张洁

(中南大学法学院，湖南 长沙 410083)

引言

执行和解是指申请执行人与被执行人之间就执行事项或执行中的债务履行达成合意并提交协议至法院，中止执行或者终结执行的制度。如果当事人约定和解协议可以取代原生效判决，则为替代型执行和解①[1]25，否则就是一般执行和解。在最高人民法院颁布的第124号指导性案例的裁判理由中，法院指出该案的执行和解协议没有明确约定以协议取代原裁决，因此不构成民法理论上的债的更改，无法产生消灭原裁决书的效力②。该指导案例清晰地区分了这两种执行和解：以和解债权确保执行债权的实现是一般性执行和解，而以和解债权直接取代执行债权的是替代型执行和解。相对强制执行，替代型执行和解帮助当事人重新安排债权债务，可缓和强制执行带来的社会压力，有助于促进社会自我治理能力的提升，形成“共治、共建、共享”的局面。但是，替代型执行和解的发展在我国尚处于初级阶段，相关制度规范均未明确建立，要使替代型执行和解能够发挥更大的效能，还需要探索完善替代型执行和解制度的方案。

一、替代型执行和解的特殊性——与一般执行和解之比较

(一)含义方面

两者的区别在于双方当事人是否就执行债权与和解债权的关系作出明确的约定。如果双方当事人对和解协议的效力没有约定的或约定不明确的，则视为一般执行和解；反之，如果双方在协议中明确约定了以和解债权替代执行债权从而使原债权债务关系归于消灭的，则为替代型执行和解。

(二)效力方面

一般执行和解在实体法上的效力表现为暂时性地取代原债权债务关系，只有当执行和解协议履行完毕后，原生效判决所确定的债权债务关系才归于消灭。若被执行人未履行或未完全履行，则原执行名义所确定的债务依然存在。在程序法上，依据民诉法解释第四百六十六条③，一般执行和解协议可产生中止或终结执行程序的效力。而替代型执行和解在实体法上的效力表现为永久性地消灭原生效法律文书确立的法律关系。如在陕西省商南县人民法院(2017)陕1023执9号执行案件中，申请执行人与被执行人在执行过程中达成了执行和解协议，变更了原判决的执行内容，并约定原判决不再执行④。在程序法上，根据《中华人民共和国民事强制执行法(草案)》(以下简称《强制执行法(草案)》)第六稿第六十条⑤规定可知，双方当事人达成替代型执行和解协议，并经法院审查认可后，产生终结执行的效果。

(三)理论依据方面

在关于一般执行和解协议的理论解释中，间接给付说为通说观点。间接给付，是指债务人为清偿旧债务而与债权人合意成立了一项新债务，但旧债务并不因此而消灭，只有当债务人恰当履行了新债务时，旧债务才会随之消灭[2]。间接给付说关于“新债不履行旧债不消灭”的特征与一般执行和解“被执行人不履行执行和解协议，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书”的法律效果相契合，因而将一般执行和解协议解释为间接给付较为合理。而对于替代型执行和解协议，学界主要援引债的更改理论。债的更改，是指因成立新债务，而使旧债务消灭的契约，更改的结果为新债务成立，因而使旧债务消灭，就旧债务言之，为债务消灭之原因[3]。由此可见债的更改理论能够恰当解释替代型执行和解协议的法律特征。综上，两者理论依据的不同之处有二：一是当事人是否有“更改意思”，即以新债务代替旧债务而使旧债务归于消灭的意思表示。债的更改要求当事人有替代旧债务的明确约定，而间接给付并无此要求。二是债的更改始终只有一种债权债务关系，而间接给付则同时存在两个债权债务关系。债的更改中，若新债务一经成立，旧债务则随之消灭；新债务成立之前，双方仍然是旧债权债务关系。而在间接给付中，新债务成立后旧债务不会立即消灭，此时相当于债务人有两个债务，而其履行了新债务就等同于履行了旧债务，旧债务与新债务同时消灭。

此外不执行契约理论也能很好地区分一般与替代型执行和解协议的不同⑥。不执行契约的合法性在于虽然当事人不得协议否定执行名义的执行力，但是可以约定不使用执行名义。具体来说，不执行契约包含两种类型：一种是临时性不执行契约，另一种是永久性不执行契约[1]28。其中一般执行和解协议就属于前者，因为申请执行人只有在被执行人未履行或未完全履行和解协议时才有权申请恢复原执行依据的执行，相当于双方订立了一个约定在和解协议履行期间不为强制执行的临时性不执行契约。相对地，由于替代型执行和解协议约定永久地排除了原执行名义的执行，和解协议达成后当事人不能再申请恢复执行，因此属于永久性不执行契约。

