史东明

(辽宁公安司法管理干部学院，辽宁 沈阳 110161)

一、“直播带货”概况

我国的电商直播源于2016年手机淘宝直播平台的“淘宝直播”。根据艾媒咨询的数据显示：2017年和2018年我国直播电商市场规模分别为190亿元和1330亿元，2019年增至4338亿元。2020年受新冠肺炎疫情影响，传统线下经济受到极大冲击，网络“直播带货”行业作为新经济业态在国家防控疫情和复工复产政策背景下逆势增长，市场规模超过12000亿元，年增长率为197%，呈现爆发式增长态势。根据中国互联网网络信息中心的数据统计显示，目前我国网络直播用户已近6.38亿，其中电商直播用户为3.84亿，约占网民整体的38%(1)参见中国互联网络信息中心第48次《中国互联网络发展状况统计报告》，2021年9月25日。。

(一)“直播带货”的界定

对于“直播带货”的概念，学界和行业内部均没有明确一致的阐释。2020年6月中国广告协会发布的《网络直播营销行为规范》明确规定：“本规范适用于商家、主播等参与者在电商平台、内容平台、社交平台等网络平台上以直播形式向用户销售商品或提供服务的网络直播营销活动”(2)参见《网络直播营销行为规范》第2条的规定。。国家市场监督管理总局发布的有关文件也规定了“网络平台为采用网络直播方式销售商品或提供服务的经营者提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或多方独立开展交易活动”、“网络平台为商品经营者(含服务提供者)或网络直播者提供付费导流等服务，对网络直播营销活动进行宣传、推广”等。国家互联网信息办公室等七部门联合发布的《网络直播营销管理办法(试行)》规定：“通过互联网站、应用程序、小程序等，以视频直播、音频直播、图文直播或多种直播相结合等形式开展营销的商业活动，适用本办法”(3)参见国家互联网信息办公室、公安部、商务部、文化和旅游部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、国家广播电视总局《关于印发〈网络直播营销管理办法(试行)〉的通知》及《中华人民共和国国务院公报》的相关规定，2021年7月10日。。综上可见，“直播带货”就是经营者利用音频、视频等技术手段推销商品或服务的网络直播营销行为。

(二)“直播带货”的模式

依据我国现行规制直播带货的法律法规和行业规范，从事网络直播营销行为的主体有网络直播营销平台、商家、主播、直播营销人员服务机构(MCN)等。直播平台主要有以淘宝、拼多多、京东为代表的电商直播平台和抖音、快手为代表的社交主播平台。网络主播既包括网红主播，也包括娱乐明星、公司企业高管，甚至还有地方政府官员。直播带货的模式有两大类：

一类是“网红”“直播带货”。由“网络红人”或者其他具有社会知名度的人物作为主播在电商直播平台或社交主播平台注册，通过直播营销人员服务机构(MCN)或者直接与商品销售者签订协议，为商品销售者推销商品。主播介绍相关的商品，在直播的时候挂出一个外链，消费者点击外链再跳转到其他的购物平台，在购物平台完成购买行为。“网红”李佳琦、罗永浩、薇娅等头部主播的带货直播均属于这种类型。

另一类是商家“直播带货”。由产品生产者或销售者的公司高管、企业负责人、公司企业一般工作人员或者公司企业聘请专业主播进行商品或服务的营销活动。这一种直播属于销售型的直播，属于传统淘宝店的升级版，从原本的文字图片展示商品，变成以视频直播的形式呈现商品。主播可以是公司老总，如格力电器董事长董明珠在2020年5月15日通过京东平台直播首秀销售额超7.03亿元；也可以是知名主持人，如撒贝宁、康辉、尼格买提和朱广权在2020年5月1日首次集体直播带货，开启国美央视直播专场；还可以是政府官员。直播的方式灵活多样，可以是“基地走播模式”，就是由产品供应链构建直播基地，主播去基地开直播；也可以是“产地直播模式”。

