巨 虹

(甘肃省社会科学院 杂志社，甘肃 兰州 730070)

《周易·地官·司市》：“以质剂结信而止讼。”“质剂”指贸易券契，主要用于“结信而止讼”。“用契约和息争讼是社会发展与进步的一种表现。”[1]就一般意义和民间争讼及其解决机制的发展历史而言，宋以后契约的“止讼”“息讼”功能越来越受到人们的重视。遇到契约不明甚至没有契约的情况，官府可以不受理争讼。因为官府更倾向于受理有条理明晰、格式规范的契约作为凭据的争讼。在整个时代背景和社会背景下，个人、家庭、家族越来越重视契约的“息讼”功能。从订立契约，到印契、割税，都要特别重视各个环节和细节，以维护相关文书的有效性，规避争讼，减少相关当事人之间有可能出现的摩擦甚至纠纷，杜绝争讼出现的可能与种种事端。“人们在订立契约时，参考契约样文，以契约样文为蓝本来订立自己所需要的契约，既能做到结构完善，表意准确，更加实用，又能统一立契习惯，防止契约出现缺项或漏洞，尽可能地提前规避日后的纠纷和风险，显示出比较高的立契水准。”[2]

一、担保制度与见人制度的保障作用与实现方式

担保其实是“债的担保”，现代民法理论这样定义担保：“对于已成立的债务债权关系所提供的确保债权实现的一种保障，就性质与功能而言，债的担保是种不必经过强制执行的即可使债权人利益得到满足的制度。”[3]按标的划分，“对债的担保，既可分为人的担保和物的担保”[4]，也可分为“信用担保和财产担保”[5]。信用担保主要是保证，属于人的担保。财产担保可以分为“物保”和“钱保”，“物保”方式有抵押、质押、留置，“钱保”包括定金、违约金。敦煌吐鲁番契约所反映出的担保方式，主要有以下一些：“财物抵押”“追夺担保”“恩敕担保”“保人代偿”“乡原生利”“牵掣家资”“诅咒惩罚”。当然，不同契约中的担保条款区别比较大，有多重担保方式同时存在的，也有仅用惯语约定悔约处罚的。如敦煌文书S.1356《唐大中五年(851)僧光镜负口布买钏契》中则规定：“如先悔，罚布壹尺，充入不悔人。”(1)本文引用敦煌文书较多，所引录文主要参照以下文本，后文不再一一出注。中国社会科学院历史研究所、中国敦煌吐鲁番学会敦煌古文献编辑委员会、英国国家图书馆、伦敦大学亚非学院合编：《英藏敦煌文献》(汉文佛经以外部分)(1-14册)，成都：四川人民出版社，1990—1995年。俄罗斯科学院东方研究所圣彼得堡分所、俄罗斯科学出版社东方文学部、上海古籍出版社合编：《俄藏敦煌文献》(1-17册)，上海：上海古籍出版社，1992—2001年。上海古籍出版社、法国国家图书馆编：《法藏敦煌西域文献》(1-34册)，上海：上海古籍出版社，1995—2005年。中国国家图书馆编：《国家图书馆藏敦煌遗书》，北京：北京图书馆出版社，2009—2012年。唐耕耦、陆宏基：《敦煌社会经济文献真迹释录》第二辑，北京：全国图书馆文献缩微复制中心，1990年。沙知：《敦煌契约文书辑校》，南京：江苏古籍出版社，1998年。这从某种程度上来说，就是依据“乡法”“乡原”和本乡惯例来处理相关事务的结果。

其实，在古代中国的社会生活中，也存在一些相应的担保制度与措施，当时虽然不存在“担保”这个从西方引进的现代法律概念，但人们往往通过类似手段保障债权。比如，本文所引敦煌文书相关契约文书中的一些保人制度、见人制度，在实质上而言，也属于担保制度。即，在古代，具体到本文就是在敦煌文书的相关契约文书中，的确存在“符合现代法律概念对担保制度界定的古代社会的相应制度和措施，而非指在我国古代社会中存在着一项法律制度被称为‘担保制度’”[6]。