二、替代型执行和解存在的现实合理性

(一)替代型执行和解契合多元解纷机制的宗旨

归因于社会利益冲突的多样化、社会关系的复杂化以及主体文化价值观的多元化，人们不再热衷于以单一的诉讼方式解决纠纷。为顺应社会发展趋势，近年来最高人民法院大力倡导构建多元化纠纷解决机制，通过出台一系列司法解释和司法文件，落实把非诉讼纠纷解决机制挺在前面，强调诉源治理，整合社会解纷资源，将解纷方式纳入法治轨道，不断满足人民群众多元解纷需求，打造共建共治共享的社会治理格局，推进国家治理体系和治理能力现代化⑦。

自党的十八届四中全会以来，多元化纠纷解决机制改革已上升至国家治理层面，成为社会治理体系改革的重要内容⑧。落实好这一改革举措，需要转变固有的思维观念，将多元化纠纷解决机制贯彻到审判和执行工作的全过程。纠纷的最终解决不但取决于审判，更要落实在执行。审判的功能在于对权利的确认，而唯有执行才能真正实现该权利。执行阶段作为纠纷解决的“最后一公里”，需要坚持多元解纷的思路，促进当事人在执行程序中协商对话。最高人民法院院长周强强调，要促进非诉讼纠纷解决机制与审判执行工作的顺畅衔接和高效流转，保障当事人及时实现合法权益[4]。在执行环节，能够促进非诉讼纠纷解决机制与执行有效衔接的制度，当为执行和解。鼓励当事人达成执行和解协议从而退出执行程序，能够合理避开法院强制执行的费用高、执行周期长的缺陷，还有利于维系长期商业合作关系和人际交往关系，也是法院促进执行案件快速分流，缓解执行积压问题的重要途径之一。

于是，如果把执行和解也看成一种纠纷解决方式的话，替代型执行和解与以其他纠纷解决方式替代法院审判一样，具有替代法院执行的效果，为执行当事人提供了更加灵活多样的选择。有学者提出替代性纠纷解决方式具有代替性、选择性和解决纠纷的要素[5]。替代型执行和解同样符合这些特征。首先，替代型执行和解具有代替性。经当事人的明确约定，替代型执行和解协议具有代替原执行依据的效力。其次，替代型执行和解具有选择性。当事人可基于各种成本收益、人际关系等方面的考虑，自主合意选择达成替代型执行和解。最后，具有解决纠纷的功能。当事人达成替代型执行和解能提高主动履行率，达致案结事了的效果。或许有人会质疑替代型执行和解的正当性，认为替代型执行和解是对生效判决裁定等法律文书效力的否定，有损司法权威和公信力。在此需要厘清民事裁判确定的是私人之间的权利义务关系，既然为私权，权利人当然可以自主处分或放弃。法律也应当尊重当事人的意思自治和处分自由，并设法为之提供有力保障⑨[6]。

综上，替代型执行和解与多元解纷机制的要义不谋而合，能够为执行当事人提供权利实现的多元化渠道，与法院的强制执行协调互补，为多元化纠纷解决机制改革作出更大的贡献。

(二)替代型执行和解的发展有助于迎接《新加坡公约》带来的挑战

2019年8月7日，《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(以下简称《新加坡公约》)在新加坡开放签署，中国作为首批签约方之一签署了该公约。《新加坡公约》赋予了经国际商事调解所产生的和解协议跨境直接执行的效力，能够高效快捷地解决国际商事争端，实现定纷止争的终极目的。可由于我国商事调解制度尚不完备、《新加坡公约》下国际和解协议直接执行的效力与国内调解协议执行转化机制存在冲突等因素，我国目前还未批准该公约。显而易见，早日批准《新加坡公约》，将为我国加快建立“一带一路”争端解决机制创造有利条件，而替代型执行和解的发展有助于迎接《新加坡公约》带来的挑战。

第一，替代型执行和解率先适用个人调解，将有助于国内调解与《新加坡公约》定义的调解对接。公约所规定的经调解产生的和解协议不限定个人还是机构调解，但在我国法律语境下，只认可机构调解，不认可个人调解。如果是个人居中调解促成的协议则被直接视为双方自行达成的和解协议。因此《新加坡公约》中经调解产生的和解协议(settlement agreement from conciliation)的表达常引起歧义。有学者认为经调解产生的和解协议与我国的调解协议无异，只是翻译上的不同，从而直接称之为国际商事调解协议[7-8]。但是译为“国际调解协议”会使人容易忽略个人调解的存在，将其称为“国际商事和解协议”更为妥当。同为和解协议，目前我国的执行和解协议却只能是执行当事人在没有第三人参与的前提下自行协商达成。如果国内在完善替代型执行和解相关制度时，率先接受由调解机构和调解员参与下的和解协议的概念，将有利于国内民众熟悉并逐渐接受《新加坡公约》中的调解概念。

