崔曼妮

安徽大学法学院，安徽 合肥 230031

1 流量劫持的概念界定与特征分析

1.1 流量劫持的概念

在互联网盛行的当下，流量是衡量互联网产品价值的重要基础。它主要涵盖了网络用户的点击量、浏览量、下载量以及活跃用户量等。由于浏览内容大多是免费的，所以互联网行业各大平台会将眼光置于流量之上，通过流量的大小进行盈利。多数企业在进行投资时会对合作方的流量进行衡量、测试与评估，企业往往会对那些流量大、点击量高、网络服务排名靠前、行业声誉口碑好的网络平台予以青睐。因此，有关流量争夺的大战，在各个互联网经营主体之间一触即发。

流量劫持是指一方采用非正当的商业手段或技术措施，类似于一个偷盗者，将本该属于他人的流量转移到己方，为自身带来网络外部效益和经济效益的情形。网络科技飞速发展的同时也会出现各种竞争现象，较为常见的有数据流量的竞争、网络宣传强度的竞争和平台终端利益的竞争等。由于流量与宣传推广、经济利益呈正相关趋势，为了谋求更高利润，各大网络用户、网络平台经营者都会去竞相争夺、劫持流量，甚至技术的发展变化可在一个阶段同时催生和消灭大量包括流量劫持在内的新型不正当竞争行为。

首先，互联网经济主要依靠流量来实现利润，如果不正当竞争方通过流量劫持将流量引入自身平台，这样一来在增加自身平台流量的同时也侵害了合法经营者的预期利润和可得收入。与此同时，流量劫持会切断消费者和原有平台之间的联络，使消费者直接将目标跳转到流量劫持方的在线平台，这样会对消费者的预期权益带来损害。其次，流量劫持往往还涵盖了浅层链接，可能会导致消费者的个人信息泄露以及被迫访问其他页面，无法按照原有路径直接浏览目标界面。这样会导致消费者整体时间成本的增加。如果不从长远来看，流量劫持确实会在短期内满足消费者，因为它注重消费者的偏好，对消费者而言是既高效又便捷的；但是用整体发展的眼光看问题时，流量劫持会盗用消费者在某个平台的既有流量，不利于大数据的采集，也不利于行业整体市场的平衡竞争状态。最后，流量劫持会将该行业的竞争“生物链”打破。企业商誉是由以下3个因素共同致力形成的：其一是企业多年的正常生产经营活动；其二是与关联同行的良性竞争；其三是与消费者的沟通。流量劫持的出现会打破产业良性生态链，继而破坏行业整体市场大环境。网络运营商“搭便车”的行为即运用较低成本甚至零成本的方式顺带积累流量是《反不正当竞争法》所禁止的，也违背了民法里的平等原则。如果不对这一不良行为加以制止，不仅在某些层面会挫伤运营商在自身平台内优化系统以及寻求技改的积极性，而且会助长行业内的竞争乱象，将会不利于整个行业的创新和健康发展。

1.2 流量劫持的特征

（1）复合性。 网络流量劫持与大众的生活息息相关，很容易通过自身特点进行营利，常常和其他形式的侵权行为相结合而侵害消费者的合法权益。目前就有大量例子可以证明，在实施网络流量劫持和以诽谤和转移受害者流量时，“搭便车”行为较为普遍，可以就产品下载方面劫持流量，而后通过多主体之间的比价、经营等垄断市场，在竞争中获取到优势地位。

（2）隐蔽性。 21 世纪网民数量不断攀升，尤其是在新冠肺炎疫情肆虐的日子里，人们对网络的依赖性逐步提升，网络技术也在日益革新，经营主体之间参与竞争的操作方法越来越难以探索，种类也越来越繁杂，在实际操作中区分和识别流量劫持就变得相对复杂。同时，也使这种行为在司法实践中更难以定性。

（3）严重性。网络已经成为人们日常生活的一部分，出行、购物、查阅资料、工作记录、长距离跨国交流等都离不开网络，足以显现互联网行业具有流量大、影响广的特点。一旦实施了互联网流量劫持，将给人们的生活带来潜在的影响，长此以往所造成的损失是长期的、严重的、难以消除的。

