朱福林

世界贸易组织发布的（WTO）《2018年世界贸易报告》指出，数字技术正深刻改变着世界贸易图景。面对全球数字贸易发展的汹涌浪潮，世界各国均将发展数字贸易作为应对未来贸易格局演化的重要方略。继正式提出申请加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，以下简称CPTPP）之后，2021年10月30日习近平主席以视频方式参加二十国集团（G20）峰会时提出，中国将申请加入《数字经济伙伴关系协定》（Digital Economy Partnership Agreement，以下简称DEPA）①DEPA由新加坡、新西兰和智利3个国家于2020年6月共同签署，2021年1月正式生效。除了中国已正式提交申请，英国、韩国、厄瓜多尔、中国台湾都提交了加入申请。该协定旨在建立共同的数字贸易规则，并寻求推动参与国不同制度和数字系统间的互操作性，以电子商务便利化、数据转移自由化、个人信息安全化为主要内容，并就加强人工智能、金融科技等领域的合作进行了规定，也包含透明度、争端解决等内容。。2021年11月1日，中国商务部部长代表中方向DEPA保存方新西兰正式提出申请加入DEPA，并表示申请加入DEPA，符合中国进一步深化国内改革和扩大高水平对外开放的方向，有助于中国在新发展格局下与各成员加强数字经济领域合作、促进创新和可持续发展①中方正式提出申请加入《数字经济伙伴关系协定》［EB/OL］.（2021-11-01）［2022-06-25］. http：//www.mofcom.gov.cn/article/xwfb/xwbldhd/202111/20211103213288.shtml.。具体到落实上，推动中国数字治理制度与国际高标准数字贸易规则对接是其中最具挑战的问题之一。因此，数字贸易规则探究对中国参与和扩大数字贸易治理国际话语权、加快推动高标准数字贸易规则构建及完善数字贸易治理制度具有重要现实意义。

数字贸易是在信息技术推动下经济全球化与贸易数字化发展到一定程度产生的一种新型贸易形态。近年来，全球数字贸易蓬勃发展并展现出巨大潜力，全球新冠肺炎疫情暴发进一步凸显出数字贸易的重要性。为适应及加快国际数字贸易的发展，世界多国围绕数字贸易规则展开激烈博弈。数字贸易已成为当前及未来全球经贸规则谈判重要的且争议最大的领域之一。2019年G20发布《大阪数字经济宣言》，昭示全球数字贸易迎来新机遇，但印度、印度尼西亚、南非拒绝在宣言上签字②王晓红，朱福林，夏友仁.“十三五”时期中国数字服务贸易发展及“十四五”展望［J］.首都经济贸易大学学报，2020（6）：28-42.，突显全球数字贸易规则求同之路的艰巨性。作为一种新兴贸易模式，数字贸易概念本身还处于不断演化之中，有关数字贸易的国际规则谈判与制定仍处于主张各异的初级阶段，尚未形成令各方较为满意的协约范本，但主要数字贸易强国或大国的数字贸易规则取向渐趋明朗。由于数字贸易发展水平不平衡，不同国家数字贸易规则制定能力和核心主张具有较大差异，各国均根据自身数字贸易发展阶段及比较优势形成相应的数字贸易规则倾向与诉求，根本目的在于通过影响国际数字贸易规则制定以实现自身利益最大化。

由于WTO多边机制在数字贸易规则谈判上建树较少，全球数字贸易治理逐渐转向区域贸易协定（Reginal Trade Agreements，简称RTAs）。全球高标准RTAs均将数字贸易规则作为重要涵盖内容予以界定，包含数字贸易规则也成为国际高标准RTAs的重要标志和惯常做法。进入21世纪以来，在向WTO通报的RTAs中，设立针对“电子商务”或“数字贸易”单独章节的越来越多。电子商务被认为是数字贸易的初级形态，因此目前国际上大多数RTAs针对数字贸易规则的谈判仍置于电子商务名下。美欧等主要经济体在数字贸易规则推广上走在世界前列。《美国—墨西哥—加拿大协定》（United States-Mexico-Canada Agreement，以下简称USMCA）首次以“数字贸易”替代“电子商务”单独设章，脱欧之后的英国与欧盟签署的一揽子全面经贸协议也直接“数字贸易”作为章节名称，处于谈判中的欧盟与澳大利亚的自由贸易协定（Free Trade Agreement， 以下简称FTA）也以“数字贸易”为章节名称。在美欧等数字贸易强国的推动下，美欧数字贸易规则逐渐通过其签署的区域贸易协定不断向外扩散，预计未来会有更多的RTAs以数字贸易之名单独设置章节。新冠肺炎疫情的暴发激发数字经济全球化加速，世界各国均意识到发展数字贸易的战略与经济实用价值，后疫情时代数字贸易规则的国际博弈将随着全球数字贸易的扩张而越发激烈。在此背景下，中国应积极参与数字贸易规则国际磋商，为我国数字贸易高质量发展创造有利环境。本文内容安排如下，第一部分对当前全球高标准RTAs中数字贸易规则条款内涵、特点及偏向性进行分析；第二部分搜集并梳理中国现有FTA中涉及数字贸易的电子商务条款和中国提交至WTO电子商务诸边谈判（Joint Statement Initiative，以下简称JSI）的电子提案，并通过文本分析中国数字贸易规则发展现状、存在的问题与不足等；第三部分详细分析了当前我国构建高标准数字贸易规则面临的挑战与制约因素；第四部分综合前三部分的分析，对中国目前及将来一段时间构建符合自身利益最大化的数字贸易规则提出战略思考与建议。与前期已有文献较为不同的是，本文对目前全球高标准RTAs数字贸易主要条款进行了逐条剖析，比较全面地介绍了目前高标准RTAs所包含的数字贸易规则及其内容，然后通过文本研究法对中国数字贸易规则发展状况进行对标分析，比较客观地揭示了中国数字贸易规则的现实水平与国际差距，并提出相应建议，对中国构建高标准数字贸易规则和完善国内数字贸易治理制度具有一定的参考价值。