第二，替代型执行和解率先认定和解协议不是一般意义上的合同，将有利于我国多元解纷体系与《新加坡公约》的接轨。《新加坡公约》中的和解协议必须有争议在先，且和解协议的达成必须有第三方作为调解员参与，其本质上是一种商业安排，但有异于一般商业合同[9]。而替代型执行和解协议也符合这些要件：首先，虽然当事人在达成执行和解协议之前已有生效判决在先，双方的权利义务关系不存在争议，但和解的前提不仅包括权利义务存在争议还包括法律关系不明确(不确定)的状态[10]。当事人权利的实现不确定的(如债务人无履行能力)，仍视为法律关系不明确，因此执行和解协议不同于一般的合同，而属于一种特殊的合同类型——和解合同。其次，探索由调解组织或调解员对执行当事人进行调解，促成当事人达成替代型执行和解协议，这也与《新加坡公约》中国际商事和解协议必须由第三方调解达成的鲜明特征相符。替代型执行和解制度的先行先试能够为《新加坡公约》在我国的实施做好必要的铺垫。

因此替代型执行和解制度的发展与《新加坡公约》在我国的实施存在着千丝万缕的联系。为顺应国际和解协议执行统一化趋势，当下我国应在执行和解协议相关规范方面积极探索，参考《新加坡公约》的相关规定，从而促进与公约的并轨。

(三)为某些难以执行的案件提供新的出路

司法实践中经常出现难以执行的情况，此时对于当事人来说，达成替代型执行和解协议无疑是一个很好的出路。

第一，对存在某种亲密关系的当事人来说，通过替代型执行和解可以修复双方关系。例如，在相邻权纠纷、探视权纠纷、排除妨害等案件中，当事人之间要么是邻居，要么是亲人，而且以行为为交付标的，周期较长，操作不便，容易引发双方的敌对情绪，行使抚养权、探视权的强制执行还会对未成年人的心理造成很大伤害，不利于子女的健康成长。若当事人能够达成执行和解，对执行标的进行协商和变通，一次性解决双方的履行内容纷争，能够迅速恢复稳定的生活状态。例如，在一起离婚纠纷中，何某与欧阳某自愿离婚，婚生儿子由何某抚养。但在抚养权交接中，双方发生冲突，欧阳某不愿交出孩子。如果法院强制执行只会激化双方矛盾，使两人长期陷入对孩子的争夺中，对孩子的成长也会产生不利影响。于是在法院动员多方劝和下，双方最终达成和解协议，约定将何某的抚养权变更为欧阳某所有，欧阳某一次性补偿何某一万元，原判决不再执行，至此案结事了，从而化解了两个家庭之间的长期冲突[11]。

第二，对采取以物抵债方式的当事人来说，替代型执行和解是其利益衡量下的最佳选择。例如，生效法律文书确定的是金钱给付债务，但被执行人已无金钱偿还能力，仅剩名下的动产或不动产可供执行。如果交由法院强制拍卖该财产，需要历经评估、拍卖、交付等程序，最后才能将相应的拍卖款偿还给申请执行人。如果当事人能够达成替代型执行和解协议，约定由被执行人将财产交付或过户至申请执行人名下，则可以避开冗长复杂的强制拍卖程序，降低社会成本。尽管《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》(以下简称《执行和解规定》)第六条规定法院不得依据当事人之间的以物抵债协议作出以物抵债裁定书，但是该条规定并不排除当事人双方自行履行以物抵债协议。例如，河北省磁县人民法院某执行案件中，法院判决李某返还王某借款25.6万元，进入执行程序后被执行人王某与申请执行人李某达成替代型执行和解协议，约定李某将房产折抵民事判决确定的借款，原判决不再执行。

第三，对还有其他纠纷尚待解决的当事人来说，替代型执行和解可以帮助他们一揽子解决争议。替代型执行和解协议并不一定只有申请执行人的容忍和让步。现实中由于商业活动的频繁交集，当事人之间的利益关系往往错综复杂。执行案件的当事人可能还有其他纠纷尚未通过司法程序予以解决。此时若当事人达成替代型执行和解协议，将其他一系列纠纷在协议中一并协商处理，不仅节省了诉讼成本，还能促进双方纠纷的集中解决，有助于生产经营活动的迅速恢复。例如，在一起建筑工程施工合同纠纷案中，当事人达成执行和解，和解协议中不仅处理了原生效判决内容，也一并解决了原判诉求之外与涉案工程有关的其他债权债务纠纷，并约定双方再无其他任何纠纷和债权债务。又如，在一例房屋租赁合同纠纷案中，双方因还存在大量其他的债权债务关系，针对生效判决达成替代型执行和解协议，明确约定原判决不再执行。

