赵雨迪

(东南大学法学院，江苏 南京 211189)

行政执法是公权力运行的重要表现之一，行政处罚则是通过行政执法的实践行使行政权力推进法治化进程的方式之一，学术界首次提出主观过错在行政处罚中定位是针对罚款这一最常见的行政处罚手段，“要分析当事人是否有过错(包括故意和过失)；若是由于不可抗力或不可预料的原因导致违反时，应免予罚款”[1]。长期以来，我国行政法特别是行政处罚法对主观过错并没有作为违法性或有责性评价的认定因素，而刑事法一直坚持主客观相结合，罪过的形态比较细致地分为直接故意、间接故意、疏忽大意过失和轻信避免过失，过失犯罪的罪名还以过失条件为入罪的罪状，一般罪名下默认故意条件，一些罪名下还以直接故意的条件强调其主观恶性，进而从重处罚。在民事法中，过错的适用更为复杂，既规定了故意、过失等不同的主观要件， 还规定了无过错、无意思联络、危险责任等特殊主观条件。一些侵权责任或缔约过失责任中，如雇员侵权、好意施惠等以重大过失为条件作为归责标准。对过错相关事实真伪不明时，规定了无过错推定和有过错推定等相反的推定方式与方向。在客观归责的惯性力作用下，行政处罚法保持了过错推定的一般默认状态，这是假定行为人应当知晓法律或公序良俗的规定性、对行为意义的可认知性和对行为结果的可归责性为基础的，假定前提是高度理性的社会人和“不犯法”的社会通行意识，而这与“不作勉为其难的假设”的法律精神相悖。故此，新修订的《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)在第33条第2款规定了“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”，这说明行政处罚法也开始以立法方式将过错的法律条件纳入行政实定法的范畴，掀开了行政领域默认过错推定的冰山一角，具有里程碑式的重大理论与实践意义。《行政处罚法》的制定和修改是国家通过立法的手段，在规范行政处罚的设定标准和实施要求的同时，促进了公民权利的保障和依法行政的落实。然而，行政处罚法上的过错条件在违法性和有责性两个不同层面的运用，以及相应的归责方法将会影响《行政处罚法》第33条第2款的准确适用。

一、行政处罚中主观过错定位的学术争议

法哲学理论中的个人自由、责任主义等现代价值理念在公权力运行中逐渐被广泛吸收应用。对于违法行为的评价，通常应该从违法性和有责性两个层面进行，但无论是自然法学派还是实证分析法学派，均未明确规定主观过错应该归属于哪一层面，甚至并未对违法与有责进行明确区分。由于我国对主观过错在行政处罚中的定位尚不明确，学界对此产生了一些学术争议。

(一)以主观过错为不法层面的关键构成要素

此观点采纳的是典型的责任主义原则，有学者也将其等同于“主观过错归责原则”，如李孝猛博士认同江必新教授的观点，认为“从法律哲学而言，任何公正、理性的制裁制度都必须以被制裁行为具有可谴责性为基础”[2]，应松年教授也提出“行政违法责任的构成一般采用过错原则，即只有当违法行为人主观上有过错时才承担违法责任，主观没有故意或过失的违法人不受处罚”[3]，姜明安教授也主张“行政违法行为是有主观过错的行为。行政违法行为构成对主观过错的要求和犯罪行为构成对主观过错的要求是一样的”，同时强调“行政处罚适用与刑罚适用在对行为人主观过错的认定和举证责任上有重大区别”[4]。

在实践过程中，有学者发现在某些管理领域，必须存在主观过错违法行为才能发生，同时必须满足造成了客观上的危害后果，才能受到行政处罚的制约。江必新教授研究发现，在我国现行的行政法规中，明确规定行政处罚须以“故意”或“明知”为要件的法律条文少之又少，“但这种规定并不意味着没有作这种限定的行政处罚不需要以过失为要件”[5]。

(二)以主观过错为有责层面的推定原则

此观点在不法层面采取的是结果责任原则，只要客观上行为人侵害了合法权益就要受到行政处罚，其主观过错不影响不法层面的评价，但是在有责层面，主观过错将会成为处罚轻重的酌定因素。杨解君教授提出：“主观过错条件也不是行政违法行为的构成要件，而是行政机关实施行政处罚时应当考虑的受处罚人的主观心态。”[6]在行政管理领域，根据过错推定原则，只要行为人实施了违法行政行为，存在违反法定义务的事实，行政机关便可基于客观行为推定行为人具有主观过错，从而对其进行行政处罚，这种做法实质上是以举证责任倒置来减免行政机关对行为人的主观过错的证明责任，只有当行为人能证明自己没有主观过错时，才能免除行政处罚。此外，适用过错推定原则降低了行政机关对行为人主观过错的证明难度，提高了行政机关的办事效率。