一、全球高标准RTAs数字贸易规则内涵与释义

WTO成立之初，全球范围内数字经济还处于萌芽阶段，其影响范围、渗透幅度、辐射能力远不及今日，数字贸易规则未能提上主要议程。此后由于多哈回合在数字贸易规则塑造上表现乏力，导致WTO数字贸易规则谈判严重落后于实践。相比于WTO形成的与数字贸易相关的前期重要成果，如《服务贸易总协定》（General Agreement on Trade in Services）、《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights）等，目前全球大型高标准RTAs①此处高标准RTAs并不是一个十分严格的限定术语，在这里主要强调这些RTAs中的规则在自由化、便利化方面要求较高，条款更具有强制性，其规则取向具有一定的引领性。，包括CPTPP、USMCA、《日本与欧盟经济伙伴关系协议》(Japan-EU Economic Partnership Agreement，以下简称日欧EPA)、《区域全面经济伙伴关系协定》（Regional Comprehensive Economic Partnership，以下简称RCEP），都大幅扩充了数字贸易规则内容。

（一）延续对电子传输免征海关关税的决定

全球高标准RTAs均沿袭了WTO早期达成的有关暂免电子传输关税的部长级会议决定，但目前全球层面还未形成永久免征关税的统一约定。作为新一轮全球高标准经贸规则的集大成者，《跨太平洋伙伴关系协定》（Trans-Pacific Partnership Agreement，以下简称TPP）规定“任何缔约方不得对一缔约方的人与另一缔约方的人之间的电子传输，包括以电子方式传输的内容征收关税”，并对电子传输或通过电子方式传输给出明确定义，即指采用任何电磁形式进行的传输，包括光子形式。USMCA和CPTPP基本照搬了TPP关于电子传输免征关税的规定，作为全球最大的自由贸易区，RCEP同样规定“每一缔约方应当维持其目前不对缔约方之间的电子传输征收关税的现行做法”②关于此条款，与美欧大型RTAs相比，RCEP强调电子传输免征关税以WTO谈判进展为导向，RCEP在其电子商务章节条款中强调此规定的依据是WTO部长级会议《电子商务工作计划》的部长决定，并指明每一缔约方可在电子商务工作计划框架下，根据WTO部长级会议就电子传输关税作出的任何进一步决定而调整，并根据WTO部长级会议关于《电子商务工作计划》的任何进一步决定对免征关税的做法进行审议。；日欧EPA规定缔约方不得对电子传输施加海关关税，但并未给出电子传输的定义。

（二）允许通过电子方式跨境传输商业信息

数据是数字贸易时代的关键生产要素，数据能否流动决定了数字贸易发展的深度与广度。数字贸易正逐渐跨越电子商务向“云”方向发展，数据跨境收集及利用成为发展数字贸易及提高国际贸易效率的重要前提。而由于涉及数据隐私、信息保护及国家安全等敏感议题，有关数据跨境流动是目前各国数字贸易规则主张分歧最大的议题之一。由于各国对通过电子方式传输信息具有各自的监管要求，为鼓励国家之间的数字贸易发展，当前高标准RTAs，尤其是美国主导的FTA中，均将允许通过电子方式跨境传输商业信息作为一项必备条款。例如，TPP电子商务规则规定，缔约方应当允许通过电子方式跨境传输信息，包括个人信息，只要是为了业务的开展。此举第一次在贸易协定中明确地提出为正常业务活动而进行的跨境数据自由流动提供保障。CPTPP和USMCA在跨境数据流动方面均完全照搬了TPP的做法，允许包括个人信息在内的信息在成员方之间通过电子方式传输。由于金融服务涉及国家经济安全，目前绝大部分FTA都强调金融服务被排除在电子商务或数字贸易章节的适用范围之外，即取消数据跨境流动限制并不适用于金融服务。但在金融服务专门章节中也要求各国政府允许金融服务公司的数据可跨境自由流动，但并不禁止缔约方要求金融服务公司的数据来自本地服务器①李墨丝.超大型自由贸易协定中数字贸易规则及谈判的新趋势［J］.上海师范大学学报（哲学社会科学版），2017（1）：100-107.，然而《美日数据贸易协定》（U.S.-Japan Digital Trade Agreement，以下简称USJDTA）突破了这一限制，规定不得要求金融数据本地化②《美日数字贸易协定》第13章第2条规定：“任何一方均不得要求金融服务供应商在其境内使用或设置金融服务计算设施，作为在该境内开展业务的条件，前提是该方的金融监管机构出于监管目的，可立即、直接、完整地，以及持续访问金融服务供应商使用或位于缔约方境外的金融服务计算设施上处理或存储的信息。”。而且，USJDTA在国际上首次规定，包括金融服务在内的数据均可跨境传输。

