朱苏丽

（新疆大学 新疆乌鲁木齐 830000）

1 概述

近年来，平台经济的快速发展，为经济增长创造了巨大收益，也给消费者权益带来了新的侵害风险。由于安全保障义务适用于网络直播营销平台经营者这一特殊主体，需基于主体的特殊性进行分析。在多种互联网平台经济并行发展的同时，对消费者权益保护的呼声越来越高，如何基于我国《电子商务法》第38条第2款对电子商务平台经营者安全保障义务的规定，将安全保障义务运用于网络直播营销平台经营者之中，强化网络直播营销平台经营者的责任，需要进一步进行研究。

2 网络直播营销平台经营者安全保障义务的界定

2.1 网络直播营销平台经营者的法律定性

《电子商务法》第九条对电子商务平台经营者进行了界定，但网络直播营销平台作为新兴领域，对网络直播营销平台经营者的法律定性存在缺失。网络直播营销平台经营者作为电子商务平台经营者的类型之一，网络直播营销行为的概念首先出现于行业性规范文件中，即《网络直播营销行为规范》。而在《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定(一)》中只是将网络直播营销平台经营者的活动方式进行了介绍，并未明确网络直播营销平台经营者的法律定性。综上所述，笔者认为，网络直播营销平台经营者是指以直播形式为交易主体提供网络交易服务，开展交易活动的法人或非法人组织。

2.2 网络直播营销平台经营者安全保障义务的特殊性

《民法典》将安全保障义务的规定主要集中于物理空间，与传统物理空间不同的是，网络直播营销平台存在于虚拟空间，通过技术手段运行。网络直播平台经营者安全保障义务的特殊性主要表现在以下几点：第一，在安全保障义务的权利义务主体方面。传统物理空间安全保障义务的权利主体为进入该空间不特定的人，义务主体为物理空间的经营者、管理者或组织者；网络直播营销平台安全保障义务的权利主体为消费者，义务主体为网络直播营销平台经营者；第二，在权益保护的范围方面。传统物理空间安全保障义务的权益保护范围为人身、财产安全，网络直播营销平台安全保障义务的权益保护范围为消费者的生命健康安全；第三，在安全保障义务的履行方面。传统物理空间安全保障义务主要是通过雇佣保安、工作人员进行，而网络直播营销平台经营者履行安全保障义务主要是通过技术和辅以工作人员进行。通过以上三个方面的比较，网络直播营销平台经营者安全保障义务具有特殊性，需针对其平台特性，针对性地对其安全保障义务进行分析。

3 网络直播营销平台经营者安全保障义务的现状及存在的问题

3.1 网络直播营销平台经营者安全保障义务的现状

3.1.1 立法现状

从《侵权责任法》第37条到《民法典》第1198条可以看出，安全保障义务的适用范围呈逐步扩大的趋势，安全保障义务需要适应社会的发展及新风险的产生，适度扩张安全保障义务的应用领域。2019年《电子商务法》安全保障义务的规定，肯定了网络空间安全保障义务的正当性。但在违反安全保障义务的责任承担方面却存在不同。从《电子商务法》的立法资料来看，立法机关作此规定的目的在于维护消费者的生命健康，生命健康是一种位阶很高的法益，应当予以特殊保护。并且，网络直播营销平台经营者开展的业务形式不同，其不仅具备管理职能还具备经营职能，因此，基于对交易介入的深度而言，其应当承担更大范围的安全保障义务。

3.1.2 司法现状

2018年“花椒直播案”中，一审法院肯定了网络服务提供者的安全保障义务，二审法院认为在现有规定能够确定责任承担的情形下，不应扩大安全保障义务的适用范围。根据对该案件的解读，笔者认为，虽然本案经过二审，裁判结果是正确的。但对此案例进行分析，笔者认为该案件在审理中存在以下几个问题。首先，未明确安全保障义务的权利主体。在网络直播营销平台经营者安全保障义务中，权利主体为消费者，而不是该案的网络主播；网络主播在物理空间进行活动，该空间存在现实的安全保障义务人，因此，应当由物理空间的安全保障义务人承担责任；其次，未明确网络直播营销平台经营者安全保障义务的正当性基础。网络直播营销平台安全保障义务的正当性基础不在于是否对传统物理空间安全保障义务进行扩张解释，而在于其本身就具有安全保障义务的主体资格；最后，未明确安全保障义务的范围。网络直播营销平台基于其存在的虚拟性，不能要求其采取实体空间下的安全保障义务，其安全保障义务的范围应限于平台经营者实际控制的范围内。

3.2 网络直播营销平台经营者安全保障义务存在的问题

3.2.1 安全保障义务的适用边界不清

网络直播营销平台经营者安全保障义务在司法实践中经常出现与注意义务、审核义务混乱使用的情况。其一，安全保障义务与审核义务。通常将审核、告知、删除、屏蔽、断开链接等措施认定为安全保障义务的内容，并且将两者进行并列规定，模糊了两者的界限，导致将两者的内容进行等同判断；其二，违反安全保障义务的侵权责任与网络服务提供者的侵权责任。《电子商务法》第45条和《民法典》第1197条的规定属于网络服务提供者侵权责任的规定，但由于对“知道或应当知道”的解读存在争议，并且一些学者试图将注意义务进行扩张，造成了二者界限模糊；其三，《电子商务法》第38条第1款和第2款的关系不清。第1款保护的对象是“人身、财产安全”，第2款保护的对象是“消费者的生命健康安全”，两者在保护对象方面存在重合；并且由于电子商务起草组强调，生命健康权是消费者最重要的权利，因此，在连带责任和相应责任的规定方面也存在着价值衡量的冲突。

