倪 龙 燕

(浙江理工大学 法政学院，杭州 310008)

一、问题的提出

随着社会的不断发展，合同不仅成为人们追求经济利益的工具，而且也逐渐成为满足人们精神生活的工具。旅游合同应为典型，旅游合同纯粹是以精神利益增益为目的。当旅游合同未能依约履行，旅游者不仅遭受财产损失，而且订立合同时所欲实现的精神利益增益也难以实现。对于旅游合同下精神利益损害(违约非财产损害)救济，在《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)颁布前，法院往往以《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《旅游纠纷若干规定》)第21条为依据，不支持旅游合同下违约非财产损害赔偿，仅有极少数案例法院支持当事人非财产损害救济诉请。《民法典》颁布后，其中增设的人格权编第996条成为支持违约非财产损害赔偿的重要依据。《民法典》第996条规定“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。”与此同时，《旅游纠纷若干规定》第21条规定因与《民法典》规定存在冲突被废除。《民法典》第996条规定，为旅游合同下违约非财产损害赔偿排除了实体法障碍。在理论上，越来越多的学者认可违约非财产损害赔偿。(1)参见吴奕锋：《论精神性履行利益的违约损害赔偿——从62份婚礼摄影合同判决展开的理论建构》，《华东政法大学学报》2019年第4期，第178-192页；谢鸿飞：《违约责任与侵权责任竞合理论的再构成》，《环球法律评论》2014 年第 6 期，第5-26页；叶金强：《论违约导致的精神损害的赔偿》，王利明：《民商法理论争议问题：精神损害赔偿》，北京：中国人民大学出版社 2004 年版，第 298-299 页；黄金桥：《违约精神损害赔偿的理论障碍及其克服》，《北方法学》2007 年第 3 期，第62-67页。在司法实践中，法院对此问题的态度也有所转变，不再以否定旅游合同下违约非财产损害赔偿为主流观点，开始呈现二元对立的态度(见下页表)。

在具体的司法判例中，由于法院观点不同，因而出现“同案不同判”的现象，严重影响了司法公信力。在现有民法体系下，旅游合同下违约非财产损害是否应当救济？应当如何救济？需要对相关法律依据进行深入分析，同时借鉴典型国家违约非财产损害赔偿救济成功经验，从而构建更加完善的旅游合同下违约非财产损害赔偿救济制度。

二、旅游合同下违约非财产损害的可赔偿性分析

虽然《旅游纠纷若干规定》第21条已被废除，但在现有部分司法判例中仍然存在以“因违约造成的非财产损害不应予以赔偿”为法理依据。这一观点论据主要包括：可预见障碍理论，即对非财产性损害进行赔偿超过当事人可以预见的范围[1]489；惩罚性赔偿禁止障碍理论，即违约赔偿以补偿性赔偿为原则，支持对非财产损害的赔偿，效果上无异于对违约施加惩罚性赔偿[2]48；证据障碍理论及计算障碍理论，即非财产损害是无形的、难以证明的，难以计算，因此不应予以赔偿[2]48。上述观点论据对于旅游合同下违约非财产损害赔偿均不具有说服力，需要进一步的理论分析。

(一)旅游合同下非财产损害赔偿符合可预见性原则

损害赔偿的目的是对违约行为造成的损害进行补偿，旨在保护合同当事人的期待利益[3]。《民法典》第584条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”也即违约方给付守约方损失赔偿额应当相当于违约造成的损失，但必须以可预见、应当预见的损失为限。可预见性原则不仅为我国民法所适用，也为各国立法例所适用。《法国民法典》第1150条规定:“在债务不履行并非由于债务人有欺诈行为时，债务人仅对订立合同时所预见或可预见之损害与理由负赔偿责任。”英国在Hadley V.Baxendale案中，法官释明“损害必须是自然的，也即依事务通常过程而发生或是当事人在订约时已经预见的违约可能造成的后果……”[4]该判例说明，违约可能造成的后果是在订立合同时已经预见的，因而损失赔偿应当以可预见为限。但在英国上议院审理的阿迪斯诉格兰冯案(Addis V.Gramophone Co.Ltd)中，正是因为非财产损害无法被预见，因此无法得到法院的支持[5]。