（三）禁止计算设施的位置本地化

云服务时代的加速到来使计算设施的位置成为数字贸易发展的关键议题③计算设施是指基于商用目的的信息处理或存储的计算机服务器和存储设备。。数据本身具有的敏感性特征使得数据本地化存储成为数字贸易规则争议的另一个焦点，各国对计算设施的本地化要求具有较大差异。TPP是首次提出计算设施的位置这一条款的FTA。计算设施的位置条款的设立是数字技术全球化不断渗透的必然诉求。计算设施的位置与信息跨境传输具有高度关联性，对计算设施位置本地化的强调一定程度上对数据跨境流动造成很大约束。虽然要求计算设施本地化与数据跨境流动并不严格背离，即便数据本地化储存也可以允许其自由跨境流动，但本地化要求势必会给跨国企业造成过高运维成本，大大降低了跨国公司进行云服务基础设施布局的经济性。考虑到计算设施位置本地化、数据储存本地化均会造成数字技术效率的大幅降低，目前国际上的高标准RTAs中均规定缔约方不得将使用缔约方领土内的计算设施或将设施置于缔约方领土之内，作为在该缔约方领土内进行商业行为的条件，与维基解密版《服务贸易协定》（Trade in Service Agreement, 以下简称TiSA）计算设施位置条款一致。

（四）遵循数字产品的非歧视待遇

非歧视待遇是多边贸易规则的基本理念。随着全球数字贸易的迅速发展，这一规则自然也被越来越多地接入国际数字贸易规则体系中。这一条款最先在2004年美国与智利签署的FTA中出现。该条款规定，缔约方不得对在另一国境内创建、生产、出版、签约、委托或首次提供的数字产品，或者对属于另一国作者、表演者、生产者、开发者或所有者的数字产品给予低于其他类似数字产品的待遇。但该条款不适用于广播，不适用于一方提供的补贴或奖助，包括政府支持的贷款、担保和保险，不适用于与知识产权章节的权利和义务有任何不符之处④即不得与知识产权章节冲突。。实际上，该条款明确了国内外数字产品待遇的一致性，是国民待遇原则在数字贸易领域的直接体现，确立了国内外数字产品待遇的公正一致性，可以防止一国做出必须购买一定比例本土数字内容的倾向性规定。数字贸易竞争优势强的国家对此条款比较重视，可以帮助其企业有效规避开拓他国数字产品市场时遇到的一些壁垒，从而保证其享受平等待遇。根据该条款，一国不能做出有利于本土或他国数字产品的歧视性规定，除非在国际协定或负面清单中已列出。USMCA将数字产品非歧视待遇又提高了一个档次，比CPTPP例外条款还要少两条，是目前国际上现行RTAs中在此条款上标准最高的国际协定。

（五）强调个人信息保护和线上消费者保护

随着信息技术的飞速发展，个人信息亦面临被泄露及滥用的问题，加强个人信息保护的重要性日益凸显①关于个人信息定义也存在争议，通常采取“识别说”标准，即与特定个人相关联的、反映个体特征的、具有可识别性的符号系统。在TPP中，个人信息被定义为已被识别或可识别的自然人的包括数据在内的任何信息。正在谈判的欧盟与澳大利亚FTA采取了与TPP高度相似的个人信息定义。中韩FTA中将个人信息定义为个人身份标识明显或可从中合理识别个人身份的信息。。个人信息保护与线上消费者保护一样具有提振居民使用互联网从事商业活动的信心，因此它们都是数字经济营商环境的重要组成部分。个人信息保护过于严格或过于宽松都可能对数字经济产生不利影响，保护不足将会打击消费者信心，过于严格又会限制数字经济发展。为解决各国个人信息保护制度不一致对企业开展数字贸易造成的过高成本问题，近年来，在国际双多边贸易协定中，个人信息保护条款被作为一项重要规则内容纳入电子商务章节之中。目前，个人信息保护条款在美国、欧盟、澳大利亚、日本、韩国及中国签署的FTA中均出现过②中国信息通信研究院互联网法律研究中心.数字贸易的国际规则［M］.北京：法律出版社，2019：97.。长期以来，美国对个人信息保护制度的构建落后于欧盟，在USMCA之前，美国FTA中均未引入该条款，USMCA是美国第一个包含个人信息保护条款的FTA③TPP中包含这一条款，但美国前总统特朗普上台之后宣布退出TPP。。以TPP为例，该条款指出个人信息保护的重要意义，敦促缔约方按国际标准确立相关法律框架，在进行个人信息保护时不得有歧视性做法，做到个人信息保护相关信息的透明，并提出增强各方个人信息保护制度间的兼容性。

消费者保护条款主要目的是要求各国采取相关措施，保护参与电子商务活动的线上消费者的利益，如避免假货和防止网络欺诈等。近年来，大型多边和双边FTA基本都包含消费者保护条款。从现有签署的协定来看，消费者保护条款主要内容包括：一是各缔约方承认采取和实施维持透明有效措施保护消费者的重要性；二是采取或制定消费者保护法，禁止对从事在线商业活动的消费者造成损害或潜在损害的诈骗和商业欺诈行为；三是鉴于各国消费者保护机构或其他相关机构在跨境电子商务相关活动中开展合作以增强消费者福利的重要性，各国应寻求消费者保护的国际协调与合作。