按照现代民法理论，担保分为一般担保、特别担保，主要通过把责任财产扩大化(特定化)来实现对债权的保障。在中国古代传统社会中，习惯法，或者说我们所说的“乡法”，才是担保制度这一现代民商法领域中的法律制度的主要法律渊源。“乡法”，或者说习惯法，在人们长期的生产、生活过程中形成，在实际生活中能发挥一定的调整和监督作用，甚至能弥补国家法在这方面的欠缺。

(一)瑕疵担保责任的事先约束

瑕疵担保责任主要就是针对动产买卖中的牲畜买卖契约而规定的。《唐律·杂律》中规定，在牲畜买卖契约签订之后，如果能确定牲畜有“旧病”，三天之内是允许买方反悔的。《唐律疏议》中也有相关的补充规定，即超过三天之后，如果确定所买卖的牲畜没有疾病，而买卖双方当事人再出现有相互欺罔的情况，或者有想反悔的一方，则按照“乡法”来处理。

《唐律疏议·名例律》规定：“婚娶有媒，买卖有保。”敦煌文书、吐鲁番文书中，唐代的买卖契约、租佃契约、借贷契约等契约文书，大多有保证人条款。这在一定程度上表明了保证担保在唐代以后有了比较普遍的应用。“待保未集，且立私契；保人集，别(立)市契”，这是吐鲁番文书唐《咸宁四年西州前庭府杜某买驼券》中标明的话语，说明《唐律疏议·名例律》中的相关规定在实际的买卖契约签订中执行得不错。

(二)保人代偿的有力保障

保人代偿，即约定以担保人作保。第三方参与中国传统民事契约的这种制度化的独特现象，被称为“中人”现象[7]。这些被称为“中人”的中介人、担保人，把缔约双方当事人联系在一起，不过他们需要负担的责任并不相同。中介人主要起证明作用，担保人既起证明作用，还需要同债务人一起承担连带赔偿责任。敦煌文书中契约所反映的人的担保，特点为：第一，契约要有保证人的签名，同时标明身份、年龄。第二，一个人，或者几个人都可以成为某一契约的保证人。第三，保证人承担债务清偿的连带责任。一些契约中写清了保证人的责任，如“一仰主保知当”“如身东西不在，一仰口承人知当”等。如果有几个保证人，就需要均摊承担债务。即赵凤提出的，“保人是为双方或多方履约作保证的人，保人一方面充当见证人的角色，另一方面对立约人履约担负责任，即当事人违约时，保人代负履约债务、约定的责任，因此保人必须是品质优良、身份清楚且有足够财物抵偿债务的人”[8]。

保人在契约签订、履行过程中有重要地位和作用，敦煌吐鲁番相关契约文书的末尾一般都有保人附署，多位保人、见人(知见人)等署名的存在，目的在于在保人、见人等相关人士的见证下保证契约能够顺利履行，实现契约规定的不动产、动产所有权的安全转移。例如，在敦煌吐鲁番文书的借贷契约中，《唐赵□熹举麦契》(67TAM78:39)契尾就列有5位保人，有保人赵奴恧、□人左海明等[9]。另外，在买卖契约中，《唐西州高昌县赵怀愿买舍契》(59TAM301:15/4-3)则署有倩书(倩书为替别人起草契文的人)张武□，时见(时见也是见证人)刘德□、临坐□□□等人的姓名[10]。而在租赁契约中，《唐杜定欢赁舍契》(65TAM42:92)的契尾，先列有舍主(房主)、赁舍人(房客)的署名，之后还有2人的署名，其一是保人郭白白，其二是知见人周海愿[11]。

