向 鹏 方 茜 程珂珂

(贵州民族大学法学院，贵州 贵阳 550025)

随着大数据时代的到来，深度链接行为成为一种新兴网络信息技术，具有广阔的实用空间和发展前景，解决了传统聚合类应用软件和搜索引擎难以解决的问题，当然也引发了许多侵权行为的发生。在实践中网络深度链接行为引发的案件，其判决结果五花八门，尚未达成统一共识，在理论界和实务界争议喋喋不休。网络深度链接侵权行为该如何治理，能否将其定性为犯罪行为，若定性为犯罪行为，适用何种罪名进行处罚，因此对网络深度链接行为的刑法治理研究是一个值得讨论的话题。

一、 网络深度链接行为性质的证成

网络深度链接的出现为网站之间的自由跳转提供了便利，方便网络用户查找信息。网络深度链接是指链接被用户点击后，不经过其他程序，直接在被链接的网页上可以获取所需的资源和信息。在此过程中，用户不会离开设链网站，其网页地址也不会更改。用户所获取的资源和信息来源于被链接的网站，即设链网站。用户获取信息时根本无法知道真正提供信息和资源的网站，也无法知道设链者与被链者之间的关系如何。网络深度链接具有控制力强、收益高、传播范围大及危害严重等特点。从技术层面来看，网络深度链接包含外链型深度链接和内链型深度链接两大类。[1]合法的网络深度链接行为方便用户进行信息查询及资源搜索，但部分链接者为了谋求利益，利用网络深度链接从事违法犯罪活动，使权利人的利益受到损害，若利用民法进行规制，很难达到目的，必须借助于刑法手段进行治理，因此需要依据《著作权法》及相关理论，对网络深度链接行为进行定性。

(一) 网络深度链接行为不是复制行为

《著作权法》规定的“复制行为”包括两个方面：一是复制品的展示必须要借助于有形载体物，有形载体物为复制品的展示提供平台；二是复制作品在有形物质载体平台上要相对稳定，这里谈及“有形物质载体平台”与“传统的有形物质载体平台”不同，不仅仅局限于传统的抄写与打印等方式，更多借助于网络服务器、数据硬盘等储存工具作为载体。在网络深度链接行为中，设链者通过链接方式，将储存在其他服务器上的资源和信息进行呈现，用户根本不知道其他服务器上资源和信息的上载者就是被链接方，在客观上其他服务器上资源和信息的上载者并未由被链接方变成设链方，用户通过链接方式浏览、查阅甚至下载设链网页上的资源及信息，计算机会产生浏览器缓存的痕迹，也称为cookies，这种情况是计算机为了保持稳定运行及对数据进行快速处理而自动生成，用户很难控制，也被称为“临时性复制”。[2]“临时性复制”是网络技术的产物，它不基于用户的意愿，不符合复制行为的特性及理论含义。相反，如将“临时复制行为”与《著作权法》规定的复制行为等同起来，网络用户浏览网页，在网上阅读及观看作品的行为，就很有可能将《著作权法》所保护的复制权进行侵犯，这样推理很难符合常理，所以网络上的深层链接行为不是复制行为。

(二)网络深度链接行为不是发行行为

根据《著作权法》的规定，发行行为应包括两个条件：一是发行范围不仅包括原作品，还包括作品的复制品，发行对象不确定，为不特定的社会公众；第二，发行方式是通过有形物质载体平台的方式转移作品，包括作品的所有权也同时转移。根据网络深度链接行为的特性，在深度连接时未必需要有形物质载体平台，它只满足两个条件中的第一个条件，即不是特定的社会公众所是网络深度链接行为涉及的对象。如上所述，网络深度链接是作品的“临时复制”，而不是《著作权法》规定的复制作品。其次，网络深度链接的行为不能通过有形物质载体物平台及其所有权的转移来传播与发行作品。网络深层链接的行为向用户提供的是被存储在的被设链网站资源和信息，不具有形载体的特征，所以不是有形载体。只有经过下载程序，并保存在类似U盘、可移动硬盘等存储设备中，且具有有形载体特征的信息和作品才是有形载体。因此，网络深层链接行为的特性，与发行行为并不相符，并不是发行行为，且很难产生直接侵权。[3]