二、“直播带货”乱象剖析

“直播带货”在红红火火的同时，作为一个新兴行业，存在着诸多乱象。

(一)刷单炒信流量造假——虚假宣传行为

消费者在网络直播平台购物中，由于与经营者信息不对称，更多依赖于对商品和经营者的评论或评价及经营者的商业宣传做出消费选择。为保护消费者合法权益，规范商业宣传行为，《反不正当竞争法》规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”(4)参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条规定。。然而，在“流量为王”的互联网时代，火爆荧屏的“网红”“直播带货”的实质就是“网红”与商品销售者进行合作，以其自身拥有的流量和影响力对销售者的商品进行推销的一种营销方式。在互联网平台中，“流量”是描述一家网站用户数量以及用户所浏览网页数量等相关数据的指标(5)参见季境：《互联网新型财产利益形态的法律建构——以流量确权规则的提出为视角》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第3期，第182-191页。。在“直播带货”中，为吸引更多消费者，许多商家通过购买刷单服务或使用刷单软件，更改直播间观看人数、销售金额和商品评价，过分夸大商品的人气和销量，对商品或服务涉及的数据进行虚假宣传。中国消费者协会的调查报告显示：消费者对“直播带货”中的宣传满意度最低，仅为64.7分(6)参见中国消费者协会《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》的规定，2020年3月31日。。“刷单炒信”的实质是虚假宣传的不正当竞争行为，一方面侵犯了消费者的知情权，诱导消费者做出错误的消费选择；另一方面，干扰了公平竞争的市场秩序，产生劣币驱逐良币的负面效应，不利于互联网生态环境的健康发展。基于此，《网络直播营销行为规范》第2条规定：“网络直播营销主体不得利用刷单、炒信等流量造假方式虚构或篡改交易数据和用户评价”。《网络直播营销管理办法(试行)》规定：“直播间运营者、直播营销人员从事网络直播营销活动，应当遵守法律法规和国家有关规定，不得虚构或者篡改交易、关注度、浏览量、点赞量等数据流量造假”(7)参见国家互联网信息办公室、公安部、商务部、文化和旅游部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、国家广播电视总局《关于印发〈网络直播营销管理办法(试行)〉的通知》和《中华人民共和国国务院公报》的规定， 2021年7月10日。。

(二)销售假冒伪劣商品——产品质量侵权行为

中国消费者协会的调查报告显示：“担心商品质量没有保障”是消费者在直播带货过程中最主要的顾虑，占比为60.5%(8)参见中国消费者协会《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》的规定，2020年3月31日。。传统电商交易或线下交易模式下，产品销售及售后服务由产品生产者或销售者或电商负责，所涉及的法律问题由《电子商务法》《产品质量法》和《消费者权益保护法》等法律规制，产品质量问题一般情况下可以事前防控。“直播带货”模式下，商品生产者或销售者(商家)通过直播营销人员服务机构(MCN)或直接选定直播间运营者或直播营销人员，直播营销人员(主播)通过直播营销平台完成宣传推介即“带货”行为，在镜头前“带货”；直播营销人员服务机构(MCN)在镜头后刷流量，主播根据带货效果收取佣金和价值不菲的“坑位费”。这样的交易模式下，直播营销平台和直播营销人员服务机构(MCN)关注的是流量，主播关注的是“粉丝”，商家关注的是销量，而缺少的恰恰是消费者所关注的产品质量。因此，“直播带货”频频发生“翻车事故”。如知名主播李某在一场近400万人观看的直播活动中卖出的阳澄湖大闸蟹，被曝出并非产自阳澄湖；在另一场直播活动中，主播在展示“不粘锅”效果时，“不粘锅”却粘锅了；2020年11月20日，有消费者质疑知名头部主播辛某直播间售卖的燕窝是糖水等等。

(三)直播营销平台责任缺失

直播营销平台即网络直播营销平台，是指在网络直播营销活动中提供直播技术服务的各类社会营销平台，包括互联网直播服务平台、互联网音视频服务平台、电子商务平台等(9)参见《网络直播营销管理办法(试行)》第2条规定，2021年4月23日。。互联网直播服务平台即内容平台，如抖音、快手、B站、虎牙TV、斗鱼等视频内容平台；互联网音视频服务平台即社交平台，如微信、微博、陌陌等具有社交属性的平台；电字商务平台即电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织(10)参见《中华人民共和国电子商务法》第9条第2款：“本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织” 。，如淘宝、京东、拼多多等传统电商平台。

网络直播营销中平台责任缺失主要表现在没有依法履行资质审核义务。根据《电子商务法》及《互联网直播服务管理规定》的规定，网络直播营销平台对接入平台的商家和主播的主体资格和相关证明材料负有法定的审查义务，以确保平台用户主体的真实性。《网络直播营销管理办法(试行)》规定：直播营销平台应当履行对直播营销内容、商品和服务的真实性、合法性审核义务(11)参见《网络直播营销管理办法(试行)》第7条规定，2021年4月23日。。 由于虚假宣传、夸大宣传、销售假冒伪劣商品导致的直播带货“翻车事故”，固然有带货主播或者商家的原因，但网络直播营销平台的实质是生产和消费的平台，是为主播带货销售提供网络传播服务的运营商。网络直播营销平台作为连接带货主播与消费者的媒介，在网络直播营销中提供直播服务，是直播带货的关键环节，作为直播营销的载体未履行法定资质审核义务也是直播带货“翻车”的重要原因。