例如，敦煌文书S.1285《后唐清泰三年(936)百姓杨忽律哺卖舍契》契尾列有11位相关人士，除了当事人之外，其他就是见人、同院人(居住在与杨忽律哺所买宅舍同在一个院落的宅舍中的人)，还有邻见人(居住在所买宅舍所在院落邻近的邻居)。这些人既熟悉、了解契约中涉及的宅舍的大小、位置、归属权等相关情况，又住在附近，便于监督契约的实施情况，的确非常适合作见证。可见，“乡法”“乡原”所提倡的多位具体的见证人共同见证的做法，非常接地气，非常实用。此外，邀请同院人、邻见人共同作见证，其实还有另外一个目的——规避纠纷。房屋买卖的完成和卖舍契能否顺利实施，较为关键的一个因素就是周围的邻居是否认可原物主对屋舍的所有权，是否认可这次房舍买卖。该契约具体规定了“井道四家停支出入，不许隔截”，同时要求相关邻里共同签字画押，取得了同院人、邻见人表示认可与同意的书面证明。这样在契约上签字画押的做法，能够较为有效的规避、至少减少买卖生效后与邻里发生纠纷的可能。

敦煌吐鲁番契约文书中，保人署名为信，言明“保人代偿”义务的还有很多。比如，P.T.2127《吐蕃某年沙弥海恩借青稞契》的契尾就附有3位保人赵和诺、臧海秋、张呷旬的签字，并按有指印，说明：“如沙弥海恩到时不在，此粮找保人按上述讨论，立即由赵和诺(等)三人偿还。”[12]这里在契尾明确要求如果沙弥海恩在应该偿还所借青稞时离开(或死亡)，3位保人就得承担起“保人代偿”义务，替海恩偿还青稞。

除了“人的担保”以外，在敦煌文书中，还有“物的担保”。这些物的担保，一般是以珠宝、衣物、器具等动产为标的物，也就是用物作“质”，向债权人担保债务的清偿。这种物的担保，在现代民法理论中被称为“担保物权”，《中华人民共和国民法典》第三百八十七条：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障其实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”[13]

在吐鲁番文书《唐乾封三年(668)张善熹举钱契》(64TAM4:40)[14]中，就既包括“人的担保”，也包括“物的担保”。“人的担保”为“身东西不在，一仰妻儿保人上钱使了”。“物的担保”即“若延引不还，听左拽取张家财物杂物平为本钱直……若延引不与本钱者，将中渠菜园半亩与作钱质……左共折生钱，日别与左菜五尺园，到菜干日”，最后还规定，在应付的利息之外，“举钱人”张善熹每天还得把自己五尺大小的菜地上种的菜卖给“钱主”左憧熹。

二、违约经济赔偿与违约处罚成为重要保障

在吐蕃统治敦煌时期的雇佣契约中，对双方的权利和义务都有明确的规定，值得我们注意的是其中对违约处罚的规定。

与农业相关的雇佣契约中所规定的违约处罚。例如，P.2964《巳年(837)二月十日令狐善奴便刈麦价契稿》，其中雇主为龙兴寺，受雇人为康悉杓家令狐善奴，受雇原因是“为粮用”，受雇内容是刈麦，雇价为麦壹硕陆斗，支付手段为预付。其中对违约处罚有着非常明确的规定，即令狐善奴如果“依时吉报不收，或欠收刈不了，其所将斛斗请倍罚叁硕贰斗，当日便须填纳。如违，一任擎夺家资杂物牛畜等，用充麦直。其麦亦一任别雇人收刈。如身东西不在，一仰保人代还”。即受雇人如果不能按约定的时间收割麦，就要向雇主赔偿雇价的两倍，即预付壹硕陆斗，违约处罚则规定赔偿叁硕贰斗。雇主龙兴寺有权掣夺受雇人令狐善奴家中的家资、杂物、牛畜等一应财产以抵偿割麦的预付款和赔偿金，雇主也可以另找别人来收麦。最重要的违约处罚和对违约行为的规避，或者说对雇主利益的保障，还在于最后一句话“如身东西不在，一仰保人代还”，如果受雇人死亡(或者逃走、没落甚至落蕃)，就需要“保人”代为赔偿。再如，S.5998《年代不详悉宁宗部落百姓王晟子预取刈麦契》，其中雇主不详，受雇人为悉宁宗部落百姓王晟子，受雇原因是“为负官债，填纳不办”，受雇内容是刈麦叁拾亩，虽然该文书有残缺，但对违约处罚的规定也比较清楚，即受雇人王晟子如果不能按刈麦契规定按时割麦，就要“原当时还麦陆硕并汉斗，其身或有东西，一仰保人……”。可见，与前文所列P.2964中的规定类似，S.5998中也规定了如果受雇人王晟子不按时收割庄稼，就需要向雇主赔偿双倍的粮食，擎夺家资财产。受雇人逃走或死亡不能赔偿时，这些违约处罚则由保人来承担。