(三)网络深度链接行为属信息网络传播行为

根据《著作权法》的规定，信息网络传播的内容包括两个方面：一是作品的范围有限制，必须来源于互联网，网络信息传播的对象较为广泛，为不特定的社会公众；二是信息网络传播应保证网络用户能够在任何时间、任何地点能够下载或者浏览作品而不受任何因素的干扰，即“交互式的传播”是信息传播行为所要达到的目标。网络深度链接行为是否要满足这两个条件，其分析如下：

上文已经讨论了网络深度链接行为分为外链型深度链接行为和内链型深度链接行为。外链型深度链接行为可以理解为就是“信息定位”或者“信息导航”技术，主要通过对网络资源和信息进行归类、整合，方便用户更好的搜索与查询。就链接而言，它不能为非特定公众提供资源和信息，因此它们不是网络信息传播行为，而是可以帮助其他方式向非特定公众提供资源或信息。因此，可以认为外链型深度链接行为具有自身的特性，不同于内链型深度链接行为，可以认定为是网络深链接的帮助行为，不构成侵权。

对于内链型深度链接行为，持否定观点的学者认为内链深度链接行为具有自身的特性，不同于网络信息传播行为的特性，是将资源或信息上传到被链接的服务器是网络信息传播行为最显著的特征，网络深度链接行为缺乏的就是这种特征，用户不能直接获取想要的资源与信息，要依赖于被链接者，若被链接者对被链接服务器储存的资源和信息进行了限制，用户无法在任何时间、任何地点获得必要的资源和信息，因此内链型深层链接行为不属于信息网络传播的行为。笔者对此持否定态度，认为“传播”是信息网络传播行为所具备的特性，“上传”不是其特性。内链型深度链接行为是拓宽资源或信息的获取渠道，扩大搜索资源和信息的范围，本质上等同于传播。因此，判断是否是深度链接行为的关键因素不是看设链者是否坚持一种模式，而是扩展了传播途径。所以限制社会公众想要在自己选取的时间和地点获取资源和信息，不是内链型深度链接行为对被链接者依赖的目标。用户“自行选取时间和地点”并不是说全天二十四小时及任何地点都可以，即使被链接人对网页和服务器的时间和地点设定了限制，内链型深度链接行为也能够突破这些限制，服务于网络用户，内链深层链接行为的特性与信息网络的传播行为的特性相差不大，实际上内链型深层链接行为就是信息网络传播行为。

需要指出的是，信息网络传播行为分为直接信息网络传播行为和间接信息网络传播行为，内链型深层链接行为是间接的信息网络传播行为。通常情况下一次传播行为和二次传播行为是传播行为的分类，内链型深度链接行为是设链者通过深度链接将储存于被链接服务器的资源和信息传播给更多的用户，据此内链型深度链接行为属于二次传播，传播的操控权掌握在被链接服务器手中，在整个过程中，设链者仅扮演提供网络技术服务的角色，不扮演其他任何角色，因此内链型深度链接行为属于间接信息网络传播行为。

(四)网络深度链接行为的侵权性质

如前所述，网络深层链接行为属于信息网络传播行为，让网络著作权人的权利被侵犯。一般而言，网络深层链接行为侵权的认定标准包括三种形式：服务器标准、实质替代标准及用户感知标准。在司法实践中，主要采用服务器标准和用户感知标准。北京市知识产权法院自2003年起就开始尝试以服务器标准为依据来审理深度链接行为侵权案件，因为当前对“服务器”的理解与传统意义上对“服务器”的理解已不尽相同，它包含了所有具有存储功能的硬件设备，其最大的特点是便于取证和认定，而且非常客观，能够避免主观认定上产生的错误，出现同案不同判的现象。[4]网络深度链接行为虽然够不上直接侵权，但已构成间接信息网络传播行为，扩大了资源及信息的受众主体，使资源和信息的传播途径扩大，加深了资源和信息的进一步传播，所以深度链接行为可能构成间接侵权。再者最高人民法院2013年出台的司法解释也对互联网深度链接间接侵权予以规定，对其侵权行为适用过错责任原则。因此，网络深度链接行为构成间接侵权。

