刘彦辉，马浩予

(黑龙江大学 法学院，哈尔滨 150080)

当今社会，公民出行方式的便捷，很大程度上与网约车的出现息息相关，但是接连出现的乘客在乘坐网约车时发生交通事故以及犯罪事件，使得我们有必要对网约车平台在管理、选人、用人方面是否存在责任予以探析。在造成危害发生的情形中，是否需要肯定相关责任人员的刑事责任？网约车平台是否具备监督主体的身份？若以监督过失理论肯定刑事责任，是否存在违和性？作为监督过失理论源头的危惧感说是否足以支撑该理论？网约车平台的监督过失责任如何界定？这些问题都有待探讨与辨析，以便对网约车平台予以规制，确定责任归属，明确责任边界。

一、网络平台刑事责任初探与监督过失理论运用之提倡

(一)网络平台刑事责任初探

是否承认第三方网络平台的刑事责任，以“快播案”为契机，在刑法学界展开了激烈的讨论。而“快播案”的裁判结果与理由，对网约车平台刑事责任的认定有着很大的借鉴意义，因此有必要予以提及。

从“快播案”裁判文书中“本院分析……”的说理论证部分可以发现，法院肯定快播公司的刑事责任存在监督过失理论的身影。首先，法院肯定快播公司所应承担的网络安全管理义务；其次，肯定快播公司明知淫秽视频的存在，并认为这种明知属于间接故意；再次，快播公司存在义务履行的可能性；再其次，快播公司存在非法牟利的主观目的；最后，网络平台的“技术中立”的责任豁免并不适用该案，该案也不属于中立的帮助行为。因此，快播公司构成传播淫秽物品牟利罪。

我国学者周光权教授认为，从拒不履行信息网络安全管理义务罪的规定来看，承担网络安全管理义务的主体，在没有法定理由的情况下，拒不履行所承担的义务，可以构成不作为犯罪。因此，“快播案”中的被告人确实存在对监管义务的违反，有成立不作为犯罪的可能。

笔者认为，虽然拒不履行信息网络安全管理义务罪为故意犯罪，但是周光权教授所表述的对信息网络安全管理义务的违反是承担刑事责任的前提的入罪思路，我们在认定网络平台刑事责任时可以借鉴。综上，网络平台对《刑法》所规定的监督管理义务的违反，确有承担相应刑事犯罪的可能性。

(二)监督过失理论运用之提倡

对监管义务违反的讨论，离不开对刑法中监督过失理论的思考。因此，对过失理论的梳理与基本立场的选择尤为必要。

1.过失理论的发展：注意义务的转变

旧过失论在19世纪中叶前一直处于支配地位，当时的人与人交往、组织联系相对简单，并没有现代社会的复杂性与烦琐性。旧过失论对过失的判断在于结果的预见义务，即便处于当时的社会，旧过失论也不失其公平合理性。对于结果预见义务的重视，可以表明当时对过失的处罚，重在考察人的主观意识层面，对过失的认定程度较高，对过失的承认态度严厉。

然而，随着社会的发展，能够促进社会进步的行为趋多，其中必然伴随着一定的危险性行为。因为过于重视主观层面，旧过失论会对医疗、交通、工程建设等危险行为中行为人的主观直接认定违反结果预见义务，进而肯定其过失的成立。这种显失公平的认定模式很明显难以令民众信服。为此，为适应时代的进步，对危险行为中的有用性、合理性行为进行划分，进而对过失犯罪的成立范围予以限制，新过失论油然而生。

新过失论对旧过失论的态度具有包容性，先行肯定行为人注意义务中预见义务的存在，随后将过失成立的考察重点向后转移至结果回避义务。对结果回避义务的重视，表面上看是顺应社会发展的必然，实则是刑法学者在过失认定的问题上从责任领域向违法领域的转变，即对主观的违法要素的肯定，认为过失不仅是责任问题，也是违法性的问题，要将过失作为违法要素予以讨论。在此基础上，危险分配、信赖原则等理论相继出现，并作为新过失论的内在法理与新过失论配合进行着价值的平衡。

