我们经常也会收到反诈中心的提醒：收到汇款短信，请核实后再汇款，在银行ATM 机上转账时，也会有相应提醒。在传统诈骗罪中，所谓的虚构事实或隐瞒真相，是指捏造事实或掩盖某种客观存在的事实，导致被害人产生错误认识，进而将财物交给犯罪人。如果被害人知道事实或真相，则不会将财物交给犯罪人。而在这类案件中，行为人并没有虚构事实或隐瞒真相，只是简单地描述真实姓名及卡号或账号，只不过，他利用了小概率事件和信息网络技术，但骗取了他人财物。即使上当的人数可能微乎其微，但只要有人上当，其非法目的同样可实现。此时，犯罪人往往会辩称自己并未虚构事实或隐瞒真相，是被害人自己产生错误认识而自愿处分财物的，其行为仅能被认定为民事上的不当得利，而非诈骗行为。在传统的面对面的交往中，这种诈骗是不可能得逞的，而信息网络技术的存在，使得人与人在不见面，甚至不认识的情况下，就能转移财产，突破了传统诈骗罪中欺骗的行为方式。

其次，电信网络诈骗行为对象不特定，具有点对面的特点。针对不特定多数人，是电信网络诈骗行为与传统诈骗行为相区别的关键点。电信网络诈骗行为通常以群发短信、微信、邮件或打电话等方式主动接触被害人，或通过网站发布信息后等被害人上钩，其诈骗行为的对象范围较广而且不特定，行为人与被害人之间是点对面的联系。而传统诈骗行为往往针对的是特定的被害人，行为人与被害人之间是点对点的联系。因此，如果行为人只是利用了信息网络技术或平台，诈骗了特定被害人，就并非我们这里所说的电信网络诈骗犯罪。如被告人王某与被害人杜某为微信好友，在防控新冠肺炎疫情期间，王某向杜某谎称其有1000 只现货口罩，杜某通过支付宝转账向王某支付口罩定金5000 元，随后王某将杜某微信删除，所得赃款用于个人花销。事后查明，王某根本没有供应口罩的能力。1刑事审判参考第1320 号。该案虽然利用了互联网技术实施了诈骗行为，但行为对象是特定的，仍是点对点的联系，没有突破传统诈骗罪的范畴，没有扰乱网络秩序和社会秩序。而电信网络诈骗行为，必须是向不特定多数人发布虚假信息，或向不特定多数人实施犯罪，即使是利用已经掌握的公民个人信息进行精准诈骗，也必须是批量获取具有某种共性特征的公民信息后，对一定范围内不特定的被害人进行诈骗。

（二）传统诈骗罪要求的结果要素受到挑战

我国刑法中的犯罪概念采取的是立法定性+定量的模式，导致犯罪门槛较高，只有具有严重社会危害性的行为才能被评价为犯罪，而数额是衡量行为社会危害性大小的一个重要因素。刑法中的数额可以分为影响定罪的数额和影响量刑的数额。在诈骗罪中，数额较大是犯罪成立的条件，同时对“数额巨大或者有其他严重情节”“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”又规定了两档更重的法定刑，因此，数额就成为诈骗罪基本犯成立的唯一定量因素和加重犯成立的重要影响因素。

但是，在电信网络诈骗犯罪中，有些行为人只是群发诈骗短信、拔打诈骗电话或在网络平台发布虚假信息，并未获得较大数额财物，即使扰乱了电信网络秩序，具有较大的社会危害性，也很难以诈骗罪定罪。另外，有些行为人通过信息技术广泛撒网，实施了单笔数额很小但受骗人不特定的诈骗行为，即小额涉众网络诈骗行为[7]，这类行为单独来看每笔都未达到入罪标准，危害性不大，但整体来看，由于被骗人范围较广且不特定，危害性明显提高，而被骗人由于数额较小，往往不会主动报案，整体的诈骗数额就无法查明。总之，无论是未获得较大数额财物，还是无法查明数额，都因不具备数额较大的条件而无法以现行刑法规定的诈骗罪进行规制。