（六）推动电子认证和电子签名与无纸化贸易

电子认证与签名是RTAs电子商务章节中较为常见的条款，其主要内容包括四个方面：一是明确电子签名的法律效力；二是明确电子交易当事人有权共同决定电子认证方式；三是电子交易缔约方可以针对特定交易类型的电子签名与认证作出具体约定；四是促进缔约方之间电子签名和认证的互认④中国信息通信研究院互联网法律研究中心.数字贸易的国际规则［M］.北京：法律出版社，2019：84.。电子认证与签名条款强调不能因为签名或认证是电子形式而否定其法律效力，要求缔约方对电子签名与传统手书签名在法律上同等看待。电子认证与签名条款基于技术中立原则而不是技术特定原则⑤技术特定原则是指在立法中确定适用特定技术，只有使用这种技术的签名才具有法律效力。，承认各种形式的电子签名的合法性，由当事方相互决定电子交易所合适的认证方式。

现代信息技术的发展使国际贸易进入无纸化时代，无纸化贸易方式成为国际电子商务的重要原则。目前，大多数RTAs中电子商务或数字贸易章节均包含无纸化贸易这一条。该条款的主要内容为，要求缔约方应努力以电子形式将贸易管理文件向公众提供以及接受以电子方式提交的贸易管理文件与纸质版具有同等法律效力。可能是由于美国、日本和欧盟三者经济社会数字化水平较高，其无纸化贸易发展已较为深入，因此在USJDTA及日欧EPA中均未出现该条款。

（七）不得以提供源代码为市场准入条件

源代码条款最早由TPP引入，主要出现在美国主导的多边与双边FTA中，日欧EPA和维基解密披露的TiSA也包含此条款，这一条款逐渐成为国际高标准RTAs中的主要议题。该条款的主旨要求缔约方不得把强制他国商业软件提供商交出源代码作为进入该国市场分销、销售和使用的条件。TPP规定源代码条款限定适用于大众市场软件或包含该类软件的产品，不适用于关键基础设施中的软件产品。源代码条款实际上保证了软件企业对源代码的绝对控制权，防止缔约方政府任意要求软件企业交出源代码，从而通过保护商业秘密达到鼓励创新的目的。鉴于该条款的这一规定引发不少争议，该条款也列出了一些例外情形，包括不禁止政府要求对软件源代码进行修改以符合法律要求，不禁止在商业谈判合同或专利申请时要求对源代码进行披露，并允许法院在专利争端中要求对源代码进行披露，只要具备足够的保护措施防止源代码在未经授权的情况下被披露。

（八）其他重要条款

由于各国数字贸易规则诉求差异显著且谈判对象的组成对协议内容影响较大，大型RTAs电子商务章节条款数量多寡不一、内容参差不齐。除了上述较为关键性的数字贸易规则条款，目前大型RTAs中还包括“国内管制框架”“非应邀商业电子信息”“合作”“网络安全”“互联网费用分摊”等条款（见表1）。另外，有些条款在国际协定中出现过，但并不常见，如“关于接入和使用互联网开展电子商务的原则”只在TPP中出现过，“交互式计算机服务”则在USMCA和USJDTA中存在。此外，由于USJDTA是两个数字经济强国之间的双边协议，因此在条款内容的广度和深度上均比其他协定领先，如其中包含了“公开政府数据”“使用密码学的信息通信技术商品”这两条相当超前的条款。

表1 高标准RTAs其他数字贸易条款

二、中国数字贸易规则：一个基于文本的考察

随着数字全球化及国内外数字贸易的蓬勃发展，中国逐渐意识到制定数字贸易规则及参与国际数字贸易治理的重要性。然而，与发达国家相比，中国有关数字贸易规则与监管的探讨与实践起步较晚①陈维涛，朱柿颖.数字贸易理论与规则研究进展［J］.经济学动态，2019（9）：114-126.。总体上，中国数字贸易规则发展尚处于起步阶段②高建树，李晶.数字贸易规则的“求同”与“存异”——以欧盟RTAs电子商务章节为例［J］.武大国际法评论，2020（2）：114-136.，其中，数字贸易理论滞后是导致我国数字贸易规则构建相对滞后的重要原因。但是，中国一直在积极探索构建符合自身利益的数字贸易规则，尤其近几年在数字技术深度融入经济社会的背景下，中国参与构建数字贸易规则的步伐正在加快。在国际经贸谈判及客观实践的推动下，中国数字贸易规则构建取得不少进步，标准水平也逐步提高。

（一）中国数字贸易规则的FTA实施

为积极应对全球数字贸易蓬勃发展态势及响应中国数字企业走出去的现实需求，近年来我国新近签署的高标准FTA增设了电子商务章节。据商务部中国自由贸易区服务网数据，截至2022年10月底，中国已与26个国家和地区签署19个FTA③中国自由贸易区服务网：fta.mofcom.gov.cn.，其中，中韩FTA、中澳FTA、中新FTA升级版、RCEP及中毛FTA仿照国际高标准RTAs做法以独立章节形式列出电子商务条款。由于有些FTA签署时间较早且彼时双方数字经济贸易发展水平较低，在现有正在实施的FTA中，相当一部分未单独设置电子商务章节，仍有待后续升级谈判中增加。从协议文本来看，我国FTA电子商务章节条款内容存在一定的固定性，但又因签署对象不同而有所差异，其中，固定性表现在条款更新变化幅度不大、内容相似度较高；差异性体现在与经济发达程度较高的国家签署的FTA电子商务章节条款数量偏多，与欠发达国家签署的FTA电子商务章节条款较少。与美国FTA已形成较为成熟的范式相比，中国FTA在电子商务方面尚未形成相对统一的“中式模版”。整体而言，我国FTA中的数字贸易规则内容较为初级、强制约束力有待提高、自由化便利化程度相对偏低。