但事实上，可预见性规则不能阻碍违约非财产损害赔偿，有些违约非财产损害也是可预见的[6]。对于纯粹追求精神享受的合同，双方当事人对于该非财产利益的增益目的均有所认知，因此该项精神上的增益符合当事人订立合同时的期待利益。以旅游合同为例，旅游的基本出发点、整个过程和最终效应都是以获取精神享受为指向[7]。旅游者向旅游经营者支付费用，目的是得到约定的旅游服务，从而达到心理愉快和精神放松，此即其履行利益[8]。2012 年《旅游法(草案)》立法说明中指出，旅游服务合同具有关系复杂性、合同主体双方不完全对等、合同目的非物质性、合同履行人身关联性等特点。如果旅游经营者违约而使这种非财产目的受挫，其受到的损失不仅仅是已经支付的费用，还有对合同履行后精神应处的状态预期利益的破坏。因此，法律对这种非财产性损失的合同救济，正是对“预期利益”的保护。可见，旅游合同作为典型的以提供精神享受为利益的合同，对精神享受未实现这一非财产损害可预见性判断提升到一个新的高度，若出现违约行为，对该非财产利益损害赔偿是符合可预见性原则的。

(二)旅游合同下非财产损害赔偿符合违约责任补偿性原则

惩罚性赔偿禁止障碍理论认为，违约赔偿以补偿性赔偿为原则，支持对非财产损失的赔偿，效果上无异于对违约施加的惩罚性赔偿。事实上，对旅游合同下非财产损害救济符合补偿性原则。所谓补偿性原则，是指通过赔偿使得当事人的利益状态与合同履行后相当。但有观点认为，履行利益不应包含精神性利益，因为违反契约义务引起的情感痛苦非常普遍，通常不具有可诉性[9]。诚然，在商品经济社会，大部分交易行为纯粹以财产利益为出发点，因而大部分合同法规范被深深地打上买卖法烙印。对于纯粹以财产交易为目的的合同，在合同履行中营利占主导地位，一般违约带来的精神痛苦是“瞬时并且微不足道的”。而且法院通常也认为，因为违约遭受的财产损害能够依据合同条款得到充分赔偿。部分判例也表明，这类合同的首要目的并非保护受诺人的精神利益。

然而，《民法典》第996条明确规定，“受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿”。既然法律允许当事人通过意思表示订立以精神利益为目的的合同，并且保障债权人请求对方依约履行请求权，那么在发生给付障碍时法律必须对这一利益合理补偿。在旅游合同下，一方当事人通过合同履行以换取精神上的享受，纯粹以获得精神利益为合同目的，未实现的增益精神利益损害为“目的性合同范围内损害”[2]54，若旅游经营者违约，仅对财产性利益赔偿，而无视同为合同内容的精神利益，显然与补偿性原则不相符。

(三)旅游合同下非财产损害损失计算可以通过衡平方式补偿

证据障碍理论及计算障碍理论以无形财产在证明、计算上的客观困难作为理由否定对时间浪费的救济，这一理论难以让人信服。上述理由虽然客观存在，但并非原则性理由，不能因此否定当事人的权利。精神损害难以量化的难题并非在违约责任中所特有，在侵权精神损害赔偿问题中也并无学者以其难以量化否定其存在的合理性，因此不应当成为旅游合同纠纷中适用精神损害赔偿的障碍。事实上，在司法实践中，很多情形下法官已经对无形财产进行数字量化计算，具备较为成熟的裁判准则。因此，在违约非财产损害赔偿中，完全可以按照衡平的金钱补偿方式抚慰受害者。具体可以结合侵权中精神损害赔偿标准，参考旅行社过错、违约程度等情况进行判断。单纯以难以计算作为否定非财产损害救济的理由，是不具有说服力的。