2 流量劫持的现状及其适用困境

2.1 流量劫持主体认定界限模糊

从劫持行为表现来看，劫持行为的主体也呈现出多样化、隐蔽性的特点。其主体的界定标准也大多奉行主体标准和行为标准。

主体标准注重依法登记核准的形式，成为经营者存在一个先行行为即预先申请并提交相关营业材料，审核通过后才能由核准机关颁发许可证。完成这一流程后才可称之为合格经营者。行为标准则无须以登记核准为依据，无须按照上述流程施行，在认定相关主体是否为经营者时只关注市场经营行为即可。

从计划经济时代至改革开放以来，经营主体的规模和数量规模虽然较大，但是在监管方面还是比较便宜的，依赖于各行政机关及其授权单位的监管，大多数经营者都会在经营业务前到有关部门进行营业申请以及核准登记，即使是有一些规模较小的经营者因为某些因素不便参照以上程序进行营业登记，法律也对申请条件做出了宽限规定，即无须进行申请核准即可设立营业。故分类标准的区别并未对二者存在影响。

但是在信息技术高度发达的今天，互联网经营规模位于主体地位，主体标准和行为标准对其进行界定就存在了争议。例如，为了促进物尽其用，实现产品经济效益，某宝上也存在一些个人经营二手交易，主体多为个体，不存在较为固定的组织经营者，均要求他们进行登记注册是不太现实并且操作起来极为繁杂的。现行法律并未确定一个明确标准去认定网络经营者，以至于在办案过程中由工作人员依据以往判例类型自行认定，导致个案较为混乱。学界对于应采取上述何种标准也是众说纷纭，并未明确具体的判定标准。

2.2 流量劫持损失认定有失偏颇

市场的运行离不开“竞争”二字，竞争使得一方主体存在损失的可能，在市场竞争领域对经营者损失的评判是中性的。经营者损失可以通过一方得利一方受损表现出来，还有可能是双赢或双输的局面。因此，经营者损失一般不构成评价竞争行为正当与否的倾向性要件。

在最终计算赔偿损失的数额上，我国目前确定的标准为原告的实际损失和被告的非法获利。这种标准受到填平原则的启迪，在这种标准下，法官在判断个案的过程中权衡利弊，行使自由裁量权以确定最终的赔偿数额。如果原告被告都不能就自己的损失提出证明力较强的证据时，法院就不能采用填平原则，而是切换为观摩二者的市场份额来判断原被告双方所受的实际损失，与此同时也要参照其他标准。例如，互联网流量劫持何时开始何时结束的时间长短、实施者主观上的恶意程度等作为补充判断基准。此种方法虽然从某些方面来看相对具有全面性，但仍有不完善的地方，由于调查前因后果时较为耗费人力物力，所以对于侵害合法权益的详细内容、对双方当事人或社会面所带来的影响等无法做出详尽的分析调查报告，使得侵害方常能找到某些辩驳理由，就难以将法律的制裁效用发挥到最大化，可能还会存在某些漏洞，使得侵害方逍遥法外，无法充分并及时保护受害方的合法权益。

从《反不正当竞争法》的篇幅规模来看，其重心置于整个市场的竞争秩序上，这意味着无论何种情况都要将整体产业利益的总和置于首位，而不是仅关注某个人的利益或是某单个产业之间、产业与消费者之间的利益。因此，仅以直接损失来界定赔偿数额是存在些许不足之处的。

2.3 流量劫持个案违法不具备普适原则

目前，国内基层法院、中院、高院以及最高人民法院在判定被诉行为是否属于流量劫持都有其各自的准绳，以至于标准较为多样，没有达成统一的界定标准。就某插标案而言，法院就采用“最小特权原则”为标准来判定行为正当与否，最小特权原则并不意味着“一刀切”即网络经营者完全不能干预某些经营主体的经营行为，只是说要掌握一个度，即必要限度，该必要限度以社会一般人所普遍接受为标准，致力于将对他人的影响降至最低。