第四，对执行依据内容不明确不具体的当事人来说，替代型执行和解提供了更加便利的解决途径。有些判决书或仲裁裁决书的内容不明确、不具体是司法实践中存在的真实状况，例如权利义务主体不明确、金钱给付数额不明确以及交付的特定物不明确等。针对此种情况，根据相关规定，执行法院可要求执行依据作出机关补正说明或者以调阅卷宗等方式予以明确，补正之后仍然无法确定执行内容的则裁定驳回执行申请。其实除了上述解决途径外，当事人还可另行达成替代型执行和解协议，从而排除内容不明确不具体的生效法律文书。相比之下，替代型执行和解不仅可以节省当事人的成本，还节省了司法成本。例如，上海奉贤区人民法院(2017)沪0120执7311号执行一案中，申请执行人沈某要求法院执行调解书的其中一项内容，即要求将婚前财产归各人所有，但是调解书中并没有关于婚前财产归属的详细记录。在执行中申请执行人沈某与被执行人姜某达成替代型执行和解，以1.4万元折价款代替返还婚前财产，从而顺利化解了执行标的不明确的问题。

基于上述理由，替代型执行和解有较为广阔的发展空间，能够满足当事人的现实需求，也能推动调解制度在我国的大力发展，最大限度降低不必要的社会能耗。

三、我国替代型执行和解运行面临的问题

尽管替代型执行和解具有上述功能，如果加以合理利用能够起到化解法院执行积案、缓和社会矛盾的作用。但由于目前相关规范不清晰，加上现实中存在执行乱象，使得替代型执行和解没有充分发挥其应有的作用。

(一)法官调解在执行和解中地位尴尬

多数执行和解协议都是在法院主导或参与下达成的，有统计数据显示，某市在2009年至2013年间由执行法官主导促成的执行和解案件平均约占总数的96.3%，而由当事人自行达成执行和解的仅占总数的3.7%[12]。

可根据现有法律规定，法院主导执行和解不仅存在法理上的障碍，还面临着现实困境。第一，在审执分离体制改革背景下，目前主要以“深化内分”的模式推行在法院内部将审判权和执行权分别配置在不同的部门，两者互不干涉，因而执行机关无权处理实体权利义务争议。对于生效法律文书所确定的权利义务，执行机关的职责本应是切实保障当事人权利的实现，而当执行法官致力于推动当事人以替代型执行和解协议取代原生效法律文书时，就相当于法院未经过法定程序而推翻了原生效法律文书，是对生效法律文书既判力及确定力的严重破坏。第二，即使顾及执行案件的特殊性和复杂性允许执行法官进行适当的引导，但是应当考虑到法院执行部门本身办案压力很大，法官自顾不暇，若每个案件都需要法官组织调解会陡增工作负担。第三，法官因其背后的国家公权力支撑，在执行中与当事人的地位并不平等。由于替代型执行和解能产生终结执行的效果，实践中不排除法官为了规避执行难度较大的案件或追求结案率，而给当事人施加压力，欺骗或强迫当事人达成替代型执行和解协议。在一项涉及43名执行法官的问卷调查中，发现在法官主导达成的执行和解案件中有87%的执行法官会积极做双方工作，甚至直接提出和解方案征询当事人意见；另有4%的执行法官在劝说当事人和解中会适当使用一些威胁性的语言[13]。这说明在执行中法官为提升结案率，强行干预当事人的意思选择，违背执行和解的意思自治原则，超越了执行调解的行为边界。

但是如果没有法官的主动介入，从中调解，当事人达成执行和解的概率又相对较低。案件进入强制执行阶段，双方当事人的情绪都比较对立，往往很难平心静气地达成和解，即使当事人有和解的意向，也会因为所掌握的信息不对称而错失契机。实务中确实需要一个中立的第三方进行调解，劝导当事人沟通谈判，帮助双方分析利弊、化解分歧，最终达成执行和解协议。若是没有法官等第三方的引导和释法说理，大多数当事人甚至都不知道存在替代型执行和解协议这一选择，从而不利于替代型执行和解的广泛适用。由此可见，法官不论是否介入执行和解均处于尴尬境地，进退维谷，亟待另寻出路。