三、旅游合同下典型国家违约非财产损害救济方式分析

旅游合同中关于时间浪费的赔偿逐渐为理论及比较法所认可，但对其救济具体方式各有不同。典型方式如德国法对旅游合同下非财产损害赔偿商业财产化、英美法为旅游合同下非财产损害赔偿创设例外类型、法国法对违约非财产损害救济予以一般性认可等。虽然殊途同归对旅游合同下非财产损害予以救济，但哪种方式更符合我国现行法，且能够提供更加简明、有效的方式仍需要辨别。

(一)德国法对旅游合同下非财产损害赔偿的商业财产化

德国法对旅游合同下非财产损害赔偿采取商业财产化方式，即通过商业财产化将非财产损害视为财产损害，从而予以赔偿。早期，德国立法者对于精神利益受侵害产生痛苦的金钱赔偿(schmerzensgeld)所持的态度较为保守，《德国民法典》第253条规定仅于法律特定情形下才可以对非财产损害进行赔偿。1956年，德国联邦最高法院在“航海旅行案”(2)该案中，一对夫妻M和F在旅游组织者V那里预订轮船旅游。由于德国海关人员Z的过错，导致行李运送发生拖延未能按时到达鹿特丹，M和F请求赔偿因闲暇时间被无益地耗费所发生的损害。德国联邦最高法院认为，丧失的闲暇享受是一种可以赔偿的财产损害，从而肯定了M和F的赔偿请求。其请求权基础是《德国民法典》第839条和《德国基本法》第34条所规定的公务员职务侵权责任条款。中开始尝试对此限制的突破。法院认为，享受如已商业化，即如其取得须为相当的财产上给付时，则妨害或剥夺该享受即构成财产上的损害。通过此种解释，将“财产损害”概念予以扩大化，并据此以保护部分非财产损害。此观点突破第253条僵化的限制，给部分非财产损害提供一定的解释空间，受到广泛的认同。此后，德国联邦最高法院在“罗马尼亚双飞游案”(3)该案中，原告对被告预订的酒店、提供的膳食以及沙滩游泳场地不满意，请求损害赔偿，其中浪费时间赔偿1500马克。一审法院和二审法院均驳回原告所提出的浪费时间的赔偿，认为该赔偿属于精神损害，无须赔偿。但联邦最高法院驳回上述判决及其观点，指出本案焦点问题不在于闲暇时间的丧失是否具有财产价值，而在于已经作为规划好的闲暇时间被全部或部分无效用地花费在多大程度上具有财产价值。中依据“非财产性损失之商业化”思想，将时间浪费作为物质损害予以赔偿。其核心思想：目的在于放松，摧毁也就摧毁了工作之间的放松，工作没有放松将影响工作效率，而工作效率是一种财产利益[10]。将非财产性损失商业化观点虽然使得财产损害与非财产损害区分模糊，导致无限地扩大赔偿责任，但在当时立法规定下却能够为旅行者提供一定的救济。依据该理论，精神利益与财产利益无任何实质性界限。任何精神放松都可以提高工作效率，最终均可以转化为财产；任何财产也可以为精神提供支持，最终以提高人的精神享受为终极目标。依据该理论，不仅在旅游合同中，而且在其他情形下精神利益均可以解释成财产利益。而仅将旅游合同中的时间浪费通过商业化予以赔偿，对其他类型合同不进行商业化转化，难以具有说服力。依据该理论，时间浪费的具体赔偿存在问题。一方面，无劳动能力人本身与工作效率无关，也无法转化为财产价值，即失业待岗者、学生、老人的旅行不构成“工作之间的放松”，从而没有财产价值[11]；另一方面，不同劳动者的劳动财产价值也有所区别，其赔偿范围也会有所不同。

