沈予立

（福建师范大学 法学院，福州 350117）

一、问题的提出

根据《互联网直播服务管理规定》第二条，可以认为网络直播的一大特征是非交互性，以区别于录播、转播、回放等实时观看的方式，即用户只能在设定的时间内进入平台观看，一旦错过时间，就无法再次观看。

现行的网络直播行业所涉及的领域很广，体育直播、游戏直播、秀场直播是其中较为典型的直播类型，而这三种类型所涉及的著作权争议也最多，比如，北京新浪互联信息服务有限公司诉北京天盈九州网络技术有限公司案、央视国际网络有限公司与暴风集团股份有限公司侵害著作权纠纷案、央视国际网络有限公司诉上海聚力传媒技术有限公司著作权侵权纠纷案、广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司案、耀宇公司诉斗鱼公司著作权侵权及不正当竞争案（以下简称“斗鱼案”）。

通过对网络直播画面著作权案件的梳理，可以发现，不同的法官对网络直播画面是否属于作品的判断不一，甚至截然相反；即使认定属于作品，关于作品著作权归属问题，法院裁判亦有不同，所以出现不少同类案件不同判决的现象，这也导致部分网络直播的合法权益无法得到有效保护。因此，认定网络直播画面著作权及其归属至关重要。

二、网络直播画面的性质认定

我国《著作权法》将作品认定为“科学文化艺术领域内能够有形复制，并具有独创性的智力成果”，即要求作品具有三个构成要件：有形复制性、独创性、智力成果。其中，争议比较大的是有形复制性与独创性的认定。

（一）网络直播画面是否符合作品的构成要件

1.有形复制性

有形复制性是指作品相对稳定地固定在有形载体上。但随着立法与实践的发展，传统的“有形复制”的概念未必符合时代的需要，比如临时复制是否能包括在“有形复制”这个概念之中。在如今，“复制”一词应当如何解释，存在不同观点。

在立法方面，对于作品的定义，从《著作权法（修订草案送审稿）》第5条“能以某种形式固定”，到正式颁布施行的《著作权法》第3条“以一定形式表现”的表述可以看出，立法倾向于作品无须实际固定。并且，从《著作权法》中规定口述作品作为其中一类作品来看，至少有一部分受到保护的作品并未实际固定在有形载体之上，“实际固定”只是作品的一种典型的表现形式。但是，《著作权法实施条例》在界定电影作品时，明确规定其“是指摄制在一定介质上……的作品。与中国不同，澳大利亚版权法则要求作品“应当具有‘物质形式（material form）’，而‘物质形式’的含义涵盖任何可见或不可见的存储形式（visible or non-visible form of storage）”。

在实践方面，不同法官认定不一。比如，在“凤凰网案”中，北京知识产权法院认为，“我国著作权法所保护的电影作品应被‘摄制在一定介质上’，即要求电影作品应当稳定地固定在有形载体上……现场直播采用的是随摄随播的方式，所以整体比赛画面没有被稳定地固定在有形载体上”（参见:(2015)京知民终字第1818号民事判决书），所以不符合“固定”的要求。

而在学理方面，不同学者对北京知识产权法院的认定看法不一。有学者认为，“对于直播传输节目，即使特别强调‘固定’要求的《美国版权法》也承认其符合‘固定’的要求。因此，我国《著作权法》不应采取高于美国法对“固定”的要求，但也可采取类似的解释路径:录制与传播同时进行，从而构成固定，符合‘摄制在一定介质上’的要求”[1]。也有学者支持北京知识产权法院的观点，他认为，现场直播并不符合“固定”的要求，即不符合“摄制在一定介质上”的要求。因此，对体育赛事等活动的现场直播形成的连续画面不能作为电影作品受到《著作权法》的保护。[2]

根据我国立法修订的《著作权法》，以及国际加强对知识产权的保护这一趋势，认定作品符合可固定性，不要求作品实际固定在有形载体之上，并不违背法理，并且更能将一些未固定于有形载体之上的智力成果纳入著作权法的保护范围，也是对科学文化事业的鼓励与支持。

2.独创性

我国将独创性作为作品受著作权保护的条件，即要求作品要体现作者在选择、编排等方面的个性。但究竟要达到什么标准才符合独创性的要求，我国《著作权法》并未明确。

在学理方面，有学者主张，“赛事节目的拍摄都属于对客观事实的记载，并非“创作”，即使导播无论怎样选择画面，其融入自己精神、情感和人格的空间同样很小，也没有达到独创性的要求”[3]，这在体育赛事直播领域尤为突出，“体育直播节目的创作因为需要遵循一定规范或需要满足观众的稳定预期，因此独创性程度有限”[4]。所以，体育赛事直播因其不符合独创性的要求，而不能成为《著作权法》保护的作品。当然，也有学者持反对意见，“对于体育赛事画面，由于存在多个机位拍摄，每个机位拍摄的画面有多种选择，导演在收到各个机位拍摄的画面后，也存在选择和编排。因此，即使在没有添加解说、慢动作和集锦的情况下，赛事画面也具有独创性”[1]，所以体育赛事直播画面属于作品，可以受《著作权法》保护。