二、 网络深度链接行为刑法治理的现状及争议

在上文已讨论网络深度链接行为构成了间接侵权，于是又有这样一些的问题产生：网络深度链接行为构成了间接侵权，有无必要适用刑法进行治理，若适用刑法进行治理，在理论界和实务界是否会受到争议，这些问题将在本部分进行讨论。

(一) 网络深度链接行为刑法治理的立法衔接现状

随着大数据时代的到来，网络深层链接行为对网络著作权的侵犯越来越严重，具有严重的社会危害性，应予以刑法规制。我国《著作权法》和《与贸易有关的知识产权协定》(Trips协定)等法律对侵犯互联网著作权的刑法保护和治理作出了具体规定。从这些规定看，条文中并没有设定犯罪构成要件及相应的刑事处罚，因此不能用来独立定罪，必须结合刑法的相关条文才能搭配适用。这些法律法规的规定好似只是处于纸上一个宣誓状态，却很难发挥实际作用。我国于2001年对《著作权法》进行了修改，其中也涉及关于著作权犯罪的修改，但修改的力度不大，操作性不强，在实践中对侵犯著作权犯罪的治理，还得借助于《刑法》第217条的规定，但《刑法》第217条的规定不能适用于治理所有的侵犯著作权犯罪的情形，该法条只规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两种罪名，相较于《著作权法》等，其内容显得较为滞后和简略，即使通过刑法修正案等形式进行修改，也很难治理当前新型著作权犯罪，于是出现立法衔接的问题。[5]

一般来说，外链型深度链接行为不构成犯罪，但内链型深度链接行为受刑法治理的情况不只一种，依据学界的观点和司法实务经验来看，一般内链型深度链接行为构成间接侵权行为，使设链者对被链者和著作权权利人的权利造成侵害，内链型深度链接行为构成单独的侵犯著作权罪。若链接对象为被侵犯资源和信息的内链型深度链接行为，设链者和被设链者通常会扩大侵犯资源或信息的传播范围，而造成共同侵权犯罪的情形。因此，单独侵犯著作权罪和侵犯著作权的共同犯罪是内链型深层链接侵权犯罪的两种形式。

(二)网络深度链接行为入罪的争议

对于网络深度链接行为入罪的问题，在学界尚未形成一致意见。有学者认为，网络深度链接行为构成侵权，只要符合一定条件，足以受到刑法的治理，要么单独构成侵犯著作权犯罪，要么构成侵犯著作权罪共同犯犯。有的学者认为网络深度链接行为构成侵权，适用《著作权法》进行规制即可，并不需要刑法介入，关于网络深度链接行为适用刑法的争议如下：

1.网络深度链接行为入罪否定说

坚持网络深度链接行为入罪否定说的学者认为网络深度链接行为的侵权属性在理论界与实务中存在不同的观点，其判决标准随着形势的发展也在不断变化。网络深度链接行为在《著作权法》上究竟如何定性及侵权属性如何，至今没有定论，若适用刑法进行治理为时尚早。[6]其次，利益平衡原则是知识产权法所适用的主要原则，知识产权法律制度被不断调整与完善，主要是依据利益平衡原则来完成。现在我们鼓励知识产权成果要满足社会的需要，实现两者的平衡。法律在对知识产权保护方面，也要维系和遵循这一限度，民法、行政法对知识产权进行了非常全面的司法保护，对于网络深度链接侵权行为，应首先考虑的适用民事手段进行保护。此外，谦抑原性则是刑法所属有的一项原则，刑法是社会最后的保障手段，只有在非常必要的情况下才被适用。网络深度链接是一种非常实用且较为发达的网络技术，能带给网络用户许多便利，还能加快网络资源和信息传播的速度，若采用刑法手段来治理其侵权行为，容易使设链者和网络用户对网络深度链接行为产生抵触情绪，使网络深度链接技术容易处于停滞发展状态，也是人们常说的刑法过于的干扰科学技术。[7]