有学者认为在实施处罚时，需要考虑行为人主观过错的表现形式是故意还是过失，在有责层面行政处罚的轻重应与过错程度相适应。根据自然朴素的价值观和法哲学基础理论，过失行为的可非难性明显低于故意行为，故对过失行为处罚的必要性亦低于故意行为，因此当行为人因其主观过错造成同等且轻微的法益侵害时，基于过失产生的行政不法行为有可能免除处罚。

这种观点存在较为致命的缺陷，实践中违反行政法规的行为多数是由于过失，而立法者在制定法律时，通常只会将故意这一主观过错的表现形式纳入法律法规的明文中，立法文本鲜有针对过失行为进行处罚的规定，并且想要在法律中明确过失的具体认定也存在极大的困难。基于个案的差异性，仅凭社会的公共需求，对具体行为人的注意能力进行判断会与法哲学理论中的自由主义相违背，因此对过失的认定需要均衡公民的一般水准与个别行为，这种观点不切实际并极大地增加了立法者的负担。由此可见根据主观过错中的过失来从轻或减轻行政处罚，极大程度上依赖于行政机关的自由裁量、经验法则和法益权衡，对行政机关和执法人员的专业性提出了极高的要求，不免在判断和执行时存在一定的主观随意性，容易影响行政处罚的公平正义。

(三)不问主观过错的客观归责理论

部分学者认为，在实践过程中通常将客观违法行为当作判断是否违法的核心要件，而不苛求主观过错要件，行为人的客观行为一旦违反行政管理秩序，就应当予以处罚，原因在于“行为人的主观因素对决定行为人是否应受行政处罚不具有普遍意义”“行为人的主观因素往往内含于行为的违法性之中，故没有独立存在的意义”[7]。

这些学者在研究的过程中也对这种观点进行了一定的反思，他们认为这种观点的基础是依法行政，不问主观过错只是因为法律法规没有进行明确的规定。马怀德教授认为《行政处罚法》原则上并无必要另外增加独立的主观要件，对于部分需要明确规定主观要件的违法行为，可以由单行立法予以明确规定[8]，只要法律对主观过错提出明确要求，则应当根据过错责任进行认定，可见他们并没有否定主观过错在行政处罚中的实质作用，仅仅是对其提出了形式上的要求。

二、主观过错在行政处罚上的体系定位

首先应当明确的是，行政处罚的特殊性在于行政机关行使公权力对违法行为的积极干预，《行政处罚法》的适用范围广、使用频率高，因此也反映出行政处罚最大的价值意义是通过其预防性、前置性的功能，产生广泛的教化作用。

在《行政处罚法》修订前，行政法律在主观层面的规定仅限于责任要件，即此法只规制意向性行动的正常成年人，排除了对未成年人、精神病人、智力残疾人的适用。新修订的《行政处罚法》在第33条第2款明确规定了“法定不罚”情形的主观过错条款，笔者认为这代表主观过错正式成为在不法层面的主观构成要素，此举恰好解决了主张不问主观过错的学者提出的难题。此外，“现有条文却要求相对人提供证据自证不存在主观过错，行政主体没有证明行政相对人主观上是否存在过错的举证责任”[9]，似乎与上述以主观过错为有责层面的推定原则要求相适应。

因此，通过分析不同的部门法中主观过错理论在不法和有责层面的不同定位，笔者认为应充分考虑拥有自由意志的个体产生的主观过错规范责任[10]，借鉴并细化行政处罚责任主义与法律责任的双元结构[11]142-159，以“责任主义为中心，法律责任为填补”为原则，确立“以不法层面的过错责任为基础，以有责层面的推定原则为补充”的行政处罚主观过错体系定位模式。

(一)责任主义原则之强调

从法哲学基础理论的角度出发，当新兴的资产阶级运用科学和理性的思想冲出封建神权束缚，挥舞开展文艺复兴和思想启蒙运动的旗帜时，主张自然法学和经验主义的学者们关于自我、主观性和责任主义的思想就已经初露头角，并对后世的实证分析派学者的研究产生了深远影响。