其实，“任掣夺家资。如身东西不在，一仰妻子保人依时限还”，这是唐代契约中较为常见的规定。其中的“身东西”，我们可以将其视为惯用语，用来借指债务人。所谓“身东西不在”“身东西无”，可以理解为债务人死亡(或者逃走、没落甚至落蕃)，这两种说法在敦煌吐鲁番契约中较为常见。例如，在借贷契约中，《唐道士梁玄忠便钱契》(72TAM184:8b)就有“如身东□□在，一仰保人代还”[15]。在租赁契约中，《唐至德二载(757)杨晏租田契》(73TAM506:04/6)也记载了“若身□西不在，一仰保等知当”[16]。借贷契约中的担保方式，究竟以怎样的顺序来排列呢？通过上述敦煌文书中的例子，我们可以看出：第一，牵掣债务人家资；第二，家资耗尽的，通过自身的劳动来抵偿债务；第三，如果负债的债务人死亡或者逃走，则由保人代为偿还债务。因此，负有“代偿”责任的保人，责任非常重大。

在敦煌、吐鲁番文书的借贷契约中，经常出现的一种债务担保方式是“牵掣”债务人家资。何谓“牵掣”？《唐律疏议》卷26《杂律》“负债强牵财物”条：“诸负债不告官司，而强牵财物过本契者，坐赃论。”疏议曰：“谓公私债负、过契不偿，应牵掣者，皆告官司听断。若不告官司而强牵财物，若奴婢、畜产，过本契者，坐赃论。若监临官共所部交关，强牵过本契者，计过剩之物，准‘于所部强市有剩利’之法。”[17]这是疏议对《唐律·杂律》“负债强牵财物”条的解释。此外，在《宋刑统》卷26《杂律》中，“负债强牵财物条”也是继承唐律，也有同样的规定[18]。那么，作为民法中债法之一种的雇佣契约，其内容条款应该是符合《唐律》《宋刑统》等相关法律规定的。陈永胜提出“牵掣”指“由债权人扣押不能清偿的债务人的财产”[19]，其本意主要“应以债务人的动产为主。但出土的敦煌、吐鲁番借贷契约中，已有牵掣不动产的内容”[20]。不过，在归义军时期的雇佣契约中，还没有看到关于“牵掣”家资的记载。童丕研究敦煌的借贷时指出：“在公元9世纪借贷契约中的掣夺条款到公元10世纪时似乎消失了。”[21]

在敦煌吐蕃文契约中，也有一些关于“掣夺家资”的规定。如P.T.1101《府库赋税逋欠册》中的：“如到时不还，或借故抵赖，加倍偿还，从其家中不管牵走任何牲畜，不必向头人说理；即或从头人手中抢走(牲畜)，也不能起诉。”[22]说明即使是部落的头人，也要遵守契约的相关规定。《鸡年春宋三娘借杂物契》则约定：“如届时不还，偿还将加倍。无论大麦、铜炊具或杯子等，凡属她所有者悉数取走，不得抗拒。”[23]这些契约中规定所掣夺的家资细致到牲畜、大麦、铜炊具、杯子等生产生活资料，要比前文我们说到的一些汉文契约中的规定更加具体。