2.网络深度链接行为入罪肯定说

坚持网络深层链接行为应被入罪的学者认为，刑法应遵循谦抑性原则，但除非必要，只能在不得已的情况下才适用。但当前网络犯罪形势十分严峻，网络深度链接技术也广泛应用于犯罪中，互联网视频行业主要通过版权分销和内容收费获取利润，而每年各类非法网站都会采用盗链、盗播等方式侵权，给主流视频网站造成巨大损失。信息网络传播行为主要依据《著作权法》进行规制，对于一般情况而言，其处罚方式包括民事处罚和行政处罚，对于具有严重社会危害性的情形，难以起到治理和预防的作用。最显著的例子发生在2013年优酷土豆起诉百度视频的侵权案件，原告希望被告索赔1.2亿人民币，最终法院判决赔偿金额为49万元，类似这样的案件比比皆是。面对网络深度链接侵权行为适用刑法进行治理非常必要，将网络深度链接侵权行为入罪，适用刑法进行治理，可以预防网络犯罪，使信息网络技术及服务向更加健康的方向发展。[8]

(三)网络深度链接行为入罪之争述评

在上文讨论了网络深度链接侵权行为入罪的否定说及肯定说，根据当前网络犯罪的严重形势，笔者赞同肯定说。对网络深度链接侵权行为进行刑事处罚具有重要的现实意义，对其进行刑罚规制很有必要。从根本上讲，网络深度链接行为的社会危害性，在一般意义上是不能将之阐述清楚，因此网络深度链接行为已经达到了刑事可罚性的要求。

第一， 较之传统传播行为而言，网络深度链接行为所造成的后果只有过之，其社会危害性更为严重，网络深层链接行为的传播速度明显加快，传播范围更广。更重要的是，网络深度链接不是一个单一行为的链接，而是通过庞大的链接方式，将能链接到的资源与信息汇集在自己的网页上，具有一定规模性的特点，对网络资源及信息的侵害不可估量，产生严重的后果，对于社会发展来讲是不允许的。在此种情形下，网络深度链接侵权行为的间接侵权的危害性及影响不亚于直接侵权，所以有必要将网络深度链接侵权行为入罪，适用刑法进行治理。

第二，网络深度链接行为虽然构成间接侵权，但从刑法的角度看也是可以处罚的。一般而言，侵权行为可以划分为直接侵权和间接侵权两种，这样划分对民法具有重要意义。但从刑法的视角来看，作出如此划分的意义不大。非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪与销售侵权复制品罪分别被规定于《刑法》的第215条与第218条。这两罪规定的犯罪行为都属于间接侵权。无论是直接侵权还是间接侵权，只要侵权行为具有严重的社会危害性，符合犯罪条件，都将适用刑法来治理。网络深层链接行为虽然是间接侵权，但当这种侵权行为具有严重的社会危害时，应当受到刑法的规制，具有刑事可罚性。

三、 网络深度链接行为入罪的路径选择

目前网络深度链接行为侵权形势严峻，具有严重的社会危害性，非常有必要对其适用刑法进行治理，本部分探讨其入罪路径。

(一)网络深度链接行为的共犯入罪

网络深度链接行为侵权的刑事案件在实践中大多数情况以侵犯著作权罪进行刑法规制和治理，这样做不能解决网络深度链接行为侵权所有情况，网络深度链接行为在实践中遇到的情况更加复杂。当设链者与被设链者合作，或者串通共同侵权，或者设链者丙深度链接被设链者，被设链者又深度链接网络资源及信息的提供者甲，这种情况通常称为“嵌套式”深入链接，当“嵌套式”深入链接出现时，采用上文讨论的侵犯网络著作权犯罪进行治理，也很难处理这种情况。“嵌套式”深入链接可以被理解为设链者与被链接者构成共同侵权，在实践中可以按照共同犯罪的路径，借助于“中性业务行为”刑法理论对“嵌套式”深入链接行为入罪进行分析。