为了将涉案数额未达到入罪标准的行为纳入刑法规制的范围，“两高一部”2016 年发布的《意见》中明确规定，发送诈骗信息、拔打诈骗电话、网页上的诈骗信息浏览量达到一定数量的，属于具有其他严重情节的诈骗罪（未遂）。但这一规定又在一定程度上和“两高”2011 年颁布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）相矛盾。根据《解释》的规定，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或具有其他严重情节，属于诈骗罪（未遂），电信网络诈骗行为人如果以数额巨大的财物为目标，但实施的行为未达到其他严重情节的标准，此时，按照《解释》应当构成诈骗罪（未遂），但按照《意见》是不构成犯罪的，这就会给司法实践的适用带来争议和困惑。同样的问题存在于电信网络诈骗人如果以数额巨大、数额特别巨大的财物为目标，但实施的行为分别达到了情节特别严重、情节严重的标准的情形，此时，适用不同的规范性文件会导致对同样的行为适用不同的量刑幅度，显然有违公正。

造成上述问题的根本原因在于没有认识到电信网络诈骗犯罪的特殊性，简单地将诈骗罪的数额犯标准套在电信网络诈骗犯罪中，这不仅不利于司法实践中对电信网络诈骗犯罪进行准确认定，而且有违罪责刑相适应原则。另外，以规范性文件或司法解释的方式将情节标准嵌入数额标准之中，其正当性和效力问题受到质疑。

（三）传统诈骗罪要求的被害人处分意识要素受到冲击

如上所分析，传统诈骗罪的构造中有一个必要环节是被害人基于错误认识而“自愿”处分财物，这也是诈骗罪与盗窃、抢夺等其他侵财犯罪相区别的重点。但在电信网络诈骗罪中，有些被害人并非“自愿”处分财物，而是在没有处分意识的情况下被划走钱财，此时，被害人的财产处分意识与财产处分行为完全脱节[8]。这就导致电信网络诈骗并不具备传统诈骗罪所要求的被害人处分意识，传统诈骗罪在规制此类行为时就面临无法解释的困境。实践中，电信网络诈骗的被害人在不知情的情况下，因被骗遭受财产损失，或是在被骗取身份信息、银行卡信息后，被盗刷、转账等遭受财产损失的并不少见。“照片里这几个人你认识吗？http://guo.kr/bd ……”某日，许某接到陌生手机号发送的短信，点击链接后，不但没有看到照片，反而不停接到空白短信。不久，银行告知其银行卡被盗刷11 万余元。后查明，该短信为木马短信，若事主点击链接，该木马病毒会再次向事主通讯录联系人发送木马程序短信，若再有事主点击，便依次发送下去，以此增加成功几率。[9]这类行为在司法实践中往往被认定为诈骗罪，但若进一步分析则发现，其并不符合传统诈骗罪的构成特征。在此类案件中，行为人确实实施了欺骗行为，被害人也产生了错误认识，但其并没有意识到会产生转账的后果，即未基于该错误认识“自愿”处分财物，这就与传统诈骗罪中的处分意识相冲突。因此，随着互联网技术、信息技术、电子金融技术的发展，网银、微信、支付宝等支付手段的普及，传统诈骗罪所要求的处分意识受到冲击，亟需转换思路，寻找新的路径规制该类行为。

三、解决路径：增设电信网络诈骗罪

由于电信网络诈骗行为具有自身的特殊性，以诈骗罪规制该类行为不仅存在诸多困境，难以正确评价和认定该类行为，而且无法满足打击预防该类行为的现实需要。因此，应当转变刑事立法观念，将电信网络诈骗行为从诈骗罪中独立出来。

（一）增设电信网络诈骗罪的可行性

增设电信网络诈骗罪不仅具有必要性，而且具有可行性。现行刑法除了在第266 条规定了诈骗罪之外，还规定了九种特殊类型的诈骗犯罪1《刑法》第192 条至198 条、第224 条分别规定了集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、合同诈骗罪。，它们之间是一般与特殊的关系。这些特殊诈骗由于侵犯了复杂客体、具有特定的行为方式，或犯罪主体中包括单位而区别于传统的诈骗罪。刑法对诈骗犯罪采取的此种分立式立法模式，为电信网络诈骗独立成罪提供了现实可能性。