但是，随着食品、药品、环境等领域的公害问题的频发，公民的人身、财产权益相继受到不同程度的侵害。对于这种未知的领域，在运用新过失论处理行为人的预见可能性的判断上，就显得捉襟见肘，预见可能性的问题无法准确地进行界定，也就无法有效地追究行为人的刑事责任。就此，日本学者藤木英雄在新过失论的基础上提出：在结果的预见可能的问题上，只要心理上具有危惧感即可，即危惧感说、不安感说、新过失论。

2.监督过失理论的基本立场

监督过失理论的提出与危惧感说紧密相连，都源于日本的“森永奶粉中毒事件”。在监督过失中，监督者所承担的是对监督义务懈怠的责任，从日文表述的角度来看，“监督者”被称为「担当」(たんとう)。对日文的「担当」进行解读，不难发现这种「担当」就是专门负责某事、某领域的责任人。可见，监督过失的提出就是要解决相应责任人是否承担责任、为何承担责任的问题。

监督过失作为过失犯罪的一种类型，其判断自然不应脱离对注意义务的考察。我国学者张明楷教授认为，监督过失实则是对监督义务的违反，因此，监督过失重在判断义务是否被违反，因为监督者对其所负有的义务的违反，致使被监督者实施的行为导致最终危害结果的发生。如上所述，通过对“快播案”裁判文书的分析也不难发现，监督义务存在与否，是判断监督过失是否成立的前提。因此，笔者赞成将《刑法》中的监督过失责任表述为：监督者因对监督义务的违反，所承担的刑事责任。

在对监督过失的注意义务判断的问题上，是否必须严格遵从危惧感说，国内外部分学者表示疑问。我国学者秦婉君认为，危惧感说在一般过失犯罪中的运用明显会造成处罚的扩张，而即便在监督过失犯罪中，因其对预见可能性要求的不明，可能会造成对监督过失无法处罚局面的发生。日本学者板仓宏在对藤木英雄所提出的危惧感说进行完善的基础上，提出的“生活关系区分论”也表明危惧感说并不能有效地解决社会生活中的一切问题。

危惧感说的适用，如果需要不停地区分适用范围与场景，恰恰说明该理论的不足。笔者结合以往研究经验认为，为保持过失理论适用的一贯性，在监督过失犯罪的认定中，亦应以新过失论为理论根据。

第一，在刑法理论层面。其一，危惧感说提倡模糊的不安感、危惧感的判断，实则是强调结果回避义务判断的重要性，使得该理论对预见义务的判断呈虚置化状态。其二，新过失论中的配套法理，可以对监督过失的判定提供良好的价值选择。允许的危险理论可以划定监督过失的适用范围，而信赖原则在出罪方面可以对监督者的义务违反予以严格规制，坚持信赖的相互性，在行为人存在合理信赖对方也做出适法举止时，如果其尽到了合理的注意义务，即便最终被监督者行为导致了危害结果的发生，也不能冒然地认为监督者的行为存在过失。第二，在司法适用层面。“森永奶粉中毒事件”适用危惧感说，并不代表所有司法判例对该理论的支持。即便在日本的司法实务中，“北大电气手术刀事件”的判例结果可以说是明确排斥了危惧感说。

3.监督过失理论运用的肯定

监督过失理论源于日本，我国部分刑法学者对该理论能否在我国刑法领域适用虽持否定的观点，但笔者认为，监督过失理论在我国刑法理论与司法实践中的适用并不存在障碍。

第一，在刑法理论层面。过失理论的发展与基本立场的选择并不排斥监督过失的存在，即便否定危惧感说，适用新过失论为基本立场，也能为监督过失提供坚实的理论根据。

第二，在刑法规范层面。监督过失的运用存在具体刑法条文的支持。以《刑法》分则中涉及渎职犯罪的环境监管失职罪为例，对于该罪的认定，在规范表示层面以及法律解释层面，如何理解“负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员”，是无法背离对监督地位的认定与监督义务的违反这些问题。

第三，在司法实践层面。在涉及刑事监督过失案件的裁判文书中，对“本院认为”的说理论述部分进行分析可以发现，法庭即便肯定部分案件被告人的罪责，也并非是对监督过失理论的排斥；相反，正是在肯定监督责任以及监督主体地位的基础上，进而肯定了犯罪主体的监督过失责任。(笔者通过查阅中国裁判文书网，以“刑事案件”为案件类型，以“监督过失”进行全文检索，截至2022年4月11日，裁决文书中有“监督过失”明确表述的案件为41件)

