徐丹彤，张悦新

（中国人民警察大学 公安法学院，河北 廊坊 065000）

警察在执法活动中有权使用武力手段履行治安保卫职责，实现公务目的。警察使用武力是一项重大而特殊的国家权力，马克思主义经典作家之所以将警察与军队、法庭和监狱并列为国家暴力机器，正是因其有权使用武力。使用武力在警察权中具有最高程度的强制性，是警察权的核心内容和警察属性最集中的体现。如果没有武力做后盾，警察就无法有效履行维护社会治安的职能。但是，警察使用武力是一柄双刃剑，在法治国家应当受到立法的严格规制。目前，我国对警察使用武力的法律规制以行政法规为主，1996 年国务院制定的《人民警察使用警械和武器条例》对警察使用武力的原则、条件、程序、法律责任等作出了比较系统详尽的规定，是警察使用武力的主要依据。虽然在法律层级，《人民警察法》《监狱法》《戒严法》《枪支管理法》《反恐怖主义法》《人民武装警察法》《海警法》中有零星规定，但缺失宪法依据。在依宪治国的时代背景下，警察使用武力应否具备宪法依据？或许有人认为，宪法是国家的根本大法，不必对警察使用武力加以规制。但在笔者看来，宪法规制警察使用武力具有必要性。

一、我国宪法规制警察使用武力的必要性

（一）对警察使用武力的法律规制离不开宪法的顶层设计

在依宪治国、全面依法治国和公安改革的时代背景下，警察使用武力法律制度面临着进一步完善的重大契机，公安部公布的《人民警察法》修订草案稿中增加了警察使用武力的规定，力求系统地构建警察使用武力法律制度的框架体系，提高武力使用法律规范的层级，丰富武力使用法律制度的内容。对此，我国需要加强整体制度设计，关键是做好顶层设计。对警察使用武力的法律规制，从结构上看包含两个维度：一是宪法、法律、法规、规章等不同层级法律的规制。由于它们的效力等级不同，各自的权威性、明确性、操作性等方面均存在差异。二是宪法、刑法、行政法、民法等不同部门法的规制。宪法的规制与刑法、行政法、民法的不同在于，它是其他部门法规制的基础，具有统摄性。不同层级法律和不同部门法对警察使用武力的规制构成了警察使用武力的规范体系，不论从哪个维度看，宪法提供的都是最高级、最权威、最有效的规制，属于顶层设计。

宪法的顶层设计具有多方面的作用：第一，提供警察使用武力的合宪性基础，解决警察使用武力的权源问题。第二，明确对警察使用武力进行法律规制的目的、价值、路径等最核心的问题。第三，为相关下位法的制定提供最高依据。第四，为警察和公众提供最稳定、可预期法律后果的行为规范。第五，确保警察使用武力规范体系的协调。

（二）宪法规制警察使用武力有助于保障公民生命权

“在任何一个现代民主社会中，法律制度的构建都必须以权利保障为核心”。[1]“现代宪法的核心价值就是规范和控制国家公权力，以保障基于人权而被宪法和法律所确认的各项公民权利。”[2]宪法规制警察使用武力的根本目的恰恰在于保障公民生命权。

1.生命权在公民权利体系中是至上的权利

生命权是自然人按照自然规律，安全地存在于世界上，其生命不受非法剥夺，并不受各种危险威胁以及在法定的特殊情形下可以放弃生命的权利。[3]生命权的至上性主要取决于两个基本事实：一是生命权具有唯一性，一旦丧失，不可恢复，无法重获。二是生命权具有本源性，“是人类的最高权利，它是其他一切权利的本源，是所有人权的基础”[4]。公民一旦丧失生命权，其他一切权利都将无从谈起。英国哲学家约翰·洛克指出，政治社会的目的是保护天赋权利。他列举了三项，就是生命、自由、财产[5]。我国学者周国平指出：“我们判断一个社会是好的社会还是坏的社会，用什么标准去判断呢？我觉得一个最起码的标准，其实也是最高的标准，就是看它是不是尊重生命的权利，是不是保护生命的权利。”[6]可见，生命权是法治社会首要保护的人权。