在RCEP之前，中国FTA电子商务章节条款内容大多是一些初级条款（见表1），这些条款在WTO多边框架下已形成共识。中韩FTA和中澳FTA除了免税电子传输海关关税，几乎没有什么实质性和强制性的削减电子商务壁垒的条款①中国社会科学院世界经济与政治研究所国际贸易研究室.《跨太平洋伙伴关系协定》文本解读［M］.北京：中国社会科学出版社，2016：170.。RCEP是中国目前现有RTAs中包含电子商务条款最多、标准最高的FTA，与我国以往的FTA相比，RCEP对电子商务章节内容进行了大幅扩充，一些未在中国之前的FTA中出现的数字贸易规则条款也被首次纳入进来（见表2），代表着目前中国数字贸易规则的最高水准。例如，RCEP电子商务章节包含了“计算设施的位置”和“通过电子方式跨境传输信息”，这是中国FTA第一次包括这两个高标准条款，是中国第一次就数据本地化及跨境流动作出明确表态。但须注意，RCEP电子商务条款标准水平与CPTPP相比仍存在不小距离。总之，就目前而言，中国FTA所体现出来的数字贸易规则高度，与国际高标准RTAs相比仍存在一定差距，主要表现在数字贸易条款涵盖内容偏少、条款规定的数字贸易自由度不高等。尤其在数字贸易新规则、关键核心议题上，与国际高标准RTAs相差还较远，比如，在数据跨境流动方面，中国现有FTA中，仅RCEP包含了这一条款，而且设定了较多的例外条件。但是，随着中国提出加入CPTPP及DEPA，未来我国FTA将电子商务单独设章将成为常态，高标准核心条款可能将渐次纳入，我国数字贸易规则标准与水平有望不断稳步提高。

表2 中国FTA数字贸易规则条款

（二）中国参与电子商务谈判规则主张

目前，WTO通过电子商务诸边谈判，对与贸易相关的电子商务议题展开谈判。据WTO官网专题信息，截至2021年1月，正式参与电子商务诸边谈判的WTO成员达86个，占所有成员数量一半以上，这些成员的贸易额占到全球贸易额的90%①Joint Initiative on E-commerce［EB/OL］.（2022-01-01）［2022-05-01］. https：//www.wto.org/english/tratop_e/ecom_e/joint_statement_e.htm.。参与成员可以单独或联合提交体现自身利益主张的提案，从这些提案可以窥探提交方的关注重点、规则倾向、推进意愿等。作为数字经济贸易大国，中国在跨境电子商务领域具有较多的利益诉求，因此中国提案的实质利益主要体现在跨境电子商务便利化方面。在2016年11月的提案中 ，中国建议现阶段的讨论重点是促进和便利基于互联网的跨境货物贸易，以及直接支持此类货物贸易的服务，如支付和物流服务。在2017年12月第11届WTO部长级会议第一份《电子商务联合声明》发布前夕，中国为该会议准备的电子商务提案（2017年10月）内容有所扩充。在这份提案中，中国明确提出：支持对电子传输免税关税、便利跨境电子商务、促进无纸化贸易、推动电子签名电子认证电子合同、提倡透明化、支持发展与合作。随着全球电子商务谈判的不断推进以及中国数字贸易发展理念不断成熟，中国向WTO电子商务工作组和JSI提交的与电子商务相关的提案开始向关键的核心议题拓展。2019年4月份的提案在之前内容的基础上增加了在线消费者保护、个人信息保护、非应邀电子商业信息、网络安全、消除数字鸿沟等新内容，并对数据安全隐私、数据流动、数据存储、数字产品待遇等硬核议题提出自身看法，认为成员应相互尊重各自电子商务发展路径设计，以及为实现合理的公共政策目标而采取监管措施的合法权利；鉴于数字流动、数据存储等问题的复杂性和敏感性，以及成员之间意见存在较大分歧，在将这些问题提交WTO谈判之前，需要进行更多的探索性讨论；数据流应以安全为前提，数据必须按照成员各自的法律法规有序流动。从提案诉求来看，中国对数据跨境流动的态度趋于相对保守，与美国强调数据跨境无障碍流动的主张分歧较大。从上述提案内容来看①据WTO官网显示，在2019年4月提案之后，中国分别于2019年5月、2019年9月、2020年10月向JSI提交了3份提案，但目前文本下载仍处于受限状态。，在RCEP之前，中国FTA电子商务条款与中国电子商务议题提案在理念、内容、侧重点等方面呈现较高的一致性，而在RCEP签署之后，中国FTA数字贸易规则最高水准已完成对提案的超越。但是，RCEP在中国FTA序列中具有特殊性，并不能代表目前中国FTA数字贸易规则平均水平，在RCEP签署之后中国敲定的首份FTA——中毛FTA中，电子商务条款内容标准又回归至提案水平。