上述理论观点存在极大的不周延性，这是德国法律将违约损害赔偿范围限制在财产损害赔偿下的无奈之举。显然，该理论与我国法并不契合。我国《民法典》等现行法并未将违约损害赔偿限制为财产损害赔偿，自然无须借鉴这一非财产损害赔偿商业化理论，并将精神损害赔偿涵盖至损害赔偿范围。

(二)英美法为旅游合同下非财产损害赔偿创设例外类型

英美法原则上对非财产性损害不予以赔偿。Addis V.Gramophone Co.Ltd案被认为是英国合同法上的经典案例。有学者认为，该判例确认一项赔偿原则，即对于第一损失(薪金和提成)是可以赔偿的, 而对于第二损失(情感与名誉伤害)则不能获得赔偿[1]489。该案判决后，许多判例遵循这一原则：对于因违约导致的创伤、精神痛苦、情感伤害或者烦恼不允许给予一般的赔偿。美国立法及判例则体现得更加明显。《美国合同法重述》第353条规定：“对于因一般情绪受扰所产生的损害不应予以赔偿，但违约同时造成身体上的伤害，或者对于某些合同即严重的情绪受扰可预见的除外。”然而，学者对于这一判例所确立的原则提出质疑，认为该项判决并未一般性地否定非财产性赔偿的规则性基础，而只是从因果关系角度否定赔偿。直至20世纪70年代，英国判例逐渐突破Addis V.Gramophone Co.Ltd案的判决结果，开始例外性地认可对违约造成的非财产性损害进行救济。Jarvis V.Swans Tours Ltd案(4)Jarvis V.Swans Tours Ltd(1973)1 AII ER 711.最为典型。在该案中，旅游公司提供的服务与其广告宣传存在明显不符，法院支持当事人非财产损害赔偿请求。在该判例影响下，非财产损害赔偿范围被限定在特定类型契约中，如度假合同或旨在提供消遣和娱乐的任何其他合同。此后，违约引起非财产损害赔偿的合同类型不断扩大。1991年，根据Bingham法官在Watts V.Morrow案(5)Watts V.Morrow(1991)1WLR1421AT1445.中的陈述，决定非财产损害赔偿标准为“合同的真实目的是否在于提供愉悦放松、精神安宁或排除骚扰”。到2001年，上述要求中的“真实目的”被解释为“一种主要或重要的目的”。在英国上议院2001年审理的Johnson V.Unisys Ltd案(6)Johnson V.Unisys Ltd(2003)1 AC 518.中，Lord Millett法官将可以给予非财产损害赔偿的合同界定为非纯粹的商业合同类型，将娱乐、舒适、精神安宁或其他有关个人、家庭利益的规定作为合同目的。随着审判事业的不断发展，合同下非财产性损害赔偿的例外情形也逐渐类型化。具体类型包括：(1)合同目的是要提供安宁和快乐的享受；(2)合同目的是要解除痛苦或麻烦；(3)违反合同带来生活上的不便将直接造成精神痛苦[12]。美国法也通过学说与判例，认为当合同中包含个人因素时，法院可以就非财产损害赔偿例外予以承认[13]。其中，旅游合同包含于上述第一种类型中。

我国部分学者也提出通过采用“原则—例外”方式，对特定类型合同的精神损害赔偿予以认可。崔建远提出通过类型化和构成要件的方式加以限制[14]，李永军认为对于精神享受性合同可适用违约精神损害赔偿[2]54。但此种创设例外类型方式，在我国现行法框架下有其不适应性。我国为大陆法系国家，以法律规定为裁判依据，而立法并未有旅游合同下非财产损害赔偿创设例外性规定，司法裁判中法官自然无创设例外类型的裁判空间。此外，类型化方式本身也存在不足：一是类型划分不存在绝对确定的构成要件，它只要求对象大体上符合类型的整体形象，因此可以推论类型无法涵摄或包容其对象。以类型化构建体系，仅能注重体系的表面特征及关系，而未能深入事物之内里以及他们之间的本质联系[15]。二是类型化可以为法官裁判提供明确指引，但在未形成特定“类型”前多数的案例无法得到支持。随着社会的发展，纯粹财产利益与纯粹精神利益之“中间类型”的合同会越来越多，法官对新类型合同下的违约精神损害赔偿自由裁量难以找到认可的依据，也难以周全地保护当事人的利益。