二、网约车平台监督主体地位：形式监督义务与实质监督关系

网络平台的监督过失刑事责任的肯定并不代表任何第三方网络平台的刑事责任认定均可以适用监督过失理论，只有具备监督义务的监督主体所实施的义务违反行为，才可运用监督过失理论进行规制。因此，探寻网约车平台的监督义务至关重要，此前需要率先明确监督义务的类型。

(一)形式的监督义务

1.行政法规上的义务与规范的违反。日本的新旧过失论之争虽然不断，但是两种过失理论对行政法规中的义务作为过失犯罪的义务来源并无争议。德国学者罗克辛教授认为，以交通领域为例，立法者制定了一些危险的、禁止的、抽象的规定，这种行政法上的规范是判断危险是否存在的根据。可以说，这种对抽象规定的违反，会制造刑法上不被允许的危险。

以下几点需要注意：第一，观念中的危险在以行为方式表现出来后，并不一定会存在实际的危险，即思维存在与现实存在有差别。第二，即便在德国的司法裁判中，“损害谨慎义务”作为共性义务存在，但是，具体的预见可能性问题就要在个案中进行判断，并不以是否存在行政法上的义务就轻易肯定预见性。第三，也存在即便行为人认真履行了行政法规上的安全规则，但仍有构成过失犯罪的可能性，此种情形认定过失成立，所考虑的就是结果回避义务。

2.行业交往习惯与规范的违反。交往规范是个人或团体在相互的交往过程中所形成的相对固定的模式与规则。对这种交往模式与规则的违反也足以作为过失犯罪成立的基础。

以下几点需要注意：第一，要明确行业的交往习惯、规范的效力和法律规范并不具有同等性。第二，行业的交往规范虽然是长时间在实际交往过程中所形成的，但是这种模式与规则本身可能就是错误的存在。这种错误可能从规则形成开始就是错误的，也可能随着时间的推移，在日后的操作中发现其是错误的。第三，以交往模式与规则为界限，当某种行为对模式与规则的违反仅仅是轻微地偏离时，或者行为违背规则严重，但是结果未发生是以其他方式得到避免的情况下，这种交往规范的违反不能被认为是制造了不被允许的危险。第四，交往模式与规则的遵守并不一定就完全排除行为对不被允许的危险的制造。

3.组织、企业内部安全制度的违反。内部所制定的安全制度通常情况下是对行政法规所要求的安全义务的具体化，以便于组织或企业在实际生产作业中进行操作。在具体个案判断时，在内部安全制度与刑法所保护的具体法益相关联时，对内部安全制度的违背，就足以认定制造了刑法上所不被允许的危险。

以下几点需要注意：第一，内部的安全制度与法律规范的不同是不可忽略的。第二，与交往规范相类似，内部的安全制度可能是错误的、过时的、不合理的，也可能与个案的具体情况不相符。第三，轻微地偏离组织体内部的安全制度且并不会导致危害人身安全等重大危害结果的情形，不能评价为制造了刑法上所不被允许的危险。第四，不能仅以遵守内部的安全制度作为免责依据，在某些情形下，仅遵守内部的安全制度并不充分。

网约车平台是否存在相关的监督义务，自然需要围绕上述的义务类型进行认定。第一，在规范层面，在交通运输部等部委联合发布《网络预约出租汽车经营管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)的同时，为进一步加强对网约车的监管，出台《2021年网约车管理规定政策解读》(以下简称《解读》)，《解读》第16条明确网约车的承运人责任、第17条对网约车的资质提出要求、第18条对网约车的经营内容也做出明确指引。在相关部门对规范明确予以解读后，网约车平台不存在规范预见的不能与理解的偏差。第二，无论是在新人入职资格方面，或是工作时间方面等，网约车领域都存在自己的规则与惯例，这是不言而喻的。第三，合格的网约车平台都会建立自己的规范守则，如神州专车内部的《神州专车管理服务行为规范》、前滴滴公司所制定的《互联网专车服务管理及乘客安全保障标准》，上述规定旨在规范网约车公司内部的服务内容与质量。综上，网约车平台对规范、习惯、内部规则三方面所规定的义务的违反，是其承担监督责任的根据。