英国的洛克坚持个人自由主义，并结合对现实政治实践的探索，提出了“自我”和“主观性”的定义，这是责任主义雏形。此后，法国的卢梭秉持着崇尚自我和人民主权理念，提出社会契约论来维护集强制权力和自由权力于一身的“公意”。而康德作为德国政治哲学界的翘楚，同时也是启蒙运动末期的集大成者，批判了理性神学，坚持人的本性自由，认为人天生可以根据自己的既定目的决定自己的行为，这是责任主义的基础，也是主观过错理论能够形成的必要条件，而法律则是与道德同样的“绝对命令”，依靠国家公权力的强制性，协调个人自由和他人自由以达到多数人自由共存的目的。

正因自由主义和责任主义在德国逐步发展，主观过错理论才能在此基础上进一步推广和完善，从而打破违法和有责的明确界限。德国法治国家理论于二战后得到重建，以新的法治实质重塑新的宪政体制[12]，而刑法上的违法有责构成要件说亦发展成为学界通说。

(二)主观过错定位问题在不同部门法中的具体分析

主观过错在理论研究相对成熟的刑事法和民事侵权责任法的归责要素位阶不同的问题，刑事法将主观过错直接纳入罪状的描述，甚至作为此罪与彼罪的罪名区别，也就是说作为不法层面的判断事由。而民事侵权责任法普遍将其作为归责层面的判断事由，规定了否定主观过错的如不可抗力、正当防卫、紧急避险等具体民事制度，同时也规定了无意思联络、混合过错、第三人侵权等不同主体不同主观过错形态下的主观过错按比例归责的方法，也就是说民事侵权责任法对主观过错作为归责层面的具体制度最多。行政处罚法第一次将主观过错纳入行政法的立法视野，但尚未明确判断位阶不明确的问题，由于强大的执法习惯，基于推定行政处罚相对人明知行政法的确定性，而总体在不法层面判断时排除主观过错，只在归责层面将主观过错作为阻却事由加以立法确认。所以，分析研究行政处罚法主观过错的定位问题，离不开对刑事法、民事侵权责任法有关主观过错理论的借鉴研究。

1.刑法领域

我国刑法领域一直存在传统的四要件犯罪构成体系与张明楷等学者近年来提出的不法与责任的两阶层犯罪论体系[13]的理论之争。虽然我国刑法犯罪构成体系首先引入的是苏联学者主张的四要件体系理论，但实际上德国古典犯罪论代表人物、刑法学构成要件理论创始人恩施特·贝林最先提出的是“违法且有责”的阶层体系。

在传统的认知规律中，违法和有责是泾渭分明的两个方面，当两者与具体的犯罪构成要件不断交叉融合，便会产生观点的碰撞。违法行为是客观的且具有外部性，汉斯·韦尔策尔认为：“客观的构成要件是所有不法行为具体而现实的核心组成部分。”[14]148行为对象和手段、侵害法益、危险性、违法形态等均是由外在行为或事物引起或产生的违法要素；判断有责与否是主观的、内在的，意欲和认知“这两个因素一起构成了实现符合构成要件行为的故意”[14]148，行为目的和动机、习惯心理、性格爱好都被囊括在责任要素之中，行为人对其行为持故意还是过失的心态、对事实行为的一切认知都是判断有责性的重要因素。然而，当各国发现主观过错理论有助于违法性的解释时，违法和有责的明确界限便被打破，原来的违法构成要件说也逐渐被违法有责构成要件说取代。

通常情况下，犯罪行为都具有一定形式的主观要件，法律规定的犯罪主体首先要有足够的犯罪动机，其次要存在以故意或过失为形式的主观过错并且产生了违法行为，才能同时满足犯罪的主客观构成要求，达到犯罪的标准。在此基础上，以犯罪客体、客观方面、主体、主观方面等4个方面为中心的四要件学说逐渐建立。我国初代研究刑法学构成要件理论的学者认为，此学说将违法性与有责性全面囊括，违法性内化融合于上述四要件，同时通过分析主体与主观要件是否符合标准从而判断有责性。然而，有学者却针对这一学说提出了“我国犯罪构成体系所存在的犯罪构成要件之间的关系不明、根据犯罪构成所得出的犯罪概念单一等问题”[15]。不难看出，想要通过注重形式和类型的四要件体系判断主观过错的定位并非易事，其只是通过对构成要素的分类进行完善，来回避违法性和有责性相互渗透融合带来的一体化现象，将有责性僵硬融入主体和主观方面中，却忽略了主观过错这一要素对其他方面也有不同程度的影响。