此外，不同法院在有关行业道德的判定上未适用最小特权原则。因为不同地域的经济发展水平、科技推广程度、群众可接受度都是不同的。例如，就某些案件而言，法院以互联网行业协会的自律公约为标准判定行为是否具有正当性，要求相关经营者采取积极措施保护客户的个人信息、交易信息，最大限度减少客户的费用负担，不限制客户对浏览方式的选择，确保客户熟知操作流程等。但在其他与之高度相似的案件中，因为各地各行业都具有其特殊性，因此没有在行业规范中直接去界定何为统一的商业道德。

在法院审理案件的过程中，对于雷同情况可否在适用原则时采纳普适标准，目前学界有着不同的立场。例如，就其插标案而言，法院采用“非公益必要不干预原则”判断行为正当性。该项原则的侧重点主要对互联网企业提出一项要求，即不得对同行的正常经营活动进行不合理的干预，但涉及公共利益的除外。之后，随着“非公益必要不干预原则”社会认可度的提高，《中国互联网竞争与监管蓝皮书》将其认定为监管我国互联网行业竞争行为的4 项指导性原则之一，大大提高了该原则的可接受度和认可性，但仍有一部分学者对该原则不予认可，导致该原则不具有普适性，只能适用在个案当中。他们认为该规则会由于不同法院个人偏好的不同使得最终个案的断定认可存在不可避免、较为明显的偏差，从而会产生司法抑制竞争的不良效果。

3 流量劫持的突破及其规制路径

3.1 主体界定采纳使用行为标准

行为标准更注重从各个方面去考量评估经营者的实体行为。过去很长一段时间里，线下实体经济占据主体地位，其主要着眼于形式性要求，但随着网络的普及，很多实体店店主也兼顾互联网销售，平台经济的占比越来越大，其特点在于放宽了对于个人的形式要求，整个行业更趋于重视行为标准。在当今世界，实体经济、小微企业、互联网经济发展得尤为迅速，经营者无论是在数量方面还是规模层面都呈现出快速增长的趋势，他们之间的良性竞争也促进了市场的日益成熟。因此，行为标准更加适应经营环境的需要，发挥着不可替代的规制作用。

参考德国的《反不正当竞争法》和法国的《公平交易法》，主流观点就是采纳行为标准，规制所有生产、经销及劳务活动者。世界知识产权组织在《反不正当竞争示范法》及其注释中指出，商业活动应做广义理解，经营者可以包括个体形式和法人形式。其中，个体经营者不仅包括传统的买卖者，还应包括律师、医生等职业活动者。由此可见，使用行为标准是当今世界各国通过实践试错得到的主流态度。

此外，互联网经济由于依赖于网络平台，买卖双方不似实体交易中面对面协商、谈判、签订合同，所以其虚拟性和无形性的特点就较为显著。如果还是选择采用主体标准的话，就会涌现出许多经营者去监督管理部门进行营业前申请、核准登记，会拖慢审批效率，加重有关部门的相关业务量，不利于提高效率。有些经营者可能会采用不正当手段规避监管，从而给其他经营者和消费者带来不必要的麻烦。由此可见，网络经营者的认定标准采用行为标准是更切实可行的。

3.2 损失引入惩罚性赔偿制度

是否适用惩罚性赔偿制度，主要的判断标准在于实施不正当竞争行为的人主观恶性的大小。由于互联网经济涉及方方面面，牵扯的主体庞杂、程序烦琐，法院难以准确认定不正当竞争行为造成的损失。由于社会的进步与网络技术的发展，互联网流量劫持可以定性为一类新型侵权行为类型。而损害结果作为构成要件要素之一，也应当体现出对其重视程度。流量劫持所造成的损失数额因为具有一些抽象性和无形性，很难得到一个具体的损失数额，又因为其具有影响广、范围大的特点，不仅仅包含直接影响，还具有间接影响和复合性影响，这就导致在赔偿数额上更加难以具体量化，受害者往往只能拿到一部分赔偿数额，经营者在屡屡尝到甜头后会继续助长侵权行径，认为不必全额支付损害赔偿，这对于受害者而言是极为不利的。因此，将惩罚性赔偿纳入《反不正当竞争法》，对于抑制流量劫持是具有实际性和期待可能性的。但是在操作层面上要注意以下两个方面。