事实上，司法机关已经注意到电信网络诈骗行为的特殊性，在《诈骗问题解释》《电信网络诈骗意见》《电信网络诈骗意见（二）》中都对电信网络诈骗犯罪的认定做出了明确的规定，尤其是这两个意见，对于依法严厉惩治电信网络诈骗犯罪、维护人民合法权益和社会秩序发挥了重要作用。在《诈骗问题解释》中，首次将发送诈骗信息数、拔打诈骗电话数作为情节严重的判断标准，《电信网络诈骗意见》在此基础上，将网上诈骗信息的浏览量作为认定标准，《电信网络诈骗意见（二）》进一步将赴境外诈骗犯罪窝点的时间纳入认定的情节之中。除此之外，这些司法解释和规范性文件还对电信网络诈骗犯罪从重处罚的情节、量刑的原则、刑罚的适用等问题做出专门规定。这些规定不仅为司法实践中打击电信网络诈骗犯罪提供了可操作的标准，也为电信网络诈骗独立成罪奠定了基础。

随着网络信息技术的发展，诈骗犯罪呈现新的方式和特点，为了妥善应对该类犯罪，应当以修正案的方式将其独立成罪。1997 年刑法生效后，为了适应社会生活的快速变化，需要对刑法进行及时修改，修改的方式包括颁布单行刑法和刑法修正案。但从近几年的刑事立法实践来看，以修正案的方式对刑法进行修改、完善已成为刑法修改的常态。11997年《刑法》之后只颁布过一个单行刑法，其他的修改都是通过刑法修正案形式进行的。这种修法模式有利于保持刑法的体系性和完整性，能够比较好地容纳各种新型犯罪[10]，及时地回应社会期待，解决不断变化的社会需求与刑法稳定性之间的矛盾。因此，增设电信网络诈骗罪也应以刑法修正案的方式进行。

（二）电信网络诈骗罪的构成特征

1.犯罪客体

所谓犯罪客体，是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。[11]关于电信网络诈骗罪的客体，在理论上存在不同观点。有学者认为，电信网络诈骗罪侵犯的是信息法益和财产权，其中信息法益是主要客体，应当将该罪放在妨害社会管理秩序罪一章中。[12]也有学者认为，电信网络诈骗罪侵犯的客体包括财产法益、信息法益以及国家威信和电信网络秩序等多重法益，但财产法益依然是主要客体，应当将该罪纳入刑法分则“侵犯财产罪”一章。其理由在于，电信网络诈骗最终的目的还是非法获取财物，信息法益在我国刑法中并未单独进行规定，并且有些电信网络诈骗犯罪并未侵犯信息法益。[13]上述观点都肯定了电信网络诈骗罪侵犯的客体是复杂客体，既包括财产权，也包括信息安全，不同观点之间的主要分歧在于对主要客体的认识不同。当犯罪行为侵犯两种或两种以上社会关系，其主要侵犯的、被刑法重点保护的即为主要客体。主要客体决定着犯罪的主要性质，也决定着犯罪的归属。笔者认为，电信网络诈骗与诈骗罪不仅在行为的手段、行为的对象上存在区别，更主要的是侵犯的社会关系不同。首先，信息法益有单独保护的必要。社会关系是否重要、是否需要刑法保护并非一成不变，而是动态变化的。信息技术的迅猛发展，催生了一系列新的法益，如信息法益，包括刑事手段在内的法律手段都应给予其特殊的、独立的保护。[14]在当今社会，信息安全的重要性日渐凸显，它不仅包括公民个人的信息安全，还包括信息网络技术和秩序，当前我国刑法将侵犯公民个人信息法益、网络信息秩序的犯罪放在了妨害社会管理秩序罪中，已经体现了信息法益的重要性，也为电信网络诈骗行为归入此类犯罪提供了前提和基础。其次，“电信网络诈骗最终的目的还是非法获取财物”不能成为该罪归入侵犯财产罪的理由。集资诈骗、贷款诈骗、合同诈骗等特殊诈骗都是以非法占有财物为目的，但却被归入破坏社会主义市场经济秩序罪中，因为，在这些犯罪中，刑法重点保护、被犯罪主要侵犯的客体是社会主义市场经济秩序。同样，电信网络诈骗虽然也是以非法占有财物为目的，但其主要侵犯、刑法重点保护的应该是信息法益，这才能体现其与普通诈骗罪的关键区别。

