李林启，张慧丹

（河南师范大学法学院，河南 新乡 453007）

一、前言

维护市场主体合法权益，充分发挥各商主体的优势资源使其在市场中能够得到稳固发展，是我国各地区制定《优化营商环境条例》所要达成的重要目标。其中，对于知识产权的保护是塑造良好营商环境的重要方面。知识产权作为一项无形性的智力成果，是各商主体自身所具有的独特竞争优势，且这种优势又具有巨大的经济价值，因此，探索知识产权各项权利的可质押性以充分发挥其经济价值的作用是知识产权利用与保护的重要课题之一。其中，在众多的权利类型中，极具有争议的一个焦点便是商业秘密是否具有可质押性。其由这个问题所引发的探索，需要在理论和实践中对商业秘密所具有的特性予以较为系统的梳理。

我国商业秘密的范围经历了由专有技术、技术秘密到商业秘密的发展过程，现阶段竞争法中规定的商业秘密包括技术信息和经营信息。商业秘密是一项知识产权，但其又有别于专利权、商标权等其他权利，具有自身的特殊性。关于这种特殊性是否影响商业秘密的质押，《民法典》等相关法律并没有做出明确的规定。有学者认为不能在商业秘密上设立权利质权，其主要理由有：商业秘密保护属于商业竞争伦理的范畴，其不一定具有创新性，不属于一种知识产权［1］；商业秘密内涵复杂、边界模糊，难以准确登记［2］；商业秘密必须保持相对秘密性，其权利质权因无法公示而不能被设立［3］。也有学者认为商业秘密是一种无形财产，并且满足财产性、适质性和可让与性三大要件，故而具有可质押性［4］。还有学者从商业秘密质押的价值角度出发，认为商业秘密质押符合质押和权利质押的实质价值，它既可以有效地担保质权人债权的实现，也可以被充分利用来实现其交换价值［5］。通过分析以上相关理论分歧，不难发现，其争议的焦点主要集中于商业秘密由于自身的特殊性能否进行质押，商业秘密是否是一项具有财产价值的知识产权，商业秘密是否具有可让与性。对上述问题的解答是研究商业秘密的可质押性所不能回避的问题，也是本篇进行研究讨论的重点。本文以我国相关法律为依据，通过分析法律条文总结知识产权质押的条件，并在此基础上，论述商业秘密的可质押性，以期使商业秘密发挥担保的作用。

二、商业秘密符合知识产权质权客体的合法性要件

从我国关于知识产权质押的法律规定来看，具备合法性是商业秘密能够作为知识产权质权客体的首要要件，这意味着商业秘密能否作为质押的权利首先要看它是不是被我国法律所承认和保护的一类知识产权。根据我国《民法典》第123条第五款的规定，商业秘密是一项合法的知识产权。

（一）商业秘密从法益到权利的域外发展

权利与法益相对应，所谓权利是被法律确认为类型化了的利益，而法益是应受法律保护但无法类型化并无法形成共同规则加以调整的利益［6］。两者的主要区别在于权利可以被主体积极行使，而法益只能用以消极禁止［7］。不论是在域外还是国内，商业秘密都经历了一个从法益向权利的转变过程。

在商业秘密未被法律明确规定为一项权利时，大部分学者认为其是一种法益，此种观点在国外具有很深厚的实践基础。在当时，无论是以德、法为代表的大陆法系国家的立法规定，还是以英、美为代表的英美法系国家的判例规则，均未将商业秘密界定为一种财产权利，它们认为其属于财产权利之外的法律上的利益［8］。这种理论基于对商业秘密自身权利特殊性的理解不同。他们认为，商业秘密只是一种有价值的信息，这种有价值信息种类繁多，不能被法律规定而实现特定化，另外其秘密性不能像专利一样进行公开，实现对抗他人使用相同商业秘密的专有权。