随着学界愈发重视具体个案的特殊性和实质性，我国学者重新将目光投向阶层体系。在两阶层体系中，不法层面需要判断一个行为是否符合构成要件且违法，责任层面则是考虑对不法的非难可能性，因此判断是否属于犯罪行为的逻辑顺序是从客观到主观，从是否符合构成要件，到是否存在违法阻却事由，再到评价非难可能性。不法层面中的构成要件要素包括行为主体、行为对象、行为本身和产生的结果，常见的违法阻却事由需要通过法益价值衡量来判断，例如正当防卫、紧急避险等。有责层面可以区分为以故意和过失、事实认识错误、犯罪心理和动机等为代表的积极责任要素和责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性这类的消极责任要素。

起初，张明楷教授作为两阶层体系的创始者主张极端结果无价值论，认为主观过错是不存在分歧的责任阻却事由，将其纳入不法层面很大程度上会影响量罚，因此他主张回归古典学说，将其定位在有责层面。而根据刘艳红教授在四要件体系中的探讨，主观过错作为主观构成要件归属于不法层面也未尝不可。车浩和张青波则提供了一种折中的思路，认为应该坚持结果无价值和行为无价值并重的二元论，主观过错恰好可以定位在不法层面向责任阶层递进的中间地带。多数学者认为，通常需要在不法层面中先行考虑主观过错对犯罪行为的影响，按照逻辑思维顺序将其定位在不法层面似乎更为合适。

2.民法领域

与刑法领域相似，主观过错在民法中的定位也并非一成不变。在古代，由于人们的认知水平有限，思想尚未完全开化的人类还未出现“自我”和“主观”的自由意志，“人类审判只涉及人的外在行为，不涉及隐而未露、没有外在影响的内心观念，所以也就不会去规范它”[16]。因此，对待侵权行为只能关注到损害结果的产生而无法联想起行为人的主观心理状态，更不会将道德规范和个人良知作为责任评价的标准，只会单纯地根据客观存在的损害结果，来判断侵权责任的承担，这是历史背景造成的思维局限。

启蒙运动之后，人们对自由和权利的追求对以民法为首的私法体系产生了重要影响。人类开始重视个体的差异和思想解放，尤其是在以意思自治为核心的私法领域，主观意识和个人自由开始成为责任认定的重要因素，以《法国民法典》为首，民法侵权责任中第一次对与主观过错紧密联系的“过失”进行了规定，自此主观过错理论便存在于英美法系和大陆法系的各国民法典中。

随着社会经济的飞速发展，新兴资产阶级登上历史舞台，人类的法治思维日趋缜密，主观过错理论的弊端逐渐显现。主观过错理论严格要求受害人承担对方当事人确有过错的举证责任，但是无论是主观上的故意抑或是过失，都存在随意性、模糊性，不仅难以取证，更无从证明，因此以主观过错作为民法中责任认定的核心因素可操作性极低。为解决“举证难”的问题，学界尝试引入过失推定原则来缓解困境，这确实在一定程度上完善了民法上的主观过错理论。

然而，由于私法以自由意志为基础，以自治为基本手段，因此即使将严格的过失责任原则和过失推定原则相结合，也无法完全满足灵活度极高的私法对侵权行为归责原则的需求。不仅如此，人们对公共利益、社会利益、集体利益日益重视，出现了即使不存在主观过错也会造成损害事实的情形，这与古代意识不到主观过错所以直接根据客观损害归责的状况有所不同，因此需要有新内涵的无过错责任来进行填补。

民法学领域中“对侵权责任的理解并不是单一的，而是同时囊括道义责任和社会责任的包容体系”，“形成了主观归责和客观归责并立的局面，这是一种双元归责模式”[11]146，可见主观过错理论在民法中的地位与无过错责任原则并驾齐驱，多数情况下有无主观过错是判断是否承担违法责任的重要因素。

三、行政法主观过错定位模式

我国不同部门法对主观过错在不法和有责两个层面的定位问题有着不同的规定，事实上由于研究范式的不同，难免存在各说各话的现象，但对如何确定行政法主观过错定位的理论方法仍然具有十分明显的借鉴作用。由于我国行政法起步晚且基础薄弱，发展较为缓慢，所以行政法的基础理论研究通常会借鉴和汲取发展较为成熟的刑法和民法中的相关理论经验，再结合行政法自身特性进行有中国特色的创新。