三、“直播带货”乱象与法治化营商环境的冲突

营商环境是指“企业等市场主体在市场经济活动中所涉及的体制机制性因素和条件”(12)参见国务院《优化营商环境条例》第2条规定，2019年10月22日。，涵盖市场主体保护、市场环境、政务服务、监管执法、法治保障等方面。世界银行以影响企业营商活动的监管制度或法规作为考察对象，从2003年起连续发布年度营商环境报告，衡量和评估各国营商环境。

(一)构建法治化营商环境彰显经济法价值

习近平总书记强调：“法治是最好的营商环境”(13)参见《习近平主持召开中央全面依法治国委员会第二次会议并发表重要讲话》，载中国政府网，http://www.gov.cn/xinwen/2019-02/25/cont- ent_5368422.Htm。，这一重要论断为优化营商环境指明了方向。法治既是营商环境的目标又是营商环境的保障。优化营商环境的目标是建立有效竞争的市场经济体系，构建公开、公平竞争的市场环境。市场经济在一定意义上就是法治经济，法治对市场经济的运行具有至关重要的意义。一方面，法治是各类市场主体合法权益的终极保障;另一方面，法治是构建有序市场竞争环境的有力手段。以法治化的手段实现优化营商环境建设，在立法、执法、司法、守法的每一环节，切实保护各类市场主体合法权益，对构建统一开放、有序竞争的现代市场经济体系，必将产生更加深远的影响。

学界普遍认为，经济法是调整国家对市场经济活动实行干预、管理、调控过程中所产生的经济关系的法律规范的总称。经济法体系属于“二元结构”，即包括宏观调控法和市场规制法两大类。其中，宏观调控法由财政税收法、金融法、计划法等部门法构成，市场规制法由反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、广告法等部门法构成。经济法的基本价值取向是社会本位，即经济法是社会责任本位法——以社会公共利益为出发点实现国家对市场经济的适度干预。经济法的公平价值在于建立并维护公平和平等的行为准则，使之免遭内部和外部的破坏与冲击，以达到社会总体公平。因此，构建法治化营商环境契合了经济法的公平价值。

(二)“直播带货”乱象背离了法治化营商环境目标

法治化营商环境目标即是构建公平的市场环境。公平的市场竞争需要各类市场主体的积极参与和积极创造，更离不开公平的营商环境，优化营商环境核心在于通过立法的完善和规则的优化不断降低制度性交易成本(14)参见罗培新:《世界银行营商环境评估价值体系与方法论》，载《中国市场监管报》，2019年3月5日。，由此，提升市场资源配置效率，进而实现更有经济价值的目标。“直播带货”是借助互联网平台发展起来的一种新型电子商务模式，是平台经济的重要组成部分。尤其是2020年以来，受新冠肺炎疫情影响，“直播带货”呈现爆发式增长态势。“直播带货”作为新业态已成为当下经济发展的重要力量，在繁荣经济、促进就业和脱贫攻坚等方面发挥了积极作用。但是，快速发展之下，“直播带货”中的刷单炒信虚假宣传、使用极限用语夸大宣传、产品质量侵权、直播平台责任缺失等问题不断出现。随着快手知名头部主播辛某直播售卖燕窝被罚、抖音知名主播罗某直播带货假羊毛衫等事件曝光，直至淘宝超级头部主播薇某因偷税逃税被追缴处罚13.41亿事件，“直播带货”行业即将告别野蛮发展的阶段。“直播带货”中的诸多乱象，一方面损害消费者合法权益，破坏营商消费环境；另一方面，对合法经营者构成不正当竞争，破坏了平台经济领域公平竞争的市场秩序，背离了法治化营商环境公平竞争市场环境建设的目标。

四、完善对“直播带货”的经济法规制

(一)对“直播带货”规制现状

1.分散立法

目前，我国并没有关于“直播带货”的专门立法。对“直播带货”行为的法律规制散见于《电子商务法》《反不正当竞争法》《广告法》《消费者权益保护法》《产品质量法》《食品安全法》和《价格法》等部门法中。近两年，特别是新冠肺炎疫情爆发以来，“直播带货”行业爆炸式发展的同时，负面效应也层出不穷。国务院相关部委办相继出台部门规章或规范性文件，进一步严格规范网络直播营销行为。如《关于加强“双11”期间网络视听电子商务直播节目和广告节目管理的通知》《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》《网络直播营销管理办法(试行)》等。此外，2020年6月24日，中国广告协会发布《网络直播营销行为规范》。上述部门规章和行业规范对规范“直播带货”行为，净化“直播带货”行业具有重要意义。