但是随着商业秘密使用价值的提高以及相关立法的改进，美国等判例法国家逐渐认识到商业秘密的财产价值，其在立法上倾向于确认商业秘密是一种特殊的知识产权的本质，但在保护上拟采用独立于知识产权的方式而进行特别保护［9］。这种法益到权利立法上的变化，是判例法国家逐步确定商业秘密是一项权利的重要体现。

（二）我国对商业秘密作为一种知识产权的确认

“商业秘密”的概念起源于英国，TRIPS协定中也称其为未披露的信息或未公开的信息。在我国，商业秘密逐步被确认为知识产权，同样也经历了一个不断发展的立法过程。1991年《民事诉讼法》第66条及第120条首次出现了商业秘密在诉讼程序中作为证据使用以及商业秘密侵权案件审理是否需要公开的判定规则。1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》虽对上述规定进行了调整，但该调整还仅存在于程序法上。直到1993年，《反不正当竞争法》才对商业秘密在实体法上进行了规定，成为商业秘密侵权案件审理的主要法律依据。2007年《民法总则》的最大亮点之一在于其将商业秘密明确规定为一项知识产权，结束了相关学者长期以来关于商业秘密权利属性的争议。2020年颁布的《民法典》沿用了《民法总则》第123条的规定，同样认定商业秘密是知识产权的一种权利类型。至此，我国在立法上充分确认了商业秘密是知识产权，这也为商业秘密可质押性的研究提供了理论基础。

三、商业秘密符合知识产权质权客体的财产性要件

具有财产性是商业秘密能够作为知识产权质权客体的另一个重要要件。随着财产权理论的不断发展，商业秘密的财产性逐渐得到社会的关注和认可。

（一）不同法系国家对商业秘密财产性的认识

对于财产性权利的理解需要了解财产权学说理论，把握其核心内容，这是研究商业秘密的可质押性的必要条件。在学界理论研究中，不同法系的国家对于财产权学说的理解不尽相同。

对于英美法系国家来说，美国在19世纪便明确了商业秘密作为财产应予保护的原则，早期的英国判例将财产权说细分为财产说与准财产说。财产说认为，商业秘密是人类智力活动的成果，跟商标权、专利权等权利一样，可以进行转让、继承。准财产说认为，商业秘密保护的相关规定来源于竞争法，而不是财产法，因而商业秘密只具有类似于财产的特性。对于大陆法系国家日本来说，其将财产权学说划分为财产价值说、财产权说和相对财产说。财产价值说认为，商业秘密基于秘密性能使持有人独占而获得竞争上的优势，这种竞争优势因可以转化为财产价值而具有财产性。财产权说认为，商业秘密权是一种无形财产权。而相对财产权说认为，商业秘密不属于物权或准物权，但商业秘密的保护多基于契约，故应为相对的债权［10］。

通过对上述不同法系关于商业秘密符合财产权学说的论述，笔者发现商业秘密具有财产性的条件，其一是其本身具有财产价值与使用价值，其二在于其能够被占有、使用、收益和处分。

（二）商业秘密是知识产权质权客体所要求的一项财产权

在目前实践中，一些学者认为，商业秘密是一种具有财产价值的特殊类型信息，但该种信息具有秘密性，在实际使用中往往无需经过任何登记或授权程序，因而，使用权人很难做到对商业秘密的实际占有和控制。而全面了解有关商业秘密保护的相关理论，笔者发现商业秘密是权利质权客体所要求的一项财产权。究其原因，除了伴随着我国知识产权立法的演进即明确规定商业秘密属于知识产权，商业秘密具有财产性被广泛接受并逐渐成为共识之外，还在于以下几个方面。