(二)协议的审查标准处于模糊状态

替代型执行和解协议能够体现当事人的意思自治，但这种意思自治并不是毫无限制的，应当受到法律秩序的制约。为确保替代型执行和解协议得到合理的规制，对其进行审查显得尤为必要。

第一，审查能够保障执行和解协议的合法性，维护公共利益。执行和解协议虽然强调当事人的处分自由，但对私权的处分应停留在“法律的阴影下”，私力须经法律授权方可为之[14]。当事人不能滥用处分权随意约定协议内容甚至超越法律。替代型执行和解协议由于具有取代原执行依据的效力，因而存在外部性问题，和解协议中约定处分的财产，可能涉及国家、社会或第三人的利益，如双方恶意串通达成和解会损害他人利益，可见如果没有公权力的监督，后果将难以设想。第二，审查能够保障执行和解协议的真实性。在双方交涉和解的过程中，有些当事人出于恢复友好关系的考虑作出内心并不情愿的妥协，使得合意向“好意”变形；或者由于当事人能力、地位的不同，出现较为强势的一方利用欺诈或胁迫的手段将个人意志强加于对方的情状，导致弱势方无法自主控制合意的内容，使得合意向“恣意”变质，从而造成合意的贫困化[15]72，对此法院的审查能够及时发现和解协议是否存在欺诈、胁迫等效力瑕疵，保障当事人意思表示的真实性。第三，对执行和解协议的审查确认能够体现国家意志对私人合意的认可。替代型执行和解协议为执行当事人之间的私人契约，若要获得公法上的保护尤其是作为国家公权力的执行权，则需让渡一部分自由，由司法机关对其进行法律评价。未经法院审查认可的替代型执行和解协议仅具有软约束性，其效力只能约束当事人和保证人；在被审查确认之后，能够产生公法上效力，其约束力及于执行机关[16]157。

因此应当确立对替代型执行和解协议的审查，但目前尚无明确统一的审查制度。《执行和解规定》第二条只规定了法院接收执行和解协议的具体情形，未要求法院对和解协议进行审查。由最高人民法院起草的《强制执行法(草案)》第四稿第七十四条规定执行法院需审查“和解协议系自愿、合法的”，而其第六稿第六十条只规定了和解协议须“经执行法院审查认可”，并未明确应如何审查，可见对替代型执行和解协议的审查标准仍处于模糊状态。司法实践中，已有部分法院如北京高院、梧州中院相继出台规定要求对执行和解协议进行审查以确保协议不违反法律以及不损害公共利益。制度的真空会阻碍实践的发展，为顺应发展需要，立法机关在制定强制执行法时应当确立替代型执行和解协议的审查制度，并应明确规定具体的审查方式和审查内容等。

(三)执行救济的方式不明确

竹下守夫提出执行力的本质是当执行机关没有就构成文书内容的实体权是否存在作出判断的权限时，该文书就被作为执行机关的行动准则并对执行机关具有通用力[17]。执行力体现在执行机关以国家强制力为后盾确定无疑地保障执行名义的实现。但并不是所有的文书都能请求强制执行，只有法律明确赋予执行力的文书才能成为执行名义。目前各国对赋予执行和解协议强制执行力持保守态度。在德国，由当事人约定的执行契约被视为私法契约，对执行机关并不具有法律拘束力，更没有强制执行力，达成执行契约后债权人仍然可依原执行名义申请强制执行，此时债务人得提起债务人异议之诉获得救济[18]。我国现有法律规定，一般执行和解协议也没有强制执行效力，被执行人不履行的，申请执行人可选择申请恢复执行以实现执行债权，或者就执行和解协议另行起诉从而获得新的执行依据实现和解债权。

但是，由于替代型执行和解协议是对原执行名义的替代，被执行人不履行时，申请执行人不能申请恢复执行原生效法律文书，只能请求实现和解债权。理论上实现和解债权的途径有两种：一是就和解协议另行起诉；二是赋予和解协议强制执行力，当一方不履行时，对方有权直接申请执行和解协议。学者大多赞同第二种方式，认为从提高执行效率和节约司法资源的角度出发应当直接赋予替代型执行和解协议强制执行效力[19-20]。但法律和相关司法解释尚无明确规定，《强制执行法(草案)》对此的态度也摇摆不定，草案第三稿第七十六条规定“一方当事人不履行和解协议的，对方当事人可另行起诉”，第四稿第七十四条规定“对方当事人可以申请执行该和解协议”，而第六稿第六十条则规定“对方当事人可以申请执行认可和解协议的裁定”，如此反复造成司法实践中法院针对此类案件无所适从。