一是不正当竞争行为人的主观恶性。应当着眼于不正当竞争行为人侵权次数的多少、侵权的起始时间与终止时间及其时间差额、目标利润额和侵权行为的实施难度系数等，并将这些因素进行综合考虑。

二是赔偿数额。应当以受害经营者所受到损失为基础，综合权衡惩罚性和赔偿性数额，不能仅将重点放在打击惩治犯罪上，也要兼顾效率，兼顾有效性和合理性。

此外，我国《消费者权益保护法》《食品安全法》《侵权责任法》均引入了惩罚性赔偿制度，并且在很多层面上达到了打击违法犯罪的理想状态。由此可见，在互联网不正当竞争领域引入该制度是非常合理且必需的，其可操作性也较强，带来的规制效果也比较理想，能在规制犯罪和保护整体社会利益上达到双赢的效果。

3.3 增设针对个案普适的专项原则条款

无论是哪种商业模式，对于互联网经营者而言，用户和流量都是互联网企业需要维护和争取的对象，因此争夺这种资源是互联网经营者竞争中的重要部分。

首先，贯彻“非公益必要不干预原则”。上文也提及了该原则的核心内容，互联网企业在运营中不得干预同行的经营活动，但涉及公共利益的除外。该原则最主要的出发点是为了保障消费者的知情权。在保障消费者知情权的同时，力求在企业利益和公共利益之间寻求一个平衡点。保障消费者知情权可以让消费者感到被充分尊重，促进消费者的消费意愿，追求更高品质更高质量的产品，从而使市场繁荣，产品性能优化升级，也可以进一步维护市场竞争秩序。但是消费者的选择并不必然一直具备积极性，他们的选择偶尔也会具有盲从性，为了更好地对不正当企业进行惩戒，为了更好地维护社会公共利益，经营者在某些特殊情况下也可以适当对消费者进行一些隐瞒，对其进行理性指引，从而使优质产品的相对优势能够更优。

其次，恪守诚实信用原则及商业道德。一方面，诚实信用原则是民法中的“帝王条款”，同时也贯彻于经济法当中，在无法判定某类行为是否属于互联网不正当竞争行为时，可以利用诚实信用原则对其予以判定；另一方面，商业道德则是诚实信用原则的具体体现。互联网企业的不正当竞争行为具有上文提及的隐蔽性，不易被一般人轻易察觉。法官可能因为接触不到市场实务而不能准确及时界定商业惯例行为是否正当。因此，法院仅能将其作为判断行为正当性的参考因素。

最后，体现社会总体福利最优理念。我国《反不正当竞争法》规定，一方面，要保护经营者的利益；另一方面，也要保护消费者利益和社会公共利益。在司法实践过程中，三大利益构建起三维坐标，提炼出与之相关的评价因素，将他们进行整体的利益权衡，择优适用，将促进互联网产业的健康发展作为最终目标。因此，在判定个案是否违法的同时，应当全面评价争议竞争行为对三大利益的影响。

4 结语

当今时代，互联网产业的发展尤为迅速，这也大大促进了我国经济的发展进步，给我们的生活带来了极大便利，但是网络不正当竞争中的流量劫持行为也应予以重视。面对其带来的挑战，我们应当研究其发展现状以及存在的诸多问题，参照其他国家的相关对策，在我国国情现状的基础上予以融合，寻找更优的规制路径。据此在竞争法的视域下健全合理有效的法律制度，规制流量劫持行为，才是网络反不正当竞争的有效途径，网络经济发展空间巨大，其重要性将在日后的发展中更加凸显，因此对其法律问题进行研究务必高度重视。