(一)刑法观点的不适应性

有学者提出可以通过移植刑法中张明楷教授主张的二阶层犯罪论体系学说，认为可以将行政行为拆分成不法与有责两个方面进行评价，这种观点固然有可取之处，但完全移植刑法中的犯罪阶层说和结果无价值论却有失偏颇。

通过对刑法中二阶层犯罪论体系的分析，张明楷教授按照纯粹结果无价值论，认为不法层面的评价是基于客观外在事实的实质构成要件，对法益产生的危险性和实质侵害，而行为人的故意、过失等主观过错则应属于非难可能性的责任范畴。张青波认为“将主观过错作为违法性判断阶段的任务抑或作为责任要素，对行政处罚并无多大影响”[17]。

更何况，无论是在刑法领域还是在行政法领域，在不法层面还存在着让人无法忽视的违法阻却事由。张明楷教授认为只要没有造成法益侵害的客观结果或者根据比例原则保护了更优法益，即可在不法层面进行阻却，不要求行为人具有主观的阻却意识[18]，这种忽略主观心理要素和主观正当化要素的一元结果无价值论、重回“客观违法论”的主张存在明显缺陷。

在刑法领域尚且如此，倘若移植到行政处罚领域，其弊端就会更加显著。《行政处罚法》中明确规定实施行政处罚必须与违法行为的社会危害程度相当，换言之，无论行政行为人是否具有主观上的阻却意识，只要客观上出现阻却事由未造成社会危害，即使已经符合客观的行政处罚事实构成要件，仅是其他非自主因素使得侵害法益未遂，也不能予以处罚，这一观点存在明显瑕疵。可见在判断行政行为违法性时就考虑主观过错的因素颇有裨益。

(二)行政处罚法“以不法层面的过错责任为基础，以有责层面的推定原则为补充”的定位模式的可行性

前文提及了3个具有代表性的行政处罚主观过错定位学说，分别为：主观过错作为不法层面中对最终责任认定起到关键性作用的构成要件之一、主观过错在有责层面作为考虑是否从轻或减轻处罚的因素但不改变行政处罚在不法层面的决定、对主观过错完全不予考虑，笔者对其优劣进行了详细分析。不难发现，这3种观点恰好与民法领域的主观过错原则、过错推定原则和严格的无过错责任原则异曲同工，对民法中过错责任理论的借鉴不言而喻。

倘若从责任主义的角度出发，根据学者车浩“责任阶层是在不法阶层与最终的惩罚结论之间，发挥阻止两者直接勾连的作用”的观点，结合现有学说对民法过错责任理论的借鉴，当“完成了不法阶层与责任阶层的递进式检验之后”[19]，即在不法层面优先进行过错责任的判断，倘若出现了法律规定的违法阻却事由，再递进至有责层面进行过错推定，如此方可得出进行行政处罚的结论，既避免了上述行政处罚的部分缺失，也化解了张明楷教授对将主观过错纳入不法层面会加大处罚的担忧。所以，在尊重实定法的规定性的基础上，笔者认为，行政处罚法“以不法层面的过错责任为基础，以有责层面的推定原则为补充”的定位模式，在现有立法、司法、执法3个法治环节的理论和实践两方面的现实条件下，采用“以不法层面的过错责任为基础，以有责层面的推定原则为补充”的定位模式最为妥当。

当然，主观过错在行政处罚法的两个层面中，在“以不法层面的过错责任为基础，以有责层面的推定原则为补充”的规则模式下，可能出现既为不法判断又为有责判断的二次评价问题，笔者认为，除了行政处罚法具体法条明示了某种主观过错形态作为从重或加重的情形外，一般不得二次评价。作为例外的二次评价不能否定主观过错不法层面首先判断的基础性地位。

四、结语

“以不法层面的过错责任为基础，以有责层面的推定原则为补充”这一定位模式不仅符合立法者修订《行政处罚法》的初衷，主观归责原则更能体现责罚相当，实现行政处罚的一般预防功能的内在要求[20]。首先，在不法层面以主观过错为确认违法性关键要素的基础，随后在有责层面运用过错推定原则主张举证责任倒置，通过违法行为人自主举证主观上并无过错，解决行政机关难以认定行为人主观过错的困境，更有利于还原案件真相，提升行政机关执法效率。此外，应合理使用比例原则以区分主观过错故意与过失两种表现形式的主观恶性，以保障实践中行政处罚的轻重应与过错程度相适应的操作性。