如果法律仅规定一方当事人违约时，对方只能采取另行起诉的救济方式维护自身利益，不符合诉讼经济原则，与替代型执行和解贯彻多元解纷的目的不符。没有执行力的替代型执行和解协议无法对被执行人形成有效的威慑力，加剧了其违约的侥幸心理。与一般执行和解协议相比，此时替代型执行和解协议的债权人不仅失去了“双轨制”的程序选择权，单一的诉讼救济还无法快速高效地实现自身利益。维权的不经济和违约行为的低成本会造成高和解率、高违约率即“双高”现象的发生，从而降低人们对达成替代型执行和解协议的信心。

四、替代型执行和解的现实出路

仅仅固守在适用既存法律的逻辑上已不足以回答社会的需要，把当事者解决纠纷的自律努力纳入视野，并在制度设计中加以恰当的反映日益成为必要。替代型执行和解属于实践先行的领域，法律规范的滞后掣肘了其在执行中的广泛运用。当务之急是结合实践，完善相关配套制度，为替代型执行和解的适用扫清障碍。

(一)利用社会调解资源促成执行和解

最高人民法院一直提倡将调解、协调等工作贯穿案件诉讼、执行的全过程[21]，在其出台的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》中，第七条对在执行案件中运用调解手段作出了明确指导。但是如前文所述，法院的执行调解不仅增加了法官的工作负担，其中立性还饱受学者质疑。由法官担任执行调解的主体并非理想选择，这时不妨考虑由法院特邀调解员或调解机构参与执行过程，帮助当事人达成替代型执行和解。

其实，将执行案件的调解工作分派给调解机构或调解员有其合理性和必要性：一是当前我国已具有较为丰富的社会调解资源，不仅有人民调解、行业调解、商事调解等调解机构，调解员的队伍也在不断壮大。推动构建多元化纠纷解决机制需要社会各方力量的参与，因此应当吸纳调解机构和调解员进入执行程序中，推动当事人在调解下达成执行和解，从而实现执行案件的有效分流，分担执行法院的压力。二是调解人员有更多的精力和更专业的调解技巧从事调解工作，在调解中调解人善于平复双方的对抗情绪，鼓励当事人进行有效的信息交换，协调彼此的矛盾冲突，并引导当事人关注潜在的共同利益努力实现双赢，使得当事人能够在理性的权衡下根据自身需要达成替代型执行和解协议。

实践中也已经有不少法院作出了先行探索，如广东佛山顺德区法院建立了“执调1+1”工作机制，在立案时将相邻权纠纷、家事纠纷等涉及社会生活稳定的执行案件筛选出来，选派人民调解员介入调解[6]。巴彦淖尔市临河区法院创建了“执调对接”新模式，专门设立“执调组”对标的额较少的执行案件进行调解[22]。杭州萧山区法院成立了律师执调对接工作室，发挥律师在执行中化解矛盾纠纷的独特优势[23]。当前的实践探索还属于初期阶段，在以后的执行工作中应当不断积累经验，努力扩展调解的案件类型，引入更多的调解机构和调解员参与执行程序。

在具体制度设计上，可利用现有资源，搭建执调对接平台，建立法院执行局与诉讼服务中心有效衔接机制。执行案件立案后，执行局应及时查控被执行人的相关财产，并根据执行标的额和案情复杂程度对案件进行繁简分流。对于标的额小、权利义务关系明确、涉及人身关系的案件，如婚姻家庭纠纷、相邻关系纠纷等不宜机械执行，当事人有调解需要的案件，应当直接筛选出来移交诉讼服务中心组织调解，由诉讼服务中心选派擅长沟通协调、通晓人情法理的人民调解员进行调解。此类案件多为日常生活中的民事纠纷，争议不大，伦理性或人身关系较强，调解能缓和双方矛盾，也能够发挥人民调解员社会经验丰富的优势。调解后双方如果有意取代原生效法律文书确定的权利义务内容，可以引导当事人达成替代型执行和解协议。若调解失败，双方未能达成和解协议，则应立即将案件送回执行局继续进入强制执行程序。不过法官在执行中也应当关注当事人的意愿，若发现双方有和解的倾向可随时移送调解。对于执行标的额大、专业性较强以及涉及多方利益主体的商事纠纷或知识产权纠纷等，经双方当事人同意，也可委托行业调解机构或调解律师进行调解。待日后随着执行和解前置程序的发展成熟以及调解机构和调解员水平的提高，则可对所有执行案件推行执行和解前置程序。

(二)确立执行和解协议的审查标准

替代型执行和解协议如果出现违法或效力瑕疵事由，而法院审查时未能发现而予以认可，会严重损害公共利益和司法权威。因此法院应当采取审慎的实质审查方式，具体包括以下三点。