三、当前中国数字贸易规则构建面临的主要挑战与制约因素

作为数字贸易大国，中国面临着非常紧迫的数字贸易规则构建任务。构建完善的数字贸易规则有利于推动中国数字贸易的发展，加强数字贸易国际合作，同时也是应对数字贸易规则博弈的有力策略。然而，当前中国数字贸易规则构建面临着诸多挑战。

（一）WTO电子商务谈判进程缓慢，协调难度大

由于大国数字贸易主张存在显著差异且WTO多边机制表现乏力，目前全球数字贸易治理出现“求同”困境②朱福林.数字贸易规则国际博弈、“求同”困境与中国之策［J］.经济纵横，2021（8）：40-49.。美国在全球推广其自由化数字贸易主张，试图通过贸易政策工具消除其他国家数字贸易壁垒，为众多美国中小型数字企业开拓市场提供便利。欧盟则从保障基本人权出发，强调个人隐私和居民数据权利，强调数字市场准入开放，试图通过制度建设为数字贸易健康发展提供规范模版。相对来说，美欧在数字贸易规则推进目标上呈现高度一致，且双方数字贸易规则呈趋同态度。由于利益价值和诉求不比美欧，发展中经济体在数字贸易规则谈判中往往处于被动“接招”地位，而且发展中经济体内部呈现比较大的分歧，中国强调数据主权、路径差异性、监管必要性等，印度和南非一直呼吁对电子传输免征关税重新考量。在此背景下，多边机制数字贸易规则制定进程很难快速推进，以致数字贸易规则远远落后于数字贸易发展实践。由于协调难度太大及WTO表决机制弊端，致使数字贸易规则谈判陷入胶着状态。鉴于缩小范围有利于达成意见统一，数字贸易规则博弈不得已转向特定RTAs，但由于不同RTAs谈判立场与侧重点不同，数字贸易规则呈现碎片化倾向，并引发“意大利面碗”效应。如果RTAs在某些问题上有类似或趋同的做法，其多边化会存在可能前景①HERMAN L. Multilateralising regionalism： the case of E-commerce［EB/OL］.（2010-06-28）［2022-05-01］. https：//dx.org/10.1787/5kmbjx6gw69x-en.，但鉴于电子商务或数字贸易条款的广度和深度差异很大，可能会给多边化努力带来挑战。国际上数字贸易统一规则的无法达成，对中国数字贸易规则构建形成不了有效的倒逼效应和借鉴效应。

（二）中国FTA数字贸易规则与国际高标准存在不小差距

从协定标准角度来看，目前中国现有FTA中的数字贸易规则与国际上大型RTAs仍存在较大差距，主要表现为条款数量与内容相对单薄，自由化便利化程度较低，很多国际上已经成熟的数字贸易核心条款还未被完全纳入进来。从广度上来看，中国现有FTA中的电子商务条款内容仍不够充实。以代表当前中国数字贸易规则最高水平的RCEP来看，虽然其在电子商务章节中的条款内容比之前的中澳、中韩FTA大幅增加，但仍未涉及“电子产品的非歧视待遇”“接入并使用互联网原则”“源代码”等国际高水准RTAs必备条款。与USJDTA相比，RCEP电子商务章节在涵盖内容的丰富度上差距更大。从深度上来看，中国现有FTA中的数字贸易规则条款约束力较弱，在条款的强制性及饱满度方面与国际高标准RTAs相比还存在明显不足。RCEP在其数字贸易核心条款上作出大量保留措施，从而削弱了RCEP数字贸易规则的强制力。例如，RCEP和CPTPP中均包含“国内电子交易监管框架”这一条款，但在CPTPP该条款中明确指出要“在制定电子交易的法律框架过程中便利利害关系人提出建议”，而在RCEP中则没有这一要求。又如，RCEP在“计算设施的位置”和“通过电子方式跨境传输信息”这两条款中作出了多项CPTPP没有的例外规定，致使其约束效力大打折扣。在其他一些共有条款上，与CPTPP相比，RCEP数字贸易规则删除了一些对缔约方的关键性约束要求且文本表述较为笼统，降低了其强制性。除了RCEP，中国现有其他FTA中的电子商务条款与CPTPP要求差距更大。

（三）中国争取数字贸易规则国际话语权的软实力较为有限

目前中国在国际上尚未形成明确的数字贸易规则“中式模版”，在通过双边、区域及多边贸易协定谈判层面运用自身影响力推广有利的数字贸易规则主张方面还存在很多不足，中国数字贸易主张在国际上的响应度较为有限。在WTO电子商务JSI时，很多时候中国未能与其他经济体共同提交提案，忽视了联合志趣相似成员合力磋商、撰写提案，例如中国均未参与WTO电子商务JSI 2021年5份多方提案②根据WTO官网电子商务谈判专题信息显示，2021年5份多方提案（文件号分别为：WT/GC/W/831/Rev.4、WT/GC/W/831/Rev.3、WT/GC/W/831/Rev.2、WT/GC/W/831/Rev.1、WT/GC/W/831）的成员名单中均没有中国，中国香港以单独关税区身份全部参与。。此外，中国数字贸易的比较优势在于货物跨境电子商务，而当前数字贸易规则主要战场在数字服务、数据要素流动等方面，导致中国所拥有的数字贸易体量优势无法转换成谈判资本。此外，国内治理水平状况是数字贸易国际规则制定话语权大小的重要前提，当今在国际上引领数字贸易规则制定都是在国内具有很高数字经济治理水平的经济体，而中国在数字经济治理法律法规的完备性合规性、数字产权保护制度建设等重要方面还存在很大提升空间，缺乏将数字贸易实践经验提炼成规则并上升为国际仿效版本的综合能力。另外，中国数字贸易监管政策偏保守，强调数据本地化、数据跨境流动安全性高于流动性，与国际高标准RTAs要求存在一定距离，自然无法在国际上引起共鸣与回响。