2.警察使用武力是对公民生命权的限制

生命权不是绝对的，特定情形下国家公权力限制公民生命权具有合法性，其中就包括警察使用武力对生命权的限制。

（1）警察使用武力是国家公权力限制公民生命权的重要方式。警察使用武力会直接限制公民的生命权，其表现形式是威胁、损害甚至剥夺公民的生命权，并且具有不同于其他执法权的特点：一是对生命权的限制程度最深。武力手段最极端的形式是武器，具有直接的致命性，后果往往不可逆；警械等其他武力形式在一定条件下也可能造成致命的后果。二是对生命权的限制范围最广。警察使用武力不仅可能限制违法犯罪嫌疑人的生命权，还可能影响到无辜者甚至警察本人的生命权，如警察鸣枪、开枪时流弹可能伤及他人，开枪可能杀伤被错误识别为罪犯的无辜者。

（2）警察使用武力是国家公权力限制公民生命权的常态方式。相较国家公权力限制公民生命权的其他合法形态，如司法机关适用死刑判决以及武装力量在军事行动中消灭敌人，警察在公务活动中使用武力更具普遍性，这是因为：第一，在和平时期且废除死刑的国家，由于不存在前两种形态，警察等公务人员使用武力就成为公权力限制生命权的唯一合法方式。第二，警察作为准军事组织，在执法中使用武力虽与武装力量在军事行动中使用武力相比强度较弱，但无论平时还是战时都不可或缺，时刻可能发生，对公民生命权的影响处于持续状态。

3.宪法规制警察使用武力是对公民生命权最有力的保障

（1）至上的权利需由至上的法律加以保障。法律对生命权的保障方法除了在法律中确认生命权，更重要的是将对生命权的限制纳入法律规制的范围。生命权作为公民基本权利，原则上不受限制，限制只能是例外，而限制方式之一是警察使用武力。因此，法律对于警察使用武力的规制正是对公民生命权的保障。法律规制警察使用武力的实际效果受法律层级的影响很大，不同层级的法律权威性不同，约束警察武力使用权、保障公民生命权的实际效果不同。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，而“生命权从来都是宪法所要保护的权利”[7]，对警察使用武力的宪法规制因而成为对公民生命权最有力的保障。

（2）宪法的规制有助于防范立法权侵犯公民生命权。宪法之所以能够保障公民生命权，就在于它能将对生命权的限制纳入宪法保留事项，防止立法权违法或不当地设定警察使用武力的规则。这就涉及法律保留原则。法律保留分为一般法律保留和宪法保留。其中，一般法律保留是指重大立法事项由最高权力机关制定法律加以设定，宪法保留是指最重大的立法事项只能由宪法加以设定。“基本权利的宪法保留是指对于基本权利之确认及限制，直接由宪法作出明确、具体的规定，以防立法侵害，从而使基本权利直接受到宪法保障。”[8]“基本权利宪法保留的作用就在于以最高法规范对人权提供最大限度的事先保障。”[9]笔者认为，对于生命权的保障，仅有一般法律保留是不充分的，因为它主要是限制行政权的，立法机关仍可任意制定法律对生命权进行限制。而作为宪法保留事项就不同了，生命权的确认以及生命权的限制形式（包括警察使用武力）由宪法作出规定，立法机关受宪法明文规定的直接规制，不得制定与宪法相悖的规定，不得超越宪法规定对生命权施加更多的限制（如扩大警察使用武力的范围）。这样就可以防止立法权对公民生命权造成不合理的限制，从而“在一定程度上杜绝了宪法一手承认人民基本自由权利，而法律的另一手却又予以剥夺的弊病”[10]。