3.2.2 安全保障义务的判断标准难以确定

安全保障义务最初是由德国的交往安全义务发展而来，该义务产生的原因在于弥补不作为侵权责任的缺陷、在民法的框架内先行处理国家责任问题的需要、将危险责任的思想移植到过错责任之中。周友军教授指出，在大多数安全保障义务的案例中，对诉讼具有决定性意义的问题是安全保障义务是否存在及其范围。因此，确定安全保障义务的判断标准具有决定性的意义。但是，由于平台类型的多样化及各自运行的特点，其安全保障义务的内容难以进行明确的列举，进而导致安全保障义务的判断标准难以确定。网络直播营销平台基于其即时性的特点，如何发挥安全保障义务的事前预防机制作用，确定安全保障义务的判断标准具有重要意义。

3.2.3 违反安全保障义务的责任分配不完善

对《电子商务法》第38条“相应责任”的规定，一直是学界解读的重点。网络直播营销平台中存在着平台经营者、平台内经营者、消费者三方法律主体，基于对消费者权益的保护角度来说，相应责任的规定是针对网络直播营销平台经营者的责任，而平台内经营者的责任承担却存在缺失。由于学界对“相应责任”性质解读有所不同，导致对网络直播营销平台是否享有对平台内经营者追偿权存在争议。并且由于网络直播营销平台经营者违反安全保障义务承担责任的性质认定存在争议，因此，需要结合其承担责任的性质认定其是否享有追偿权。

4 网络直播营销平台经营者安全保障义务的完善建议

4.1 厘清安全保障义务的适用边界

由于在司法实践中，安全保障义务的适用边界不清晰，因此需要从以下几个方面厘清安全保障义务的适用边界。第一，明确安全保障义务与审核义务的界限。将安全保障义务与审核义务并列规定的目的在于强化对消费者权益的保护，不应将两者完全等同。并且网络直播营销平台经营者对申请进入平台的经营者及平台内经营者的相关资质、资格的审核为审核义务的内容；对商品及服务的审核为安全保障义务的内容；第二，明确安全保障义务与网络服务提供者侵权责任的界限。网络侵权责任侧重于对网络服务提供者的保护和免责，而安全保障义务侧重于督促网络直播营销平台承担作为义务，因此，安全保障义务能够弥补网络服务提供者不作为侵权责任的缺陷，促使网络直播平台经营者积极履行作为义务；第三，合理解释《电子商务法》第38条第1款与第2款之间的关系。该条第1款规定的是违反一般注意义务的侵权责任，第2款规定的是违反安全保障义务的侵权责任。因此，不应将第2款进行泛化解释，模糊两个条款之间的界限。

4.2 确定安全保障义务的判断标准

从实务中明确列举安全保障义务的方式来看，确定安全保障义务的标准更有利于增强安全保障义务在司法实践中的可操作性。一方面，基于《电子商务法》第38条第2款规定的设计目的，安全保障义务标准应高于一般注意义务，由于消费者的生命健康权处于最高的价值位阶，因此，较之该条第1款规定的一般注意义务的标准来说，网络直播营销平台经营者安全保障义务的标准应当更高；另一方面，基于审核义务与安全保障义务的并列规定来看，二者应具有同等判断标准。但由于《电子商务法》第27条第1款规定了审核义务，该款的审核义务较第38条第2款的审核义务来说，基于两者保护的权益对象的价值位阶不同，后者的标准应当更高。对于网络直播营销平台经营者的特殊行为方式来说，预防风险的要求应当更高，事前预防要求提高网络直播营销平台经营者安全保障义务的程度。并且由于网络直播营销平台经营者具有专业的技术人员及技术手段，在对其安全保障义务进行判断时，需将其技术程度作为判断因素之一。

4.3 完善违反安全保障义务的责任分配体系

由于《电子商务法》第38条第2款规定的目的是网络直播营销平台经营者通过履行安全保障义务保护消费者的生命健康权。因此，基于消费者权益保护相关法律之间体系的关联性，结合利益平衡理念，需对违反安全保障义务的侵权责任分配体系进行进一步解读。根据《消费者权益保护法》第44条和《食品安全法》第131条对交易平台经营者追偿权的规定，在一定程度上肯定了网络直播营销平台经营者享有追偿权。但是，“相应责任”的规定使得需要根据违反安全保障义务承担责任的类型，结合网络直播营销平台违反安全保障义务承担责任的性质，判断网络直播营销平台经营者是否有权行使追偿权。由于网络直播营销平台违反了安全保障义务承担的责任为自己的责任，该赔偿责任不可能所有损失完全向第三人追偿。并且在网络直播营销平台经营者为终局责任承担者的情况下，其必然不具有享有追偿权的可能。因此，网络直播营销平台享有追偿权的情形较为特殊，即在平台内的经营者对关系消费者生命健康的商品或服务实施侵权行为的情形下，网络直播营销平台经营者无法了解该侵权行为的存在，应由网络直播营销平台经营者承担相应的补充责任，承担责任后可向平台内的经营者追偿。

5 结语

网络直播营销平台作为一种新经济形态，对消费者权益的保护无疑是需要研究的重点。《电子商务法》第38条第2款安全保障义务的规定，对于经济平台的规制是非常重要的。本文通过对网络直播营销平台进行界定及对网络直播营销平台安全保障义务的特殊性进行分析，并结合当前的立法及司法现状找出网络直播营销平台经营者安全保障义务存在的问题，最后结合相关理论提出完善建议。由于安全保障义务在网络直播营销平台这一特殊领域进行适用具有自身的特殊性，并且当前网络直播营销平台涉及的法律主体及活动方式具有多样性，导致责任分配存在争议，仍需根据网络直播营销平台在未来的发展中出现的问题进行进一步研究，使网络直播营销平台安全保障义务的体系更加健全。