（四）国际压力加剧、中外数字治理分歧较大

目前，美欧都从各自利益角度分别推出较为完整的数字贸易规则模版，尤其是美国数字贸易规则已形成固定范式，并在全球范围内进行大力推广。在WTO电子商务谈判进程缓慢的背景下，美欧利用其强大实力不断通过FTA推广各自版本的数字贸易规则。近年来，美欧签署的FTA均将数字贸易规则纳入，美国与日本签署了世界上第一份双边数字贸易协定。正在谈判的欧盟与澳大利亚FTA中也采纳高标准数字贸易规则。随着美欧自贸伙伴范围不断扩大，美欧的数字贸易规则影响力将逐渐增强，从而对中国形成巨大国际压力。自2019年1月以来，美国、欧盟、日本三方就数字贸易治理展开了一系列贸易部长级会谈，三方确认将携手主导全球数字贸易规则制定，共同打造“美欧日跨境数据流动朋友圈”①周念利，吴希贤.美式数字贸易规则的发展演进研究——基于《美日数字贸易协定》的视角［J］.亚太经济，2020（2）：44-51，150.。2022年5月，美国总统拜登访问日本期间在东京正式宣布启动“印太经济繁荣框架”，被各大媒体视为美国从经贸上孤立中国的计划之一，贸易与数字经济领域是该框架的四大支柱之一。相比而言，中国数字贸易规制比较严格，与俄罗斯、印度尼西亚等国具有较高的相似度，与美国为代表的西方发达经济体存在较大分歧②余振.全球数字贸易政策：国别特征，立场分野与发展趋势［J］.国外社会科学，2020（4）：33-44.。在数据跨境流动及数据本地化方面，中国与数字贸易规则“美式诉求”差异较大③中国数据本地化方面的法律要求不仅存在于《中华人民共和国网络安全法》之中，还存在于相关行业指导意见和条例中，参见石静霞.数字经济背景下的WTO电子商务诸边谈判：最新发展及焦点问题［J］.东方法学，2020（2）：170-184.。中国与美国在数字贸易根本原则上的分歧是中国参与制定全球数字贸易规则的主要挑战④吴伟华.我国参与制定全球数字贸易规则的形势与对策［J］.国际贸易，2019（6）：55-60.。CPTPP电子商务章节基本保留了TPP的内容，体现了美国对于数字贸易规则的高水准诉求，而中国出于网络安全和国家安全方面的考虑，对信息与数据的跨境流动侧重于严格监管，与CPTPP强调信息与数据自由流动存在很大差异。弓永钦和王健指出，与高标准的TPP电子商务条款要求相比，中国还存在很大差距⑤由于CPTPP基本保留了TPP电子商务内容，因此我国与TPP的差距实际上也是与CPTPP的差距。，尤其表现在数字贸易壁垒和个人数据保护方面。由于电子商务网络访问与使用受限，部分在国外受众较广的网站被屏蔽。中国要求数字服务提供商将本国数据留在当地而禁止向外传输对信息跨境流动构成限制等⑥弓永钦，王健.TPP电子商务条款解读以及中国的差距［J］.亚太经济，2016（3）：36-41.。

四、构建中国高标准数字贸易规则的战略思路与对策

国际贸易竞争的本质一定程度上是规则的竞争。进入数字全球化时代，数字贸易规则竞争事关一国当前及未来贸易比较优势的确立。《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》提出要积极参与数字领域国际规则和标准制定。2021年10月，习近平总书记在中共中央政治局第三十四次集体学习时强调，要积极参与数字经济国际合作，主动参与国际组织数字经济议题谈判，开展双多边数字治理合作，维护和完善多边数字经济治理机制，及时提出中国方案，发出中国声音⑦新华社.把握数字经济发展趋势和规律 推动我国数字经济健康发展［N］.人民日报，2021-10-20（01）.。