1.审查主体

执行法官对经手案件的来龙去脉和当事人信息的掌握比较全面，并且替代型执行和解协议生效后也是由执行法官裁定终结执行，因此直接交由执行法官进行审查更为得心应手，能够提高审查效率，符合便宜原则。

2.审查内容

具体来说，执行法官应当审查替代型执行和解的主体是否适格、意思表示是否真实、替代型执行和解协议的内容是否合法等[24]。

(1)主体是否适格。首先应审查替代型执行和解协议当事人是否具有相应的行为能力。若是由代理人签订和解协议的，还应审查代理手续是否真实有效[12]158。因为实践中会出现当事人为限制民事行为能力人或者无权代理人以当事人的名义订立和解协议的情况。

(2)意思表示是否真实。在此法官主要审查替代型执行和解协议是否为当事人的真实意愿。为防止出现和解协议系当事人受欺诈、胁迫、重大误解等情形下作出的，法官应当主动对当事人进行释明和提醒，分别询问双方当事人的真实意图，告知其确认和解协议后的法律后果和可能的风险，增强其自主判断能力。对于经调解达成的替代型执行和解协议，法官还应审查调解员是否存在强迫当事人和解的情况。一旦发现当事人存在意思表示不真实不自由的情况，应当不予认可该和解协议。

(3)和解协议内容是否合法。即审查和解协议是否违反法律、行政法规的强制性规定，是否损害国家利益、社会公共利益以及他人的合法权益。和解协议是否损害国家和集体利益，法官不难认定。但判断和解协议是否损害他人的利益则相对困难，因为和解协议所涉及的第三人存在不确定性。对此若一方当事人处分财产的，法官应当仔细审查其对该财产是否具有所有权或处分权，必要时要求当事人提供证明材料，并且通过司法系统内部信息共享平台查看当事人是否有其他涉及该和解协议中相关财产的争讼案件，多措并举以保障他人的合法权益。

3.审查结果

执行法官审查后认为替代型执行和解协议符合上述要求的，应当裁定认可该和解协议，反之则不予认可。如果是经调解达成的和解协议，还应当将不予认可的情况通报给相应的调解机构或调解员。对不予认可的，当事人可合意变更替代型执行和解协议的内容，重新提交执行法院审查。

(三)完善对执行和解协议的救济

替代型执行和解协议的救济无非针对两种情形：一是一方当事人单纯不履行和解协议时，对方应当寻求何种救济；二是当事人或第三人认为和解协议效力存在瑕疵时应当如何获得救济。因为替代型执行和解协议已经过法院的审查认可，为了简化救济方式，便利当事人与法院，笔者认为对前者，对方可申请执行认可和解协议的裁定，而对后者，当事人或第三人可以提出执行异议之诉予以救济。

1.对当事人不履行和解协议的救济

首先，当一方不履行替代型执行和解协议时，有学者提出对方当事人可以选择申请强制执行或就和解协议另行起诉两种救济方式[1]28-29。笔者认为此时赋予当事人另行起诉的救济方式意义不大。因为另行起诉与申请强制执行殊途同归，都是为了实现和解债权，而另行起诉需要重新经过一套完整的诉讼程序，成本较高。相比之下，直接申请强制执行更为经济快捷，所以没有必要再设置另行起诉的救济方式。

其次，替代型执行和解没有得到恰当履行时，当事人为什么能申请强制执行？具体而言，其一，替代型执行和解协议是当事人意思自治的产物，在私权神圣和处分自由的理念下，当事人在不违反法律，不损害社会、他人利益的前提下，自愿对自己的实体权利进行处分，法律应当设法保障；其二，替代型执行和解协议经过了执行法院的审查确认，确保其真实有效，满足正当程序要求，其效力获得了公权力的认可。此时法院的审查认可相当于公权力赋强行为，赋予了强制执行替代型和解协议的正当性。总之，当事人意思自治是基础，法院的审查认可是必要条件。此外还有学者认为当事人只有在执行和解协议中约定了强制执行的违约救济条款，经过法院的审查确认后，和解协议才具有强制执行力，即和解协议的执行力需要当事人的合意赋予和执行法院的审查认可两要素共同形成[25-26]。但其实与调解协议的司法确认一样，双方当事人将替代型执行和解协议提交法院审查确认，即是向法院作出了一方不履行时自愿接受直接强制执行的承诺，所以无需当事人另行约定赋予执行力。