首先，从保护商业秘密的理论出发，商业秘密保护经历了从准合同理论到保密关系理论再到新财产权论的变化，这本质上也是不断承认商业秘密是一项财产权的过程。新财产理论赋予商业秘密以财产权性质，使得秘密持有人成为商业秘密的权利人。其理论背后的原因在于：一方面，商业秘密本身就是一种具有价值的智力成果，并且基于秘密性而享有的垄断地位使其更具有竞争优势，这种竞争优势是可以转化为财产的。另一方面，商业秘密的开发与保护需要投入大量的成本，这些成本需要通过对商业秘密的使用来达到收支的相对平衡。因此，新财产理论赋予了秘密持有人财产权，这使得权利人能行使占有、使用、收益等诸项权能，基于此，法律才能有效保护商业秘密及其权利人的相关利益。也就是说，我国商业秘密具有财产性是基于它是一种无形财产，能够占有、使用、收益和处分［11］。

其次，商业秘密与专利、著作权、商标等其他种类的知识产权在法律性质上具有同源性。之所以这样论述，其一是因为无论是专利、商标、著作权还是商业秘密，本质上都属于一种智力成果信息。而商业秘密相比于专利、商标、著作权较为显著的区别仅在于保护方式上的些许差异，即商业秘密不能以公开商业秘密信息为对价，来换取国家强制力对排他使用权的保护。但这种差异只是基于商业秘密特殊性的考虑而选取的保护和使用商业秘密的一条路径，其本质上并不影响商业秘密像其他知识产权一样行使权能。其二，在商业秘密明确被规定为一项知识产权的背景下，除去商业秘密自身的特殊性之外，其必然也具有一般知识产权都具有的特性，如专有性、时间性等，因此，对商业秘密与其他知识产权在法律性质上具有同源性的思考，也能为商业秘密属于财产性权利提供制度依据。

四、商业秘密符合知识产权质权客体的可让与性要件

所谓商业秘密的让与是指将商业秘密转让、出让或移转，系指有意地使商业秘密权利质权发生变动的行为，其于特性或性质上乃属于基于民事法律行为而发生的动产权利变动［12］。对于商业秘密的可质押性研究，最终要归结到用于质押的权利可以通过转让、使用等方式来获得第三人支付的价款，以担保债权人债权的实现或促使商业秘密权人实现融资的目的［13］。可见，可让与性中的转让是至关重要的一个要素。

（一）商业秘密不具有法律规定的不可让与权利的特征

可让与性，就是指一项权利具有能够让渡给他人的属性，我国法律规定有不可让与的三种财产权利［14］。笔者通过对不可让与权利的分析来论证商业秘密作为一项财产权利的可让与性。依权利性质不能让与的权利是基于特殊信任关系、特定身份所生的权利，因具有一定的人身属性而不能转让。商业秘密不具有人身属性，因而可以被转让；知识产权是一项私权，私权最重要的一种表现就是尊重当事人的意思自治，商业秘密作为知识产权的一种权利类型当然可以基于双方真实的意思表示被转让。同时，我国反不正当竞争法也明确规定了商业秘密权利人可以授权他人使用商业秘密，并且清晰界定了让与人与受让人的权利与义务。这就更加确定了商业秘密具有可让与性，具有交换与使用的价值。

（二）通过保密措施能够使商业秘密转让具有现实可能性

《民法典》物权编中第443条至第445条关于质押权利转让规则的修改和完善，如删除了明确的登记机构、将转让主体由质权双方明确为出质人等，并未触及质押权利转让的制度核心［15］。其实，本篇在前面论述商业秘密具有财产性时，基于财产性权利可以让与的特性就能够说明商业秘密具有可让与性。商业秘密的价值正是通过在当事人之间的转让来实现的。虽然商业秘密的转让具有一定的风险，在流转的过程中难以保证商业秘密的秘密性，但技术上的难以操作性并不意味着商业秘密不能转让，在满足交易条件的前提下，只要采取严格的保密措施维护商业秘密转让的安全性，便能够使商业秘密转让具有现实可能性。