目前，我国警察使用武力限制公民生命权缺失宪法依据，甚至《立法法》第8 条未将其纳入一般法律保留事项。尽管有学者认为警察使用武力应属一般法律保留事项，主张“通过全国人大及其常委会这样的立法机关，明确人民警察使用武器的原则、标准和基本条件”[11]，但学界尚未认识到警察使用武力应属宪法保留事项。笔者认为，警察使用武力作为公民生命权的限制形式，应当纳入宪法保留事项，由宪法加以规制，从而更加有力地保障公民生命权。

（3）宪法的规制有助于遏制警察违法不当使用武力侵犯公民生命权。从执法的角度看，宪法通过明确规定警察合法合理使用武力限制生命权的界限，可以确保警察将武力用于制止违法犯罪，保护无辜者生命权；通过明确禁止警察违法不当地使用武力，可以避免对犯罪嫌疑人生命权不必要的限制和对无辜者生命权的侵害。众所周知，在我国，警察权一向强大，个别警察将使用武力视为特权，滥用武力侵犯公民生命权的事例远未根绝。而宪法对警察使用武力直接予以规制，最能体现国家保障公民生命权的态度和力度，有助于营造警察尊重公民生命权的社会氛围，形成慎用武力的警察文化，从根本上强化对公民生命权的保障。

二、我国宪法规制警察使用武力的理想模式

（一）域外宪法规制警察使用武力模式考察

“在宪法中对警察、警察权及警察制度进行明确规定之必要性不言而喻。”[12]这种必要性在域外宪法中得到了充分体现。综观域外宪法，规制警察使用武力的模式主要有两种：一是独立规制型，即在生命权保障条款之外，单独规定警察使用武力条款。例如，委内瑞拉玻利瓦尔共和国《宪法》第43条规定：“生命权神圣不可侵犯。法律不得规定死刑，任何机关也不得适用死刑。”第55 条规定：“国家安全部队应尊重人格尊严和所有人的权利，公安和国安人员对武器或有毒物质的使用应合法且遵循必要、便利、机会和比例原则。”二是附带规制型，即在生命权保障条款之中，对使用武力加以规制，将使用武力作为生命权保障的例外情形之一（或者说生命权的限制方式之一）。域外宪法中生命权保障的例外情形可以分为两种基本类型：一是作出原则性规定，即宪法仅作出合法限制生命权的原则规定。例如，新加坡《宪法》第9 条规定：“除非依照法律，不得剥夺任何人的生命或人身自由。”意即生命是可以“依照法律”合法剥夺的，尽管没有明确规定合法剥夺生命的具体情形，但为下位法作出使用武力限制公民生命权的具体规定提供了概括的宪法依据。二是作出列举式规定，即宪法作出使用武力合法限制生命权的具体规定，对包括警察在内的多元主体使用武力的情形和原则加以规制。例如，塞浦路斯《宪法》第7 条规定：“（1）每个人都享有生命和人身安全的权利。（2）任何人的生命不受剥夺，只有执行法院依法作出的其罪当处此刑罚的刑事判决除外。只有对谋杀、叛国、国际法上的海盗行为以及军法规定的极其严重犯罪行为，法律才可规定此等刑罚。（3）在下列情形下，因绝对必要使用武力而造成生命剥夺，不视为与本条规定相抵触：（a）为保护人身或财产免受对等的并且不可弥补的侵害；（b）为实施逮捕或者阻止被依法关押的人逃跑；（c）为平息骚乱或叛乱而依法采取行动。”

笔者认为，相比较而言，第二种模式中的列举式规定更能体现宪法的价值追求。一方面，此种模式兼顾了保障警察武力使用权与保障公民生命权的双重价值。它从保障公民生命权的角度对警察武力使用权进行规制，充分揭示了警察武力使用权与公民生命权之间的密切联系，可以平衡二者之间的冲突，在规制武力使用权的同时保护公民生命权，兼顾国家和公民双方的利益。另一方面，此种模式突出了宪法的权利保障优先的价值取向。在宪法的生命权保障条款中规制警察使用武力，充分表明保障生命权是原则，使用武力限制公民生命权是例外。而且，它将限制警察使用武力作为保障生命权的具体途径，使生命权保障条款具有了清晰指向和现实意义。