2.客观方面

电信网络诈骗独立成罪后，面临的首要问题就是是否沿续诈骗罪的立法方式将其规定为数额犯。笔者认为，答案应是否定的。首先，电信网络诈骗是针对不特定多数人实施欺诈行为，有些行为虽然涉案数额不高，但涉及范围广，数额不能全面反映行为的社会危害性，如果仍以数额较大作为入罪门槛，就会导致一些社会危害性大、影响恶劣，但数额不够的行为被放纵。《诈骗问题解释》和《电信网络诈骗意见》在某种程度上来说，就是突破数额犯的尝试，但在这些司法解释和规范性文件中，只是将对不特定多数人发送诈骗短信、拨打诈骗电话达到一定数量，作为犯罪未遂来处理。电信网络诈骗独立成罪后，这些因素应当成为犯罪既遂的标准。其次，电信网络诈骗利用信息网络进行，具有隐蔽性、非接触性、智能化等特征，面对海量的网络数据，再以传统的数额较大作为犯罪成立标准，存在证明困难。尤其是在小额多笔的电信网络诈骗中，每个被害人的财产损失极低，若要达到入罪的数额标准，将付出巨大的司法资源。如刘某一元木马红包诈骗案，刘某将木马病毒伪装成红包让大家转发，每个点击者被骗的数额只有1 元钱，但我国网民基数大，被害人也极少报案，运用这种方法，刘某半年内获利60 万元。[15]此时，如果还将3000 元作为入罪标准，至少要查实3000 名被害人及相关证据，如果要认定60 万的犯罪数额，至少要查实60 万被害人及相关证据，司法机关是无法负担这种取证成本的。国家总的司法资源是有限的，刑事司法资源更为宝贵，面对日益紧张的司法资源和犯罪手段更加智能化的犯罪人，如果不降低定罪难度，司法机关将不堪重负。[16]事实上，对于电信网络诈骗犯罪，只需要认定行为人利用电信网络对不特定多数人实施了诈骗行为即可，数额只是影响量刑的一个因素。2006 年《英国欺诈法》就规定，只要行为人为骗取他人财物利用网络发送虚假信息，不论是否获得财物，均构成诈骗罪。也就是将诈骗罪规定为行为犯，只要实施诈骗行为即可入罪，不需要再证明获利或损失情况。当然，这和国外犯罪概念本身就不含有定量因素，采取的是立法定性+司法定量的模式有密切关系，我国的犯罪概念含有较高的定量因素，采取的是立法定性+定量模式，但从晚近以来的刑事立法来看，我国也在不断降低犯罪门槛，扩大犯罪圈。虽然笔者并不赞同完全取消定量因素，但对于电信网络诈骗这类重点侵犯信息安全和信息秩序的犯罪，应当取消数额限制，严密法网，更好地保护法益。

因此，笔者认为，电信网络诈骗罪的客观方面可以表述为，行为人利用信息网络技术针对不特定多数人实施诈骗行为。至于具体的认定标准，可以由司法解释进行界定。

3.主体

本罪的犯罪主体是一般主体，年满16 周岁具有刑事责任能力的自然人和单位均可构成本罪。虽然诈骗罪的主体仅包括自然人，不包括单位，即使以单位名义实施诈骗行为，犯罪所得归单位所有，体现单位利益和意志，由于刑法没有明文规定诈骗罪可以成立单位犯罪，也不能将其作为单位犯罪处理，只能将其作为自然人犯罪处罚直接负责的主管人和直接责任人员。而对于新增设的电信网络诈骗犯罪，笔者认为单位可以成为该罪的主体。在司法实践中确实存在合法的单位，利用信息网络技术对不特定多数人实施诈骗行为，如果不将其认定为单位犯罪，一方面，损失的财产难以悉数追回，另一方面，会使单位逃避其应当承担的刑事责任，违背罪责自负原则。