2.多头执法

受制于分散立法的实际现状，现阶段我国对“直播带货”的行政监管处于“九龙治水”的状态。依据《互联网直播服务管理规定》的要求，国家和地方互联网信息办公室(网信办)是“直播带货”行业的主要监管部门。2020年10月19日，网络市场监管部际联席会议的14部门成员单位联合印发通知，由市场监管总局牵头组织开展2020网络市场监管专项行动——“网剑行动”，依法惩处直播带货等领域违法犯罪行为。按照《网络直播营销管理办法(试行)》的规定：“七部门建立健全线索移交、信息共享、会商研判、教育培训等工作机制，依据各自职责做好网络直播营销相关监督管理工作。对严重违反法律法规的直播营销市场主体依法开展联合惩戒”。据此，监管部门具体涉及国家互联网信息办公室、商务部、公安部、国家市场监管总局、国家税务总局、文化和旅游部、国家广播电视总局等七个部门，由国家互联网信息办公室牵头。

3.网络直播营销主体自律性弱化

近几年网络直播营销存在直播平台经营者责任落实不到位、货不对板、主播虚假宣传违规使用极限广告、诱导用户进行线下交易等问题。直播带货频现“翻车事故”的原因，除了立法缺失和执法不力外，网络直播营销相关主体包括直播营销平台、商家和主播的自我约束力不足也是重要的原因。具体表现为：直播营销平台履行对商家和主播的资质审核监督义务不到位；履行对商家侵犯消费者合法权益防范制止义务不到位；商家履行资质表明义务和产品质量义务不到位；履行保障消费者合法权益义务不到位；主播履行诚实守信义务不到位等。

(二)完善“直播带货”经济法规制的建议

1.整合现有立法资源出台《网络直播营销法》

如前所述，我国没有关于直播带货的专门统一立法。尽管现行《电子商务法》《反不正当竞争法》《广告法》等法律对“直播带货”的规制有所涉及，但相对于新型电子商务模式的直播营销行为，在规制理念、规制方法和具体规则制度设计方面仍显滞后。同时，由于分散立法缺乏统一性，各部门法之间难免出现重复立法或矛盾立法的问题，进而导致执法层面监管不力。近期出台的《网络直播营销行为规范》和《网络直播营销管理办法(试行)》等部门规章虽然对“直播带货”行为有所规制，但是行业自律性规范的强制力不足、部门规章的立法层级过低等问题会影响规制效果。所以，笔者建议尽早启动立法程序，根据我国网络直播营销行业的现状、发展趋势及立法现状，以《电子商务法》《反不正当竞争法》和《广告法》的规制理念为基础，以《网络直播营销行为规范》和《网络直播营销管理办法(试行)》的规则为制度体系，制定专门规制电商直播营销行业的法律，明确网络直播营销相关主体的权利和义务，落实相关主体的法律责任。

2.强化网络直播营销行政监管

现行有关“直播带货”的分散立法模式缺乏行政监管的统一性。依据《网络直播营销管理办法(试行)》的规定，“直播带货”行政监管的牵头部门是网信办，具体执法的有市场监督管理、文化、税务、公安等政府部门，市场监督管理部门承担了大部分监管职责。笔者建议，一方面由市场监督管理部门和国家网络监管部门牵头，组建网络直播营销监管专门机构，超越单一部门的职责和权限，对直播营销行进行全方位监管。在执法过程中加强同公安、文化、税务、知识产权等部门的信息共享与交流，在案件管辖上避免相互推诿，建立协同治理机制，必要时开展多部门联合执法和专项整治活动，形成联动执法机制。另一方面，利用网络技术手段和大数据建立网络直播营销监管系统，加大监管强度，对相关主体直播带货中侵犯消费者合法权益行为加大事后维权力度。

3.构建网络直播营销合规管理体系

完善对“直播带货”的法律规制，除了强化立法与执法环节的行政监管外，还应当进一步加强直播平台和主播的自律性管理，对具备条件的主体鼓励其构建合规管理体系。“直播带货”变成“带祸”，直播营销主体法律意识及风险意识不强、诚实信用缺失是主要原因。引导直播营销主体建立合规体系并加强合规管理，在法律框架下进行直播营销活动，可以有效防范法律风险。网络直播平台经营者应当建立行业内部的统一标准，强化准入机制并完善运营规章制度，建立信用评价体系。信用评价信息应当在网络直播平台进行公示，或不同直播营销平台、行业协会以及相关监管机构之间共享。