(二)实质的监督关系

在肯定网约车平台形式的监督义务后，需要进一步认定网约车平台的监督主体地位。因此，需要对网约车的概念与经营模式予以分析，以此判断实质的监督关系是否存在。

1.网约车的概念。网约车在国外被分为两类：第一，以英国1998年的“私人租赁汽车法案”为例，认为网约车是私人租赁车辆，即以司机搭乘乘客出行，区别于传统出租车和公共服务车辆的出行服务模式。第二，以美国“明尼斯比利斯交通网络公司条例”为例，认为网约车是路网车辆，即在由交往网络公司认可后，经其网络在线平台汇总乘客信息进行撮合，为乘客提供客运服务的非营利性私家车辆。国内学者将网约车定义为“准公共交通形态”，即基于互联网与大数据技术的运用，通过各类APP软件提供车辆和驾驶劳务的职能城市交通服务类型，是介于私人交通与公共交通之间的重要领域。《暂行办法》认为网约车是在网络平台上，依据网络技术整合用车需求与出车意愿的信息，在匹配用户信息与用户需求的基础上，为乘客提供预约式、非巡游式的出租汽车服务的经营活动。

笔者认为，“准公共交通形态”的概念不应予以支持，以出租车为例，在将出租车认定为公共交通形态的前提下，网约车的定位理应认定为公共交通，而不是“准公共交通”。第一，出租车被认为属于有营运资质的车辆，而车辆在取得网约车资格后，也会被规划为营运性质的车辆。第二，虽然部分网约车是个人购买的私家车，但是在其取得营运资质后，并实际承担交通运输服务时，即便是个人购买的车辆也不应该认定其为私家车辆。

综上，结合《暂行办法》的规定，以及美国路网车辆的表述，可以将我国网约车的概念界定为：乘客在各类约车APP软件注册取得约车服务资格后，经APP平台整合信息，在乘客发出需求指令后，为乘客提供所需车辆的网络客运服务。因此，明确网约车平台的监督责任，是在意外事件发生时，保障乘客合法权益，规范驾驶者与网约车经营单位的前提与必需。

2.网约车的经营模式。概念的明确旨在起到规范的指引目的，而网约车的具体经营模式是对责任划分的关键，因此有必要予以提及和探讨。

网约车经营模式有以下两种：第一种是以“神州专车”为代表的四方经营模式，即四方主体(司机、汽车租赁公司、APP平台、劳务公司)所签订的网约车经营协议。第二种是双方经营模式，以“首汽约车”“滴滴出行”为例，采取的是私家车与私家车主、平台车辆与平台聘用司机的双方经营模式，这种双方经营模式除车辆和司机外，都需要APP平台的整合与运营。

笔者认为，上述经营模式的分类重在说明车辆与司机的来源，因此，无论是四方签署的网约车经营协议或是双方经营模式，在分析网约车平台是否具有监督责任主体地位时，要遵从网约车的客观使用规律：第一，乘客基于对网约车出行方式的信赖，选择网约车为其提供出行服务。第二，出行方式确定后，选择何种网约车就涉及对网约车APP的选择。第三，乘客可以在选择所使用的APP后，选择自身所需要的车型进行服务。可见，车辆的归属性，以及司机从何而来，并非网约车是否承担责任的前提，乘客的选择首先在于出行方式，其次在于所使用APP，最后在于车型。实际承担出行任务的车辆和司机均是由网络平台进行整合后指派的，乘客并无选择的优先性。因此，网络平台是网约车服务的发起者、牵头者、决策者、责任的承担者。

综上，在网约车服务中，应将网约车平台定位为实际的承运人，具体理由如下：第一，网约车平台为实际的承运人，乘客选择车型后，实际的车辆和司机均是由网络平台进行指派，以此撮合双方达成承租与承运。第二，网约车平台为实际的组织者、责任者，后续投诉事项均由网络平台进行追责与反馈。第三，网约车平台是网约车服务内容的制定者与实施者。第四，APP的品牌性。第五，网约车平台内部与司机的关系不影响乘客的实际出行的选择。因此，网约车平台作为实际的承运人，与车辆和司机之间，具备实质的监督关系，应尽职履行所承担的监督义务，因对监督义务的违反所造成的相应刑事犯罪，应承担相应监督过失的刑事责任。