（一）积极对接国际高标准数字贸易规则

自由化便利化是国际高标准RTAs数字贸易规则的典型特征和发展趋势，国际大型高标准RTAs数字贸易规则大体上反映了全球数字贸易发展基本规律与动向，这与中国推动数字贸易高质量发展的内在要求相一致。为此，中国应抓住全球数字贸易规则仍处于塑造起步期的机遇，积极参与双边、诸边、区域及多边数字贸易规则的谈判与制定①李墨丝.超大型自由贸易协定中数字贸易规则及谈判的新趋势［J］.上海师范大学学报（哲学社会科学版），2017（1）：100-107.，积极参与WTO、G20、APEC等国际机制有关数字经济与贸易国际合作规范与规则的磋商与谈判。在未来签署FTA时，可根据自身发展需求与签约方条件，不断纳入新型数字贸易核心条款，其中最为核心的是跨境数据流动、数据本地化、源代码等相关条款。作为全球数字经贸大国，中国理应在构建全球数字贸易规则中发挥应有作用。应在WTO电子商务诸边谈判中发挥积极推动作用，表明中国支持多边主义和维护经济全球化的决心，也以实际行动驳斥中国的参与成为拖累WTO电子商务谈判进程的无端指责②CORY N. Why China should be disqualified from participating in WTO Negotiations on digital trade rules［EB/OL］.（2019-05-09）［2022-05-01］. https：//d1bcsfjk95ui19.cloudfront.net/sites/default/files/2019-china-disqualified-wto.pdf.。中国政府已向相关方面正式提出加入CPTPP和DEPA申请，这两个协定都设立了高标准数字贸易规则，对此，当务之急，应加强研习、分析差距、找准痛点、评估影响，做好对接前期准备工作。此外，应尽快选择条件充分的自由贸易试验区如上海临港片区等和海南自由贸易港率先推行高度自由化便利化的高标准数字贸易规则，通过制度创新及压力测试逐步探索数据跨境流动、互联网传输高度便利化等高难度动作③朱福林.中国自由贸易试验区发展脉络、主要成效及高质量发展对策［J］.北京工商大学学报（社会科学版），2021（3）：14-22.。

（二）兼顾公平对等开放诉求加大数字贸易自主开放

国家提出推动贸易高质量发展的战略目标，出台了《“十四五”对外贸易高质量发展规划》，数字贸易高质量发展是我国贸易高质量发展、创新发展的题中应有之义。为此，中国数字贸易规则制定应以有利于促进数字贸易高质量发展、创新发展为导向。开放发展理念是五大发展理念之一，也是中国贸易高质量发展的内在要求，是贸易高质量发展的必要前提和重要保障，为此，中国数字贸易规则的构建应以开放作为重要基本原则，不能将制定规则理解为设置贸易壁垒。在对等开放、公平竞争等国际经贸规则日益深入人心的背景下，保持对外开放也是主动向外拓展国际大循环市场空间的客观要求。中国数字企业日益需要在全球市场上竞争，许多头部数字企业已在国外市场深耕多年，并在一些领域已形成较强的比较优势，亟须高度开放的国际环境。鉴于数字技术在疫情防控及保障国民经济正常运行中的突出表现，未来中国将继续大力鼓励发展数字产业，将有更多的数字企业将不断涌现、成长及壮大，并日益具有国际化拓展的需求。实践证明，在开放环境下，中国数字企业可以实现很好的创新发展（如华为、中兴国际等），也只有在开放的国际环境下，中国数字企业竞争力才能真正获得增强。因此，随着中国互联网企业逐渐“走出去”，对于限制数据跨境流动和本地化产生的巨大成本应有适当前瞻性考虑④石静霞.数字经济背景下的WTO电子商务诸边谈判：最新发展及焦点问题［J］.东方法学，2020（2）：170-184.。

（三）不断提高国内数字贸易法治化、规则化治理能力

数字贸易规则的国际影响力最终体现于本国数字贸易治理能力。一国国内数字贸易治理水平有限，则其数字贸易规则制定就会滞后，更无法总结出合理的规则诉求并上升至国际层面。获得国际规则制定权的关键在于拥有高水平的国内治理机制⑤徐程锦.WTO电子商务规则谈判与中国的应对方案［J］.国际经济评论，2020（3）：29-57.。为此，应不断完善国内数字经济治理法律法规建设，构建完备的基于规则的数字贸易治理法律体系。在制定相关法律法规时，注重合规性，保持与国际通行规则相一致。加强数据分类管理，设定不同的保护等级，加强数据确权交易利益分配机制建设。尽快健全符合国际通行规则的数据跨境流动体制，在满足一定安全条件下，为正常的纯商业数据进出口建立便利化通道机制。尽快厘清国内数字贸易治理原则，为国内数字贸易治理体系构建、法治规划提供明确方向。在制定数字贸易规则时，应秉持集成思维，跨越主管部门局部利益，确保各部门行业政策应与数字贸易治理要求相吻合。

（四）在统筹发展与安全平衡关系基础上构建利于数字贸易高质量发展的灵活规则

国家“十四五”规划将统筹发展与安全作为一项重要指导思想，发展数字贸易同样应合理平衡发展与安全的辩证关系，不能只顾发展而忽略安全及风险防范，也不能因为过于强调安全而放弃大好发展机会，最终还是要通过发展促安全保安全，只有建立在强大竞争实力基础上的安全才是真正的安全。应拿出加入WTO时的决心，站在提高人民福祉及满足人民美好生活需求的高度，构建兼顾发展与安全的数字贸易规则。由于加入WTO时应对得当，不少人担心的“狼来了”并未出现①中共商务部党组.把握经济全球化大势 坚定不移全面扩大开放——深入学习贯彻习近平总书记关于经济全球化的重要论述［J］.求是，2020（24）：22-28.。既然中国在21年前加入WTO时能有效应对，凭借中国现在的综合实力，理应有更大的自信与实力去有效应对。世界各国都很重视数据安全和信息保护，如果在规则制定上各自为政，则数字贸易在促进联合国可持续发展目标上的作用将大打折扣，因此数字贸易安全规则的设计与制定，在注重国家安全和经济安全的同时，应避免各自为政，避免成为“数字孤岛”而游离于数字贸易国际治理体系之外。为此，中国在制定数字贸易安全法律法规时也应注重吸引国际上普遍接受的有益做法。