五、商业秘密的特殊性不影响其成为知识产权质权客体

商业秘密质押的可行性研究存在很大争议的原因之一还在于商业秘密本身作为质权标的与其他知识产权类型存在很大区别。那么商业秘密的这些特殊性到底对其可质押性有无影响？笔者从法律规定的质押程序中的各个环节出发，结合其特殊性一一探析。

（一）商业秘密的不稳定性不能成为否认其成为知识产权质权客体的理由

商业秘密质押是权利质押的一种类型，权利质押的客体只能是除不动产用益物权和准物权以外的财产权利。也就是说可用于设质的“权利”应当具有动产属性。无疑，商业秘密具有此属性［16］。有学者以商业秘密表现形式多样，内容不具体、不确定因而不具有稳定性来否认商业秘密的质押可行性。笔者认为构成商业秘密的技术信息或经营信息的表现形式多样，内容不具体、不确定不等于在进行商业秘密质押时其质押内容的不具体、不确定。在订立质押合同时法律虽规定了质押合同包括的一般条款，但并非强制性的，合同的内容由当事人自己确定。对于质权人来说其为规避风险，可以以商业秘密中的一项有价值信息比如仅就关于某方面的技术信息提供担保，此时就不会出现上述因商业秘密表现形式多样，内容不具体、不确定而不可质押的情况。

（二）质权人不能实际占有和控制商业秘密不能成为否认其成为知识产权质权客体的理由

质押以占有为前提，商业秘密质押的实现要求质权人占有其商业秘密。有关学者以质权人不能实际占有和控制商业秘密为由而否认其质押可行性。诚然，商业秘密的无形性以及保护措施的特殊性使得质押合同成立时，对质权人来说其无法真正转移占有其商业秘密，不能像专利权、商标权一样在出质时质权人最少可占有其权利凭证。也正因为此，学界有关于权利质押实为权利抵押的说法。但是从法律规定权利质权开始就决定了占有的另一特殊性存在方式，质权人对于商业秘密的占有，可通过质押合同约定在质押期间排除原商业秘密权人对其使用，来达到独占的目的。

（三）质权实现困难不能成为否定商业秘密成为知识产权质权客体的理由

法律规定，在质权实现时，通过合法的途径，质权人享有优先受偿权。有一些学者以商业秘密作为无形财产其价值不稳定，质权实现较为困难为由来否定商业秘密质押。确实，在商业秘密质权实现时，质权人如何把商业秘密通过拍卖等形式实现其债权的清偿，这里面存在很多实践中的困难，这些对于质权人来说要承担较大风险。但是这也并非不能解决的问题，商业秘密的质押，从贯彻平等原则考虑，在尊重商业秘密作为质权客体具有特殊性的前提下，应赋予相同法律地位的主体相同的法律处遇，尽可能消除各种担保物权在设立、效力、实行等方面的差异［17］。基于此原则，有两条途径可加以选择。首先，在签订商业秘密质押合同时，要预先防范其风险，在质押合同中明确质权实现时其债务清偿的方法，对于此，作为质权人要特别注意与警惕。其次，要注重事后补救方法。对于质权人来说，可依托专业的价值评估机构、依托权利质权的风险补偿机制实现质权。

六、结语

总之，回答商业秘密的可质押性归根结底是要解决商业秘密是否属于权利质权的范畴，上述分析从不同角度论证了商业秘密作为权利质权的适格性，这不仅回应了知识产权质押融资需求的现实需要，更肯定了商业秘密本身的经济价值。商业秘密能质押在于秘密本身的经济价值，关于如何确保商业秘密的保密性，我国已经形成了较全面的商业秘密保护措施，即通过不正当竞争法、合同法、刑法等法律手段的互补性来实现对侵犯商业秘密行为的管控。由此，商业秘密质押可行性最重要的是继续进行制度建设与创新，配套登记、公示制度的建立能避免实践操作中的困难，能加快商业秘密质押融资的发展。