(三)法国法对违约非财产损害救济予以一般性认可

法国合同法概括地认可违约责任下的非财产损害赔偿。根据《法国民法典》第1382条，侵权责任下的损害赔偿与合同责任下的损害赔偿在性质上没有差别，合同责任下的损害赔偿既包括财产损害，也包括非财产损害[16]。从法国判例看，早期对于违约非财产损害赔偿采用较为谨慎的态度，但随着判例的不断发展及法理的夯实论证，法国也逐步认可非财产损害赔偿，违约损失范围扩大至非财产损失。《国际商事合同通则》(Principes of Internationa Commercial Contracts)第2条、《欧洲合同法典》(European Contract Code)第164条、《欧洲合同法原则》(Principles of European Contract Law)第1条吸收法国法这一规定，成为国际统一合同法文件中的范本。上述立法对违约下非财产损害救济予以一般性认可，从而涵盖了旅游合同下非财产损害的救济。

此种救济途径与我国现行法律规定相一致。在《民法典》颁布前，我国主要以《旅游纠纷若干规定》第21条为不支持旅游合同下非财产损害赔偿现行法依据。但《民法典》颁布后，《旅游纠纷若干规定》第21条被废除，为旅游合同下非财产损害救济排除实体法障碍，也表明立法者认可违约非财产损害赔偿的态度。此外，我国现有立法均未对违约损害赔偿中损害性质作出严格界定，而且《民法典》第584条对于违约非财产损害赔偿范围界定也未区分财产损害与非财产损害。因此，对于违约非财产损害赔偿予以一般性认可，与我国现行法并不冲突。

四、旅游合同下我国违约非财产损害赔偿的救济路径

通过前述比较法分析，一般性认可违约非财产损害赔偿能够较好地与我国现行法相契合。现有的司法判例多以《民法典》第996条为主要依据，部分学者也以此条款作为违约精神损害赔偿的革新条款。在司法实践中，究竟以何种法条为依据仍然需要明确，《民法典》第996条作为违约非财产损害赔偿条款的合理性仍然需要进一步探索。而对《民法典》第584条违约非财产损害赔偿条款予以认可，更加符合违约非财产损害赔偿界定范围和确定原则。

(一)以《民法典》第996条为基础对违约非财产损害救济的分析

虽然《民法典》第996条成为司法判例支持违约非财产损害赔偿的法律依据，但该条文表述暧昧，对其法律适用学术界存在不同的观点。有学者认为，该条是损害人格权下侵权与违约竞合时的适用条文[17]34。因为《民法典》第186条坚持以违约与侵权为请求权基础的竞合模式，为当事人带来“二选一”的困境。若当事人选择违约作为请求权基础，则无法主张精神损害赔偿；若当事人选择侵权作为请求权基础，则必须放弃违约下的种种实益，如违约金、定金条款及过错的举证等便利。为强化人格权的特殊性和重要性，《民法典》第996条创设例外模式，当人格权受到侵害时，当事人主张违约也可以要求侵权之诉下的精神损害赔偿，从而防止受损害方不同的诉讼选择所导致损害赔偿结果上的不同[17]34。但也有学者认为，《民法典》第996条为违约非财产损害赔偿创设空间，该条文扭转了《旅游纠纷若干规定》不在违约中主张精神损害赔偿的态度[18]。原因在于，若按照前述观点，法院需要按照侵权要件审查是否适用精神损害赔偿，即需要考虑侵权行为、侵权结果、侵权过错及因果关系。其中，当事人以陌生人之间关系为模式，其所负担的是一般的注意义务。事实上，在合同关系下，当事人经过磋商订立合同，建立的是特殊的信任关系。当事人往往已经通过合同价款，为这种特殊的、更高程度的注意义务付出相应费用，在这种情况下决定是否给予其非财产损害赔偿的时候，却要将其降格为普通的社会成员之间的关系模式，显然是不合理的。按照前述观点，违约金调整规则、第三人原因等造成的违约下非财产损害赔偿等问题均无法合理适用[19]。