（二）我国宪法规制警察使用武力模式设想

参考域外经验，我国宪法对警察使用武力可以采取附带规制模式，作出列举式规定，具体路径包括以下两大步骤：

1.规定生命权保障条款

我国《宪法》重视公民基本权利的保护，第33 条规定“国家尊重和保障人权”，并对人身自由权、人格尊严权、财产权等具体权益作出了规定，但没有确认公民享有生命权，也未规定保障生命权。笔者认为，我国宪法应当确认公民享有生命权，这是因为：第一，宪法保障人身自由权、人格尊严权的规定无法涵盖生命权。第二，宪法中“国家尊重和保障人权”的规定不足以作为确认生命权的依据。“国家尊重和保障人权”作为一项原则性规定，不能代替宪法对于各项具体的基本权利的确认。有鉴于此，宪法应当确认生命权并规定生命权保障条款，可以选择的具体方式有两种：一是直接方式，即规定公民享有生命权，国家保障公民的生命权。二是间接方式，即参照《宪法》第37 条有关人身自由权的保障条款，规定生命权不受侵犯，从而间接地确认公民享有生命权。

2.设定生命权保障的例外情形

生命权保障的例外情形是指合法限制生命权的情形。“任何的权利都是有界限的。任何一项权利的行使，都有可能与他人的权利发生冲突，也有可能与社会的共同利益发生冲突。为了避免各权利主体在行使权利上相互妨碍，为了保证公共利益和个人利益之间的和谐，宪法必然要对各种权利的利益进行调和和界定，这在一定范围内就表现为对基本权利的限制。”[13]生命权也不例外。生命权的确认、保障以及生命权保障的例外情形是一个有机整体，伴随生命权入宪，即可同时对生命权保障的例外情形加以规制。生命权保障的例外情形应当保持稳定。“对于基本权利的限制，不应该是个别的、随意的和经常变化的，而应该是一般的、可预见的和稳定的。”[14]笔者认为，根据这一原则，我国宪法中生命权保障的例外情形可以设定为以下三种类型：一是司法机关判决并执行死刑；二是合法的战争行为；三是警察等公务人员使用武力。其中，需要宪法着力规制的当属警察等公务人员使用武力。对此，宪法应当明确规定警察等公务人员使用武力的基本原则和情形类型。

三、我国宪法规制警察使用武力的具体方案

（一）明确警察使用武力的情形类型

1.宪法规制警察使用武力情形的方式

宪法规制警察使用武力情形的方式可以分为概括规定和列举规定两种方式。如果采取概括规定的方式，就无异于一项宣示性条款，其意义必然大打折扣，因此，采用列举的方式比较适宜。这样，宪法的规定不仅具有实质的规范作用，而且符合明确性的要求。

（1）域外宪法采取的列举方式。从立法技术上看，域外宪法对使用武力情形的列举方式包括两种：

第一，目的描述式，即列举的使用武力的各项情形体现为使用武力的若干具体目的，只有在符合这些目的时警察方可使用武力。例如，马耳他《宪法》第33 条列举的使用武力的情形包括：为保护任何人身或财产免受暴力侵犯；为执行合法逮捕或制止被合法拘禁者脱逃；为平定骚乱、暴动或叛乱；为制止某人的犯罪行为；或因合法的战争行为导致的死亡。目的描述式具有以下优点：一是重视使用武力目的的正当性。它强调使用武力的主观原因，表明使用武力的根本目的不是蓄意限制对方的生命权。二是用语简洁。这种方法便于立法者整合使用武力的各种情形，作出类型化规定，避免罗列各种客观情形带来的繁琐。三是比较符合执法实际状况。它强调警察的现场判断对于是否使用武力具有决定性作用。尽管基于现场紧急情形作出的主观判断未必都能完全符合客观实际，但宪法对此持容忍态度，因为一味苛求警察必须完全判明客观情况后才能使用武力，不仅可能贻误最佳时机，还会危及警察自身的生命。目的描述式的不足是：偏重警察行为的主观目的，可能忽视现场的客观情况，导致使用武力的随意性。针对这一不足，域外宪法采取的补救措施通常是：规定使用武力的基本原则作为可否使用武力的标尺，以此加强对使用武力的规制，尽可能避免随意性。