三、对利用网约车平台犯罪的刑法规制

网约车平台监督主体地位的肯定，是追究网约车平台相关刑事责任的基础。责任的追究重在惩处，但事前对相关犯罪的预防才是遏制犯罪的重心。

(一)美国的经验

美国民众对网约车的接纳度较高，网约车相对普及，美国对网约车的管制也较为完善，其管理经验值得我们学习。

1.美国经验。美国除全球最大的网约车平台(Uber)外，还有Lyft、Sidecar等网约车运营平台。在美国，利用网约车平台实施性侵类犯罪是一直以来困扰美国警方的案件。据统计，2014—2015年，利用Uber、Lyft网约车平台所实施的强奸案，由1 354件次升至1 439件次。美国Uber公司对司机的接纳度较高，允许性犯罪者成为公司的司机，只要在入职前7年未实施性犯罪即可。

美国各州之间对出租车以及网约车的管控有所区别，内华达州对出租车司机的要求较高，在当地，成为出租车司机要符合以下标准：第一，必须为当地居民；第二，拥有合法的驾驶执照；第三，有合法医师执照的医生出具的身体健康证明；第四，犯罪记录查询(定罪、定罪免除处罚、涉及刑事诉讼的)；第五，家庭人员情况；第六，指纹等身份信息的录入；第七，参加规定的培训。此外，内华达州建立犯罪记录库，并将其转交给美国联邦调查局(FBI)进行更详细的审查。而当地网约车司机的准入主要在于对司机的犯罪背景的调查，不像出租车司机的要求那样严格。可见，网约车司机准入资格的宽松，不免会成为犯罪成立的一个原因。

2.美国学者的建议。美国学者发现Uber公司的司机准入机制存在问题，便提出以下几个改进措施：第一，从审查的内容与准确度而言，学者建议Uber公司参考出租车管理模式，加入指纹收集，这种做法能够给乘客和司机提供更多的安全性。第二，从犯罪类型的特性而言，针对性犯罪，倡导提供女性专车服务。如美国Safr网约车公司，允许雇主以性别为基础进行选择，将女性司机和女性乘客配对，以保护乘客的安全，并为女司机提供更多就业机会。第三，从犯罪预防的整体而言，加强网约车公司与警方的配合。如Uber公司在印度市场发布了新的“SOS”报警技术。

(二)本土的对策

美国Uber等公司对网约车司机的管控方法以及美国学者的建议，旨在全面地对利用网约车的犯罪进行预防。笔者参考上述美国经验，结合监督过失理论，针对我国实际情况，提出如下涉及网约车平台犯罪预防的建议：

1.监督义务要尽可能多方位、具体化。监督管理应从法律规范的完善、市场主体的自主推进、行业习惯的遵守，不同层面予以落实。

第一，法律规范应发挥其强制性与指引性。法律规定的介入是强制规定网约车平台履行相应义务的前提。强制性法律义务的存在，可以加强网约车平台的责任意识，规定责任标准。但是，苛求法律规范的具体性，在当前阶段还是不现实的。法律规范应重视其指引作用，指明责任类型与责任主体。由此，网约车平台对法律规定义务的违反，自然应承担监督过失责任。并且，只有实施相应责任类型的行为才会承担责任。这种类型性的规定，可以指明义务违反行为的类型，是认定相应犯罪行为的前提性规定。

第二，企业内部的规章制度应尽可能具体。法律规范的指引性与强制性并非网约车平台承担监督过失责任的唯一性规定。法律规范在发挥其指引作用的同时，企业内部应进一步落实制定并出台相应内部的规章制度，做到义务的具体化。诚如美国学者所指出的，公司内部对法律规范的细化发展，能够有效地根除一定范围的违规行为。网约车平台有能力在犯罪预防方面采取更具有执行力的措施。其一，内部的规章制度不应脱离法律规范的指引，应在其范围内细化；其二，内部的规章制度不应寻求免责性，其免责条款的规定也应在法律规范允许的范围内制定；其三，内部的规章制度在对法律规范细化时，应尽可能多层级制定，杜绝泛化。