比较上述两种观点可以发现，第一种观点是从法解释学角度对《民法典》第996条进行论证的，第二种观点是从违约非财产损害赔偿客观需求对《民法典》第996条进行论证的。笔者认可违约非财产损害赔偿的必要性，但认为《民法典》第996条无法承担起违约非财产损害赔偿革新的制度目的。从条文文义解释看，法条表述用“不影响”一词，本身含有精神赔偿请求权之意，若当事人选择“违约请求权”，那么原有的“精神赔偿请求权”不会因此消失。因此，该条款如果是创设违约非财产损害赔偿，则不会用“不影响”这一表述。从立法体例看，如果条款是对违约非财产损害赔偿的认可，则应当规定在违约损害部分。但该条款规定在人格权编，并以损害他人人格权为适用前提，可见该条款解决的是人格权受到侵害时违约、侵权二元救济的协调问题。从立法目的看，该条款是侵权与违约竞合的例外条款。全国人民代表大会法制工作委员会在相关释义中明确，需要同时构成侵权与违约才有第996条的适用余地[17]36。

以《民法典》第996条为违约非财产损害赔偿革新条款，客观上会限制违约非财产损害赔偿规定的适用，因为条款明确违约非财产损害赔偿适用前提为“损害对方人格权”“造成严重精神损害”要件。首先，“损害对方人格权”要件将《民法典》第996条适用桎梏在人身权益受到侵害中。《民法典》第990条对人格权作出详细规定，其中第1款列举生命权、身体权等具体人格权，第2款为人格权一般条款，通过该兜底性条款规定回应社会发展所产生的新型人格权益保护问题。依据该条款，一般人格权有其判断标准，即基于“人身自由、人格尊严”而产生的人格权益。人身自由包括身体行动自由和自主决定自由，人格尊严包括人格形成与人格发展。人身自由、人格尊严都是人根本性的价值体现，若侵害的利益并非法条所明确列举的具体人格权，对于个人而言也应当是极其重要的人格利益。在考虑是否达到此项标准时，仍然需要通过比例原则引导进行利益的衡量[17]16。其次，对于“造成严重精神损害”认定，仍然需要有基本的判断标准。理论上，一般从损害后果、精神痛苦严重性和损害持续性进行判断，损害后果一般以对受害人日常生活、工作、社会交往造成明显的不利影响，严重程度通常以超出社会一般人可以忍受的程度[20]，痛苦需要持续一段时间[21]。也即对于不符合上述条件的情形，则无法适用违约精神损害赔偿规定。如在旅游合同下，旅游经营者严重违约导致旅游者时间浪费，但由于对旅游者造成的精神损害没有达到“严重性”程度，也未损害其“人格权”，旅游者则无法主张精神损害赔偿。笔者认为，“造成严重精神损害”要件与违约精神损害赔偿制度目的相悖，忽视合同下当事人精神利益应当得到保护这一前提。在合同关系下，特别是以精神利益为履行利益合同中，违约非财产损害赔偿对象不仅应当包括严重的精神损害，还应当涵盖合同如约履行中本应实现的精神利益的增量。