第二，行为描述式，即在规定使用武力的情形时罗列暴力违法犯罪行为或警察执法行为的种类。例如，土耳其《宪法》第17 条规定的使用武力的情形包括：执行拘留或逮捕令，制止被捕者或囚犯逃跑，镇压暴动或骚乱以及在戒严或紧急状态下执行有关当局下达的命令。行为描述式具有以下优点：一是强调警察使用武力时机的客观性，有助于警察慎用武力，提高使用武力的正当性。二是有助于事后评判警察使用武力的合法性并确定相应的法律后果。行为描述式也有其不足：一是过于强调警察的主观判断与现场客观情况一致，不利于实现紧急情况下保护合法权益的特殊需求。二是个别列举的情形容易陷入繁琐的事实描述中。

可见，上述两种方法并非只是文字表达上的不同，而是具有实质性差异。笔者认为，从满足实践需求的角度审视，目的描述式优于行为描述式，这可能也是域外宪法大多采用目的描述式的原因之一。

（2）我国宪法宜采取的方式。我国立法中对警察使用武力情形的规定采用的是行为描述式。例如，《戒严法》第28 条规定了“公民或者戒严执勤人员的生命安全受到暴力危害时”等6 种可以使用武器的特别紧急情形，《人民警察使用警械和武器条例》第9 条规定的可以使用武器的15 种情形、可以使用警械的11 种情形和《反恐怖主义法》第62 条规定的可以使用武器的情形均属行为描述式。如果我国宪法也采用行为描述式，比较符合我国现有立法表达习惯，有助于保持武力使用法律规范体系的整体协调性，减少修法成本，可行性较强。但同时应当看到，这种方式强调警察现场判断的客观性，对于警察的执法工作提出了过高要求，在一定程度上会束缚警察使用武力的主动性、积极性。从这个角度考虑，笔者更倾向于采用目的描述式来规制使用武力的情形。

2.宪法对警察使用武力情形的类型化

警察使用武力情形的类型化是指把使用武力的各种具体情形归纳为几大类型，使宪法条文语言简洁而统摄性强。域外宪法中规定的共同类型包括：防御个人免受暴力侵害；依法执行逮捕或防止已被依法拘留的人逃逸；制止暴乱、骚乱或叛逃。作出上述规定的国家主要包括塞浦路斯、阿塞拜疆等二十几个国家。除此之外，有的国家的宪法还规定了其他几类情形：第一，保护财产。规定了使用武力情形的域外宪法大多允许为保护财产而使用武力。第二，防止或阻止（制止）他人犯罪。例如，多米尼克《宪法》第2 条把“阻止他人犯罪”规定为使用武力的情形之一。第三，其他事项。例如，巴布亚新几内亚《宪法》第35 条将“为镇压海盗行为、恐怖主义或类似行为”单独作为使用武力的一类情形。可见，各国对此既有共识，也有分歧。

我国现有立法中规定的使用武力情形比较细密，以《人民警察使用警械和武器条例》中规定的使用警械的11 种情形和使用武器的15 种情形最为典型，细密度位居世界前列。这样规定的优点是便于执法者理解，不足是：第一，执法者不易掌握和运用。第二，缺乏对使用武力精神实质的提炼。第三，多项规定之间容易出现交叉、重复。第四，难以列举穷尽。现有立法采取的这种方式显然不符合宪法文本高度简洁的要求。为此，我国宪法可将现有立法中规定的各种情形加以类型化。

对于警察使用武力情形的类型化，首先应明确以下问题：第一，类型化应当具有明确标准。我国有学者指出：限制基本权利的理由包括“防止妨害他人的权利；保证国家功能的实现和国家的生存；维护公共利益”[15]。上述理由具有宏观指导意义，可以作为类型化的参考标准。第二，类型化应当具有包容性。宪法对使用武力的情形作出类型化规定时，应将各种武力手段作为一个整体，统一规定其使用情形。第三，使用武力情形的类型不宜过多。如果类型数量较多，就称不上类型化。第四，类型化排斥兜底条款。使用武力情形的类型应当采用个别列举的方法，否则就失去了确定性。