在实践方面，国外法院承认，在体育节目的网络直播中，摄影和拍摄涉及创造性的努力。[5]在拍摄运动的背景下，“关于摄像机角度、镜头类型、即时回放和分割屏幕的使用以及镜头选择的决定同样提供了电视节目版权所需的创造力”[6]，因此体育直播并不是对体育节目的机械复制，并且因包含作者在选择与编排上的个性而成为作品。

所以，网络直播画面在独创性方面是否符合作品的要求，关键在于网络直播画面是否加入了直播者的独特编排。如果直播者并非机械搬运，而是增加了自己在选择与安排上的创意，并达到著作权法要求的独创性程度，那么，可以认定该网络直播画面符合我国著作权法关于独创性的要求。

综合上述两个要件，可以认为，包含直播者个性与独立创意的网络直播画面既具有有形复制性，又具有独创性，因而构成作品，可以受著作权保护。

（二）网络直播画面是否属于《著作权法》中列明的作品类型

1.网络直播画面是否属于电影作品与以类似摄制电影的方法创作的作品

根据我国《著作权法》，视听作品，即电影作品与以类似摄制电影的方法创作的作品属于我国《著作权法》保护的作品类型之一。而网络直播画面是否能归于电影作品与以类似摄制电影的方法创作的作品，学者与法院都存在分歧。

有学者认为，“我国《著作权法》中规定的‘以类似摄制电影的方法创作的作品’来源于《伯尔尼公约》”（通过文义解释、体系解释、目的解释、历史解释），可以认为“以类似摄制电影的方法创作的作品是一个涵盖范围非常广泛的用语。其并不限于以类似拍摄传统电影那样由诸多作者共同创作，并以拍摄电影的步骤制成的作品，而是可以涵盖所有视听作品，只要其符合相关作品构成要件。”[1]因此，从这一方面来说，可以将网络直播画面视为视听作品，支持这一说法的学者中有部分人直接将其归于以类似摄制电影的方法创作的作品这一小类。

而从比较法上来看，版权体系国家中对体育直播大多采取著作权法律保护模式，认定体育直播画面构成作品，可以受到著作权法保护。美国《版权法》明确认定体育直播构成作品。并且，《1976年美国国会报告》中指出：“导演利用数台摄像机拍摄橄榄球赛事，然后选择、编排影像，并形成最终画面呈现给观众，制作赛事直播节目的导演及其相关工作人员为赛事直播所付出的劳动及其最终产生的劳动成果，只要能够达到创造性的要求，就可以受到美国版权法的保护，导演已经具备成为‘作者’的条件。”[7]除此之外，《伯尔尼公约指南》中指出，电影作品的具体形式包括业余录像、纪录片和电视直播报道等。[8]

2.网络直播画面是否属于其他作品

由于有些学者与法官对网络直播画面属于以类似摄制电影的方法创作的作品存在争议，所以有一部分人认为，是否可以将网络直播归入“其他作品”之中。我国《著作权法》第3条以最后一款“符合作品特征的其他智力成果”作为兜底条款，既有利于法律适用的弹性，同时也体现了法律条文的开放性，以在科技与网络不断发展的今天将新增的作品类型纳入保护范围。究竟哪些作品可以因为该兜底条款而作为作品保护，需要立法与司法解释进一步明确，而在个案中，法官并不能创设法律，当然也无权设定“其他智力成果”中包含什么样的作品。

综上，网络直播画面满足我国《著作权法》关于有形复制性与独创性的要求，符合作品的构成要件，其应当因此而受到著作权法的保护。至于网络直播画面是作为视听作品保护，还是作为其他类型作品保护，笔者认为，可以将网络直播画面作为视听作品保护，既不会超出视听作品的解释范围，符合常人对视听作品的理解，也符合《著作权法》的规范保护之目的。

三、网络直播画面的权利归属

（一）体育直播画面的权利归属

体育直播画面是指体育活动组织方、电视台、其他机构或个人对体育比赛或活动过程进行拍摄，截取活动画面，包括运动员的动作及其表情、现场观众的反应等等，并加入直播者的点评与解说，最终由导播编辑加工而成的画面。与体育竞技活动不同，体育竞技活动本身并不属于作品，不受著作权保护，而具有一定独创性的网络直播则构成作品，在著作权领域受到保护。

一般来说，体育活动直播由于场地广阔、情况复杂等原因，需要更多的人力，而直播画面包含了摄影师的拍摄角度与对画面的选择、解说员的解说、导播的画面切换指挥等因素，可以说整个体育活动直播是依靠多人甚至是一个团体来运作的。从这一方面来说，体育直播画面属于合作作品。如果将体育直播画面仅作为普通合作作品，那么其著作权由各合作作者共同享有；如果认定体育直播画面属于以类似摄制电影的方法创作的作品，由于其性质的特殊性，则其著作权属于导演，也就是体育直播的导播。