4.主观方面

本罪的主观方面是故意，并且以非法占有为目的。客观事实可以直接被认知或感知，主观心态只能通过人的外部活动进行判断，依据行为人的行为特征或其他客观情况进行综合分析，在认定非法占有目的时，要坚持主客观相一致原则，不能仅凭行为人的供述定性。尤其是对电信网络诈骗共犯故意的认定中，对明知应允许推定，即包括明知或应当明知。在互联网的虚拟空间中，行为人之间意思联络的明确性会变弱，对明知认定的难度加大，如果采取过高的证明标准，则不利于打击电信网络诈骗犯罪。

（三）电信网络诈骗罪的刑罚配置

我国的刑罚体系包括主刑和附加刑两大类，其中主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。电信网络诈骗罪是一种非暴力犯罪，不属于“致命的或者其他极其严重之结果的故意犯罪”1《公民权利和政治权利国际公约》虽然允许缔约国保留死刑，但将死刑的适用条件严格限制为“最严重的罪行”，并在《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》中将其限定为“不超出致命的或者其他极其严重之结果的故意犯罪。”，在我国目前大幅度削减死刑罪名尤其是非暴力犯罪死刑罪名的背景下，2《刑法修正案（八）》废除了13 个非暴力性罪名的死刑，《刑法修正案（九）》废除了9 个罪名的死刑，在废除非暴力犯罪死刑的同时，也迈出了废除暴力犯罪死刑的步伐。其主刑不应配置死刑。有学者认为，从罪责刑相适应角度考虑，不应为电信网络诈骗罪配置管制。[17]对此，笔者有不同意见，轻刑化和非监禁化是世界刑罚发展的趋势和潮流，虽然电信网络诈骗罪侵犯的是复杂客体，在同等情况下，其社会危害性大于普通的诈骗罪，但不可否认，其依然会有情节轻微的情形，管制作为一种开放性的刑罚方法，也是主刑中唯一一种不剥夺人身自由的刑罚方法，可以克服短期自由刑的弊端，不应被排除在电信网络诈骗罪的主刑之外。但考虑到该罪的社会危害性，在为不同情节配置法定刑时可以以诈骗罪为参照，并略重于诈骗罪。

在附加刑方面，笔者建议只配置罚金刑，当然，对于犯罪的外国人，依然可以适用驱逐出境。电信网络诈骗罪归根到底还是一种贪利型犯罪，罚金刑对于这种犯罪具有最直观的威慑作用，其所剥夺的权益和电信网络诈骗罪侵犯的权益在性质上相同，对行为人适用罚金刑，不仅使其无利可图，还能剥夺其犯罪能力，满足报应和预防的需要。剥夺政治权利刑政治色彩浓厚，由于其所剥夺权利的特殊性，一般只应对与政治权利有关的犯罪或滥用政治权利的犯罪配置该种刑罚，电信网络诈骗显然不属于上述范围。没收财产虽然也是财产刑，但它是在经济上判处犯罪人死刑，世界各国仅我国规定有没收财产刑，其他国家的没收财产没收的都是违法所得，相当于我们的刑事没收，因此，对这一刑罚的配置还应慎重。

另外，电信网络诈骗行为的实施，往往有通信网络、金融领域的人员提供技术支持，心理学、营销学等专业人员参与，对他们可以适用职业禁止措施；对于非法利用自身业务实施网络电信诈骗犯罪的单位可以适用禁止令，通过这些保安处分性质的措施，剥夺其再犯能力，实现特殊预防和一般预防的目的。