那么，在古藏文的相似契约中，是如何规定违约处罚的呢？例如，在P.T.1297(4)《收割青稞雇工契》中，雇主为比丘张海增，受雇人为谢比西，受雇内容是收割十畦青稞地，其中规定的违约处罚是，如果受雇人谢比西收割青稞超过约定的时间，或者毁约，就要交给雇主“当地产量相当十畦青稞数”。可见这里的违约处罚数额并不是雇价的双倍，而是按受雇内容相关数量的土地收获的粮食总量赔偿，粮食产量参考立契约当地的情况计算。再如，P.T.1297第4《雇佣某人丰年麦收的一份契约》(834)，雇主为永寿寺僧人张何正，受雇人为悉董萨部落史皮史，受雇内容是收麦十垅。其中规定的违约处罚是，如果受雇人“不按时收割并违反条款……将立即支付僧人十垅地收获的相同数量的粮食。如史皮史被征官差并外出……仍按上述赔偿”。此古藏文契约的违约处罚和P.T.1297(4)《收割青稞雇工契》中的规定一样，是按“十垅地”收获的粮食总量来赔偿的。古藏文契约中的违约处罚，与汉文契约中的违约处罚有着明显的不同。

表1 敦煌文书雇工契约中的违约责任与处罚的预先约定

其中亦有对受雇者不好好干活，偷懒、误工要承担的违约责任的规定，如我们在表1所列出的，“抛工一日”，即误工一天，就要承担一定的经济惩罚，比如“勒物一斗”“克物二斗”“尅物贰斗”。有的契约中，对违约责任的经济惩罚规定还特别细致，在不同的具体情形之下有不同的具体规定。比如，如果是在忙月(农忙时节)偷懒、误工一日，就要按“勒物五斗”来处罚，而如果是在闲月(农闲时节)偷懒、误工一日，则可以按照“勒物壹斗”来处罚。充分体现了具体问题具体分析、从实际出发的处理原则。

我们究竟应该如何看待这些雇工契约中，预先规定好的违约责任和处罚规定呢？乜小红认为：“雇佣契约中的多项条款，都是些预防性的规定，它既没有要求被雇人人身从属依附于雇主，也没有束缚被雇人的人身自由，只是对劳动过程中出现各种事故时，对责任的明确。”[24]笔者认同该观点，预先规定的违约责任和处罚规定，的确能起到提前明确责任，规避风险的作用。

此外，在敦煌文书中归义军时期雇牛驼等契约中，也规定了相应的违约责任与处罚约定，见表2。

表2 敦煌文书中归义军时期雇牛驼等契违约责任与处罚约定

三、 敦煌契约文书中所反映的民间防御意识加强

我们反复强调，研究特定社会、相关地域的法律问题、社会问题，一定不能只是从国家所制定的成文法典入手，而是要从法律的实际体现来观照、分析。敦煌契约文书就是体现法律的实际应用情形的重要材料。

契约是古代的经济合同。例如，《德国民法典》这样一部大陆法系代表的第六十条就规定：“契约应包含各个关系的种类和目的所要求的条款及条件，特别是与下列有关的协定……五、违约的责任后果。”[25]何谓“违约责任”？《中华人民共和国民法典》详细谈了“违约责任”，第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”[26]第五百七十八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。”[27]“违约条款”则是对违约责任作出规定的条款。在现代经济法中，无论是大陆法系，还是英美法系，对违约责任作出规定的违约条款都是经济合同应当具备的主要条款之一。

规定违约责任，甚至进而规定违反合同条款应该承担什么责任，就是为了避免日后引起争议，规避可能引起的相关民间纠纷。

综上所述，违约条款毋庸置疑是经济合同具有法律约束力的直接体现。第一，违约条款能保证经济合同的按期履行，预防和避免违约行为的发生。第二，违约条款能惩罚违约行为。第三，违约条款能补偿受害方的经济损失。以上三点是在经济合同中规定违约条款的现实意义。谷物、织物的借贷，人与人之间的雇佣关系，都在敦煌文书的契约中有所体现。在这些文书中，为了杜绝纠纷的发生，签约双方的各自利益都会被保护，此外，还会限制对双方各自而言有利的条件。这些“违约条款”，或者说“约束性条款”，充分体现了民间防御意识的加强。