（二）游戏直播画面的权利归属

网络游戏直播画面是指主播将玩家玩游戏的过程进行录像，截取玩家的游戏画面，并插入主播的解说，配上字幕后在网络直播平台上播出，其内容主要包括游戏的画面内容、主播的解说、背景音乐、直播间的场景以及字幕等。所以，网络游戏直播画面不等同于网络游戏画面，而是包含但不仅限于游戏画面。游戏画面一般是指游戏的静态画面，而游戏直播画面一般是指直播玩家玩游戏过程的动态画面。[9]而在关于网络游戏直播画面这一问题的研究中，确实出现了将这两者混淆的情况。

从网络游戏直播画面的主要内容来看，游戏的画面内容、主播的解说、背景音乐这些组成部分所涉及的权利主体与作为整体的网络游戏直播画面的权利主体不可同一而论。

游戏画面是游戏开发者事先设定的游戏素材所构成的画面，因此其著作权归属于游戏开发者。在不同类型的游戏中，玩家玩游戏有的只是按照游戏开发者设计好的游戏规则与路线进行选择，比如换装类游戏、剧情类游戏等；而在竞技类游戏中，玩家玩游戏一般并不是为了展现出美感，而是更注重游戏结果的胜负，在游戏中展现自己的技艺水平。因此，玩家对其玩游戏的画面并不具有著作权。

至于背景音乐，其著作权属于音乐本身的著作权人。如果属于游戏自带的音乐，则有可能涉及游戏开发者与音乐著作权人之间的合同，比如游戏开发者委托音乐著作权人制作的背景音乐。

从网络游戏直播画面整体来说，主播将玩家玩游戏的过程进行录像，配上自己的解说，有时候还会加上自己的现场表演，其不仅仅是对玩家玩游戏画面的录像，而是在此基础之上投入了自己独特的选择与编排，所以可以认定为网络游戏直播画面的著作权归属于主播。至于游戏直播中所包含的游戏画面，根据前文分析，由于游戏画面著作权属于游戏开发者，并且与玩家无关，所以主播在利用游戏画面时应当尊重游戏开发者的著作权。

（三）秀场直播画面的权利归属

秀场直播是指以具有录音、录像功能的直播软件为平台，主播通过该平台，以唱歌、跳舞、朗诵等表演形式吸引观众关注的直播形式。

秀场直播涉及的关系比较复杂，包括平台、主播与观众三方。从最初的意义上讲，平台只是一个将主播和观众聚集起来的工具，通过从观众对主播的打赏中分成而获得收入。但有时候为了吸引流量与扩大市场份额，平台以某些方式，比如签约，掌握一定数量的主播，并为他们提供工资，让他们表演节目。从法律与经济的角度来看，这种类型的主播与平台应该是雇佣与被雇佣关系，而不是平台用户与提供者的关系。因此，这就涉及到秀场直播画面是否属于职务作品的问题，如果属于职务作品，又区分于属于普通职务作品还是特殊职务作品。

如果平台只是作为提供者，那么秀场直播画面便不属于职务作品，由于秀场直播中的主要部分是主播的唱跳等表演，其投入了主播大量的独特创意与心血，所以可以认定秀场直播画面的著作权归属于主播。至于平台与主播的收入分配问题，则涉及平台与直播之间的合同。

如果平台作为雇佣者，则需要判断主播进行秀场直播的行为是否属于完成平台单位任务所进行的作品，而这要看平台与主播之间是如何约定的。再者，如果已经肯定其为职务作品，还需要判断是何种类型的职务作品。对于特殊职务作品来说，要求同时具备三个要件：一是仅凭一己之力无法完成，二是由单位承担责任，三是主要利用单位物质基础条件。在确认秀场直播画面的属性之后，如果属于一般职务作品，则著作权归主播本人，平台作为单位自作品创作完成之日起在业务范围内有优先使用权，并且在作品提供给单位之日起两年内若无单位允许，不得许可第三人以与单位相同的方式使用作品。相反，如果属于特殊职务作品，则作为单位的平台享有著作权归单位，而主播享有署名权、获得奖励权与获得报酬权。

四、结束语

在网络直播发展越来越迅速的趋势之下，涉及网络直播的纠纷也越来越多，如何更合理地界定网络直播画面的著作权也越发重要，这就需要从立法、学界与司法实践等方面入手，为网络直播行业提供一个良善的运行环境，既需要法律明确作品的构成要件及其权利归属，弥补法律滞后性的短板，也需要学界推动，同时，也期待司法实务领域确立统一的司法基准，统一裁判尺度，使关于这一问题的同案不同判的现象越来越少。从而维护网络直播行业的运行与发展，保护网络直播巨大的产业利益，也维护我国科学文化事业的进步。