综上，笔者认为，我国宪法应设定以下几类情形：第一，为了制止危害国家安全的暴力行为。这类情形具有重大性、特殊性，可以独立作为一类情形，而且由于危害国家安全的暴力行为的后果严重，应当列在各类情形之首。第二，为了制止危害公共安全、危及他人生命或财产安全的暴力行为。此类情形有两个特点：一是突出危害行为的暴力性质。“暴力”这一用语不区分违法与犯罪，因为情况紧急时难以瞬间准确判断对方行为是否构成犯罪，只要是非法暴力行为危及公共安全和公民生命、财产安全，无论是否构成犯罪，均可使用武力加以制止。二是包含应受保护的诸多权益。其中，公民的生命权、财产权与公共安全有密切联系，公共安全归根到底体现为生命、财产的安全，因此，可以将公民的生命权、财产权与公共安全并列规定。第三，为了实施拘捕或防止被羁押人脱逃。这类情形的实质是保障国家的司法控制权和犯罪惩戒权。

（二）确立使用武力的基本原则

使用武力的基本原则可谓贯穿使用武力各种情形的金线，当上述某类可以使用武力的情形出现时，只是具备了使用武力的可能性，应否使用武力还需依据使用武力的基本原则来进一步考量。只有同时符合使用武力的具体情形和基本原则，才完全具备使用武力的条件。

域外宪法明确规定了使用武力情形的，绝大多数同时规定了使用武力的基本原则，这些基本原则主要包括以下几项：第一，合法原则。例如，伯利兹《宪法》第4 条把“在法律许可的限度内和条件下”作为使用武力的前置原则；土耳其《宪法》第17 条强调“依法使用武器”。第二，必要原则。例如，尼日利亚《宪法》第33 条、塞浦路斯《宪法》第7 条分别规定了“必要”原则、“绝对必要”原则。第三，正当原则、合理原则或正当合理原则。例如，格林纳达《宪法》第2 条、尼日利亚《宪法》第33 条分别规定了“正当”原则、“合理”原则。第四，其他原则。例如，委内瑞拉玻利瓦尔共和国《宪法》第55 条规定了“便利、机会和比例原则”。

对于我国警察使用武力的原则，相关立法中有所体现，如《监狱法》第46 条、《戒严法》第28 条的规定体现了必要原则、最后手段原则，《人民警察使用警械和武器条例》第4 条、第7 条的规定体现了最小损害原则、必要原则。而宪法中确立的使用武力原则在警察武力使用法中具有基本原则的地位，是下位法制定使用武力的具体规范的依据。宪法确立使用武力基本原则时不必面面俱到，但应涵盖最重要的原则，将各项原则的精神集中体现出来。笔者认为，立足我国警情，借鉴域外经验，我国宪法应当确立以下基本原则：（1）合法原则。其基本要求是：使用武力应当由法定主体依据法定条件和程序进行。（2）必要原则。其基本要求是：使用武力在确有必要时方可进行，应当与执法情境的危险、紧迫程度相符合；将致命性武力作为最后手段，即使符合使用致命性武力的情形，但如果使用非致命性武力能够实现执法目的，就不应使用致命性武力。（3）合理原则。其基本要求是：合理选择武力种类和使用方式，不超过必要限度，尽可能减少损害，充分保障公民生命权。以上三项基本原则存在紧密的联系：合法原则是基础性原则，体现了警察使用武力的总要求；必要原则是在合法原则基础上对于启动武力的把关原则；合理原则是在合法原则、必要原则的基础上对武力使用度的把握尺度，是规制武力使用过程和结果、保障武力使用正当性的原则。这三项基本原则层层递进，只有同时符合，才能确保使用武力的正确性。