“中性业务行为”的刑法理论起源于德国。其内涵是在法律允许的范围内，实施有别于犯罪行为而达到目的交易行为，或有别于犯罪或经营活动之外的行为。[9]从信息网络的范围来看，网络深度链接行为与“中性业务行为”的内涵一致，即只提供中性网络资源和信息服务，或技术行为。刑法中的“中性业务行为”理论和信息网络服务提供者的刑事责任理论在侵犯信息网络著作权犯罪的认定上具有指导作用，这两种理论可以用来指导和帮助信息网络犯罪的侵权标准把握与认定。在确定“中性业务行为”的构成要件时，通常采用主客观一致的理论。在网络深层链接行为方面，主观上要求设链者知道行为人的行为可能构成侵犯信息网络罪，同时也认识到自己的行为可能为行为人的犯罪行为提供帮助。客观上，法律不容许和接受网络深度链接行为的后果。只有满足这两个条件才能认定网络深度链接行为为侵犯信息网络犯罪提供了帮助，足以将其入罪。所以认定网络深度链接为侵犯信息网络犯罪帮助犯需要满足以下要件：

1.明知

在网络深度链接行为中，设置链者必须“明知”行为人已经实施了侵犯网络信息罪。“明知”的内涵为设链者明确知道行为人的行为是犯罪行为，其侵权行为构成侵犯网络犯罪；或者是应当知道。这里谈及的犯罪必须要符合侵犯网络犯罪的构成要件，是严格意义的刑法犯罪。通常情形下“明知”的内容包括明确知道、明确知道和应当知道、明确知道和可能知道三种情形。笔者认为本罪中的“明知”应理解为明确知道和应当知道。一方面若理解为“可能知道”，其范围太过于宽松，在现有技术条件下，设链者要对被设链者上传的网络资源及信息是否合法进行审查，其难度未免太大。当设链者在设置深度连接时，若对侵犯网络著作权罪的行为只有一个概括性认识，就认为是犯罪，会导致处罚的范围过于宽泛。另一方面，如果理解为“明确知道”，其认定标准过于严格。当深度链接行为人提供帮助时，在一定程度了解行为人利用信息网络犯罪的行为，但为了自身利益考虑，会把此种情况排除在外。如果行为人不“明知”自己的行为是犯罪行为，就会给一些犯罪分子提供犯罪的途径和机会，帮助他们通过深度链接行为牟利，故意逃避刑罚。在实践中对行为人主观心理的判断及取证的难度都很大，若采用“明确知道”，就会有更多深度链接行为人会以完全未弄清楚行为人实施犯罪而寻找借口，对其难以定罪量刑，还可能造成大量的司法资源浪费。如果设链者知道网络资源和信息被侵权，或者知道链接的行为是侵权行为，应当采取技术措施，尽量减少其帮助行为的影响，因此，在实践中，“明知”应理解为明确知道和应当知道。[10]

2.法律不能接受的后果

在客观方面，若网络深度链接行为产生了不被法律允许和接受的结果，才能认定网络深度链接为侵犯信息网络犯罪帮助犯。在信息网络世界中，网络深层次链接行为虽然是间接的网络信息传播行为，是“中性业务行为”，但广泛应用于犯罪活动中，并具有强大的传播力和影响力，极易造成严重的社会危害性，这是刑法所不允许和接受的，更不必说在行为人的行为与侵害法益的结果之间有着深刻的因果关系，更加认定网络深度链接为侵犯信息网络犯罪帮助犯，因此对网络深度链接侵权行为共犯入罪是切实可行的。