第三，行业内部的习惯与惯例，应符合常识性。网约车司机对习惯与惯例的遵守，可以促进公司内部有效运行。同时，网约车平台对司机的行为是否有违行业习惯与惯例的监督，也是保障公司有效运行的关键。例如，交通违法记录较多的司机，发生交通事故类犯罪的可能性大些；司机行驶路线的严重偏离，有违正常运行规律，平台应及时发现并提醒。

2.监督义务的规定要符合程序性。不同的监督义务内容虽有不同，但是监督义务的履行应从事前严格审查、事中及时发现、事后尽力补救的程序予以规定。

第一，在事前方面，网约车平台应对司机的准入资格进行严格审查。对司机的准入资格，可以参考美国内华达州对出租车以及网约车的管理经验。对于犯罪记录的审查，应注意以下几点：其一，审查主体。加强平台与公安机关的联动，网约车平台应先自行对司机个人情况予以审核，符合基本准入条件后，对违法犯罪记录的审查，由公司内部相关部门报送公安机关进行审核。其二，审查内容。对利用网约车平台实施犯罪的具体犯罪行为进行违法犯罪记录审查。例如，针对人身伤害类犯罪，审查司机有无暴力违法犯罪经历、有无精神类疾病；针对性犯罪，审查司机有无侵犯女性性自主权的犯罪记录；针对交通事故类犯罪，审查司机既往的交通违法记录等。其三，风险规避。公司内部应对存在违法犯罪记录的司机单独考核，对再犯罪可能性予以评估，考虑是否对某类犯罪予以容忍，并应承担容忍的相应后果。

第二，在事中方面，网约车平台应即时履行监督职责，对违规违法犯罪行为应及时发现。即时的监督，可以第一时间对违规违法行为予以发现。其一，以平台监督为主，落实平台监督主体责任制，规定不同违规类型的监督责任主体。例如，对路线偏离的监督、对录音等视听资料的监督等。其二，以乘客监督为辅，规定乘客监督的多重时间，乘坐前、乘坐时、乘坐后都应满足乘客的监督需求。其三，适时引入自动驾驶技术，平台在监督的同时，可以对有自动驾驶技术的网约车在安全的范围内适时选择制动，以保护乘客的人身安全。

第三，在事后方面，网约车平台应在违法犯罪行为实施后，尽力予以补救，避免犯罪结果的发生。违法犯罪行为的实施是侵犯公民合法权益的开始，平台的全力补救，虽不一定会阻止犯罪结果的发生，但这既是义务履行的一部分，也是笔者所坚持新过失论中对结果回避义务履行的要求。

结语

秉持新过失论的基本立场，在肯定网约车平台的监督过失责任后，应以监督义务的违反与实质的监督关系是否存在来判定网约车平台的监督主体地位。具体在网约车平台领域，当前存在两种类型的监督过失责任。

类型一：管理规定的缺失。网约车平台应在政策指引与法律法规的要求下，建立内部的管理规定。对于管理规定的缺失存在三方面内容，即事前管理规定未建立、错误制定，以及事中未有效落实管理规定，事后未尽力补救。

类型二：人员与车辆监督管理不到位。第一，人的资质不符。在事前方面，即明知驾驶者不具有合法资质仍聘用，司机在被聘用前存在明显可查的多次违法违规行为，甚至于存在犯罪记录，此种情形，平台应预见司机在驾驶过程中实施违法犯罪行为的风险升高，此种情形下所出现的违法犯罪事故，若平台方未有效实施合理的结果规避措施，理应肯定存在监督过失责任。第二，车况不良，即未对车辆未进行必要的检查。即平台方未对车辆进行必要的检验，因车辆出现故障所导致的交通事故，平台方应承担监督过失责任，不可以过于信赖驾驶者为由出罪。

最后，网约车平台监督责任的肯定可以为相关责任人的刑事责任提供依据，但承担何种刑事责任应从监督过失实行行为进行分析，大体可以从以下几个角度进行入罪的判断：第一，事故类的监督过失(如交通肇事罪)。第二，人身侵害类的监督过失(如过失致人死亡罪)。第三，义务违反类的监督过失(如侵犯公民个人信息罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪)。