最后，替代型执行和解协议是否为执行名义？《强制执行法(草案)》对此的态度发生了改变，第四稿第七十四条中规定双方达成替代型和解协议，执行法院经审查并认可该和解协议有执行力的，一方不履行，对方可申请执行该和解协议。而第六稿第六十条在措辞上有所不同，即使当事人约定用和解协议代替执行名义，并经法院审查后认可，一方不履行的，当事人申请执行的对象不是执行和解协议本身而是认可执行和解协议的裁定。从草案的变化来看，第六稿的规定更为严谨合理，因为替代型执行和解协议仅为当事人之间达成的协议，不能成为执行名义，只有经过审查确认后公权力机关作出的认可执行裁定书才具有执行力。认可执行裁定书是唯一有效的执行名义，而替代型执行和解协议是制作认可执行裁定书的基础。两者虽然实体内容可能相同，但法律性质和效力完全不同。

除此之外，对于具有给付内容的替代型执行和解协议，双方还可不经法院审查认可而选择到公证机构进行赋强公证。公证机构在查明协议真实有效，且当事人承诺赋予和解协议强制执行效力后出具公证债权文书。在被执行人不履行债务时，申请执行人可以向公证机构申请作出执行证书，以公证债权文书和执行证书为据向法院申请强制执行。此举能够减轻法院对执行和解协议的审查认可压力，且具有公证参与纠纷解决的实践意义。现实生活中云南省昆明市真元公证处就受理过为执行和解协议办理公证的案例[27]。该案中公证处为执行和解协议作出了公证，但未赋予强制执行力。在以后的实践中，可逐步推广公证机构为具有给付内容的执行和解协议进行赋强公证的做法，发挥公证在执行和解中的作用。

综上，当一方当事人不履行替代型执行和解协议时，对方应当向法院提交认可执行和解协议的裁定书或者执行证书从而申请强制执行。一般来说被执行人不履行的情况较为常见，毋庸置疑，申请执行人对此可以申请强制执行；但若是申请执行人订立和解协议后反悔，不愿接受被执行人履行义务的，为了平等保护双方当事人的利益，被执行人可以请求法院提存。

2.对存在效力瑕疵和解协议的救济

对于一般执行和解协议，如果当事人认为和解协议效力有瑕疵，根据《执行和解规定》第十六条，可向法院提起诉讼确认和解协议无效或撤销。但因为替代型执行和解协议是经过执行法院审查确认的，其效力已得到法院的判断和认可。若当事人或利害关系人认为替代型和解协议存在无效或者可撤销情形，实际上是对执行法院审查行为的合法性和正当性提出了质疑，故而应当通过执行救济程序寻求救济[28]。又因确认和解协议的效力属于实体性事项，对实体问题应通过诉讼程序以对审的方式解决，因此赋予当事人或利害关系人提起执行异议之诉的权利较为妥当。起诉后若异议成立，执行法院应当撤销原认可的和解协议的裁定。

注释：

①有学者将此种类型的和解协议定义为“替代型执行和解协议”，参见肖建国、黄忠顺：《执行和解协议的类型化分析》，《法律适用》，2014年第5期，第25页。而《强制执行法(草案)》(第六稿)第六十条将其定义为“特殊和解协议”。本文认为“替代型”更能显著体现出该类执行和解协议的特征，故采前者说法。

②最高人民法院指导案例124号：中国防卫科技学院与联合资源教育发展(燕郊)有限公司执行监督案。

③《民诉法解释》第四百六十六条：申请执行人与被执行人达成和解协议后请求中止执行或者撤回执行申请的，人民法院可以裁定中止执行或者终结执行。

④陕西省商南县人民法院(2017)陕1023执9号执行裁定书。

⑤《强制执行法(草案)》(第六稿)第六十条：双方当事人明确约定以和解协议代替原生效法律文书的，经执行法院审查认可后，裁定终结执行。一方当事人不履行和解协议的，对方当事人可以申请执行认可和解协议的裁定。

⑥不执行契约，即债权人与债务人就特定之执行名义与执行债权，双方约定在一定时期之前不为强制执行，或撤回强制执行，或不为强制执行。参见赖来焜：《强制执行法总论》，元照出版公司，2007年，第275-276页。

⑦最高人民法院：《中国法院的多元化纠纷解决机制改革报告(2015—2020)》，2021年2月20日发布。

⑧中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出：“健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。”由此，多元化纠纷解决机制改革已经上升到国家治理层面。

⑨江必新在《民事诉讼法执行程序修改应关注的十大问题》一文中提出：“增加规定特殊的执行和解协议，双方当事人明确约定以和解协议代替原生效法律文书的，经执行法院审查认可后，裁定终结执行。”

⑩《新加坡公约》第二条第三款：“调解”不论使用何种称谓或者进行过程以何为依据，指由一名或者几名第三人(“调解员”)协助，在其无权对争议当事人强加解决办法的情况下，当事人设法友好解决其争议的过程。