(二)以《民法典》第584条为基础对违约非财产损害赔偿予以认可

从比较法角度看，法国、瑞士等国家一般性地肯定违约非财产损害赔偿，《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》等国际合同范本也都认可合同下违约非财产损害赔偿，且违约非财产损害赔偿不以人格权侵害为前提。《国际商事合同通则》第2条第2款规定，受损害方当事人可以主张赔偿的损害包括非财产损害。该条款制定者认为，非财产损害不仅包括悲痛和痛苦，也包括失去生活的愉快等。我国“台湾民法典”将违约非财产损害赔偿限制在人格权损害赔偿范围，同时又通过特别条款及特别法形式拓宽违约精神损害赔偿范围。如“台湾民法典”第514条认可旅游合同下时间浪费的赔偿，“个人资料保护法”“通讯保障及监察法”认可侵犯个人信息、通讯自由下的精神损害赔偿。《德国民法典》第253条规定，在侵害身体、健康、自由和性的自我决定等情形下，可以主张违约非财产损害赔偿。由于该条款的适用客体过于狭隘，德国学者通过创设一般人格权概念，从而扩张其可能的适用范围[22]。上述国家和地区以及国际合同范本即使作出违约非财产损害赔偿保护范围规定，但违约非财产损害赔偿保护范围也难以全部涵盖。以旅游合同为例，若旅游经营者不履行合同，导致应获得精神利益的增量未实现，此时并未侵害旅游者任何人格利益，则旅游者精神利益无法予以救济。

我国《民法典》第584条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”首先，《民法典》第584条虽然对于可以赔偿损失范围作出界定，但可以赔偿损失并未限制财产性损失和非财产性损失。全国人民代表大会法制工作委员会编写的《中华人民共和国合同编释义》也明确，在损害计算时要考虑主观因素。有学者认为，当非财产损害(特别是精神损害)具有可预见性时，计算违约赔偿数额也应予以考虑[17]286。其次，我国《民法典》第584条明确违约损害赔偿范围的确定原则，即完全赔偿原则与可预见性原则。当违约非财产损害属于履行合同后可以获得的利益，并且在双方当事人订立合同时可以被预见，对其进行合理赔偿符合上述原则。如在旅游合同下，该合同正常履行后导致旅游者精神利益的增加，此种增益精神利益符合《民法典》第584条规定的完全赔偿原则与可预见性原则，应当予以赔偿。另外，《民法典》合同编认可的先合同义务、附随义务和后合同义务等，其内容不限于财产利益，也包括生命、健康、人格等非财产利益。既然认可非财产性利益，则必然需要对其进行保护，对非财产损害进行救济[23]。

需要说明的是，对非财产损害进行一般性救济，可以涵盖除精神损害赔偿以外的其他非财产损害赔偿，但精神损害和非财产损害并非指陈一致。按照哲学逻辑，非财产损害应当与财产损害相互对应，精神损害应当与物质损害相对应。一般认为，“不能以金钱计算或衡量”是非财产损害的核心要素，“生理上或心理上的痛苦”则是精神损害[24]。通说认为，精神损害是因人格权受到侵害引发的一种损害类型，只能对人格权受到侵害导致的精神痛苦、生理疼痛以及其他不良情绪提供补偿。“生理上或心理上的痛苦”的精神损害因具有难以量化性、不能以金钱进行计算或衡量等特性，属于非财产损害。但非财产损害概念在内容上更为宽泛，不仅包括受害人的精神痛苦，即相较于正常精神状态而言精神利益的减少；还包括增益的精神利益未实现的损害等，即按照合同履行本应增加而未增加的精神利益。因此，在旅游等纯粹追求精神利益合同下，增益精神利益为典型的履行利益。当此类精神利益合同存在根本违约时，导致订立合同所追求的增量精神利益未实现，此种增益精神利益应当成为违约非财产损害赔偿的内容。

结 语

从比较法角度看，一些国家立法对违约非财产损害赔偿范围作出明确限制。德国法非财产损害商业化事实上已虚化财产与非财产损害的界限，并不可取。英美法创设例外方式认可特殊类型下违约非财产损害赔偿，与我国现行法不相符。我国《民法典》第996条由于存在“侵害人格权”等要件限制，并不适合作为违约非财产损害赔偿制度的革新条款。而《民法典》第584条对于违约非财产损害赔偿界定范围未作出财产与非财产限制，应当予以认可。在我国现行法下，要实现对以旅游合同为代表的非财产损害保护，需要加大立法力度，构建更加完善的违约非财产损害赔偿法律体系。