(二)网络深度链接行为单独犯入罪

在现阶段网络深度链接行为侵权的刑事案件较多，形势不容乐观，法院往往以侵犯著作权罪予以判决。治理网络深度链接侵权构成犯罪的司法解释也强制将信息网络传播行为纳入《刑法》第217条的范围，看似更加方便，提高了审判效率，但实际上存在许多弊端，破坏了刑法条文之间的逻辑关系。为了有效治理网络深度链接侵权犯罪行为，保证刑法条文之间的逻辑关系，应以修正案的形式对此类犯罪加以治理。许多学者对此有不同的看法，有学者认为，在《刑法》第217条第1款、第3款之后，应增加“通过信息网络向社会公众传播”的规定。有学者认为应将“其他严重侵犯著作权的行为”置于《刑法》第217条第4款之后，用于规制其他侵犯著作权的情形，以作兜底条款之用，作这样立法技术的处理，使对侵犯著作权犯罪刑法治理的规定更加完善与严格。有学者认为，为区分信息网络著作权侵权与传统著作权侵权，应当增加新的罪名。[11]笔者赞同单独新设罪名，治理网络深度链接侵权犯罪行为。

1.设置侵犯网络著作权罪的理由

第一， 从形式上看，侵犯著作权犯罪与侵犯网络著作权犯罪两者非常相似，但在本质上二者的区别较大。虽然两者都是保护著作权，其构成要件有一定的差异，不完全相同，这就决定了不能在《刑法》第217条的规定上直接进行修改。传统著作权犯罪“以营利为目的”这一要件对犯罪范围进行限制，在利益平衡的原则下防止过度保护。但在网络著作权犯罪中，侵权人的目的有多种，不仅仅“以营利为目的”，所以用著作权犯罪来治理网络著作权犯罪，未免显得太牵强。

第二， 如果《刑法》第217条强行增加对网络著作权犯罪的规定，将导致刑法规定过于复杂，也不利于网络著作权的整体保护。新罪法条的设立，既可以区分传统著作权与网络著作权的保护，也可以区分复制发行行为与网络信息传播的关系。也可以这样理解，侵犯著作权犯罪的所要保护的法益为传统意义上的著作权，其行为包括复制与传播两种方式，侵犯网络著作权犯罪所要保护的法益为数字著作权，其行为只有信息网络传播行为，其适用范围只限于在网络环境内。

第三， 新条文的设立可以加强对知识产权的保护力度。在信息网络环境下犯罪，行为人的犯罪目的更容易实现，对社会危害和影响更大，设立新条文可以针对这一犯罪现象专门进行治理，从而加强对网络著作权的保护力度，这不但不违反知识产权利益平衡原则，反而更加进一步完善知识产权处罚制度。

2.侵犯网络著作权罪的具体设置

笔者认为侵犯信息网络著作权的具体罪名可以在《刑法》第217条中单独设置，其内容为“未经著作权人许可，通过信息网络向社会公众传播他人的书面作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像、录音录像、计算机软件等作品，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金; 情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”对于该法条可以从以下几个方面进行分析：

第一， 不再要求“以营利为目的”，作为侵犯信息网络著作权犯罪的构成要件。传统著作权犯罪是“以营利为目的”这一要件来认定行为人的行为是否构成犯罪，侵犯网络著作权犯罪的目的较多，“营利”只是其中之一，所以在认定侵犯信息网络著作权，要综合其他因素进行考虑。

第二， 侵犯信息网络著作权的行为属于信息网络传播的行为。网络著作权侵权行为包括直接侵权行为、协助侵权行为、教唆行为等。

第三， 网络著作权侵权犯罪的心理状态是故意犯罪和非过失行为，这里的故意犯罪包括直接故意和间接故意。

第四， 侵犯信息网络著作权罪的犯罪主体是一般主体，只要年满18周岁的自然人都可以成为犯罪主体，不要求犯罪主体地位特殊及身份特殊。单位也可以成为犯罪的主体。单位和自然人未经权利人许可，向社会公众传播，或者是提供网络资源或信息，造成严重后果，具有严重社会危害性都可以构成犯罪。一般来说，犯罪主体是非法向社会传播网络资源和信息的传播者或服务提供者。

该法条是为治理侵犯网络著作权犯罪而设计，对于网络深度链接侵权行为，若设链者在设链时具有故意的心理状态，以网络信息的非法传播为构成要件，且具有严重的社会危害性，就应该被认定为侵犯网络著作权犯罪，用该法条进行规制，不适用《刑法》第217条及相关司法解释进行治理。