广东财经大学法学院 刘伟煜

一、问题的提出

保障人民的健康和安全是政府最基本的义务，为了履行上述责任，政府在紧急公共卫生事件期间享有广泛的权力，以迅速有效地控制和监测公共卫生事态的发展。健康码是因应疫情防控的监测工具，其对个人包括位置、健康信息在内的信息收集和利用是公共卫生监测的重要部分。

在疫情防控中，行政机关特别是疾病预防控制机构，显然无法在公共场所配备足够的行政人员和资源，对个人进入公共场所或使用交通工具的健康码进行检查，那么依靠私人来行使查验健康码以满足疫情防控的实际需要，便是合理且有效的方式，而实际的疫情防控也是按照此种方式进行。然而，在“国家垄断公权力原则”之下，私人对在法律上处于平等地位的自然人进行查验的依据何在？因此，对私人在查验健康码中的查验主体资格的考察便显得必要。

二、私人查验健康码的主体资格

（一）查验健康码的行为性质是行政检查

首先，《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》等法律法规是查验之合法性依据。《传染病防治法》第7条第1款、第12条第1款，《突发公共卫生事件应急条例》第6条第1款。上述条文赋予了疾病控制机构查验健康码的权力，以完成传染病预防与监测之任务，而健康码查验是监测、预防、调查环节的必经程序。

其次，查验健康码是具有干预性和强制性的公权力之行为。主要体现在，查验干涉了人身自由特别是行动自由、个人信息、人格尊严。具体来说，在人身自由方面，个人在公共出行或进入公共场所时，需要被短暂阻拦以配合健康码查验，不同于正常的自由通行，只有在被判断为健康状态合格时，个人才被允许进入公共场所或乘坐公共交通。查验构成对行动自由的拘束和干预。在个人信息权利层面，查验健康码是对个人健康信息的验证和检视，个人负有配合出示其健康信息的义务，个人信息自主权利在查验中受到限制。对人格尊严来说，特定群体（老人、儿童）替代措施可以缓解健康码科技属性造成的尴尬，但是无法消弭查验行为给被检查人造成的实际存在的歧视。

因此，从上述可知查验健康码是高权之下的行为，具有强制性与干预性，其法律性质应被定性为行政检查。检查内容包括查验与检视，检查系对人与健康码加以核对确认，并查验健康码的实时健康状况，如果是要进入相关区域，被检查人必须出示健康码交付查验。其次，查验行为并不以发生法律效果为目的，仅是单纯地对相对人的健康码进行查验和检视的事实行为，对相对人权利义务不产生实际影响，而检查主体基于查验的情况另行作出的决定，如是否隔离，则属于行政处理。

（二）区别于双方合意的查验行为

一般而言，作为平等民事主体的私人，基于双方之合意，可以对相对方进行一定限度内的查验行为。此种查验是基于当事人双方同意，并在此之下产生的任意性权利，且查验的客体不涉及被查验人的基本权利。而查验健康码具有一定的强制性，在疫情防控中，个人被课予具有配合之义务，那么该义务的履行不能视为是双方合意的结果，在这个意义上，该强制性已经超越了意思自治的边界。

双方基于合意的任意性查验行为区别于行政检查中的强制性查验行为，基于意思自治产生的私人管理权限，不同于行政检查的公权力。故私法规范不能解决私人查验健康码主体适格问题，无法为私人查验健康码提供合法性依据。因此，对私人行使行政检查权力需要其他理论来救赎，行政协助人概念或许是理顺法理的方向。

三、私人作为行政协助人

（一）行政委托理论难以提供解释框架

在我国行政法中，行政委托是私人参与行政事务的方式，关于行政委托，主流的定义是“指行政机关委托行政机关系统以外的社会公权力组织或私权力组织行使某种行政职能、办理某种行政事务。受委托组织是以委托行政机关的名义行使职权，并由委托行政机关对受委托组织的行为负责。”[1]一般认为，行政委托的特征包括：首先，行政委托必须依照法律和法规之规定；其次，被委托者以委托机关的名义实施行为，该被委托者不具有独立的法律地位，即没有行政主体资格；再次，被委托者须具备相应的条件；最后，被委托者的法律后果归属于委托机关。

事实上，私人在查验健康码过程中，并非以行政机关的名义，而实际上因应疫情防控，私人查验健康码的现象普遍存在，无法在形式法治上满足行政委托的要求，因为行政委托要求有法律法规之规定，在疫情防控期间，如果严格恪守依法行政原则，显然无法解决紧急性、临时性、广泛性任务之需要；若不在形式上通过法律法规规定委托行政，则对法治发展造成损害，该尴尬处境需要依靠完善行政委托制度解决。

（二）私人依法负有防控疫情的义务

一般认为，“如私人依法负有某种执行公法上职务之义务，不宜认其为受委托行使公权力。”[2]而根据《传染病防治法》，如第9条、第12条第1款、第31条，《突发公共卫生事件应急条例》《公共卫生管理条例》等法律规定对单位和个人课予配合疾病预防、控制和报告义务以及公共卫生管理的义务。此外，《民法典》和《公共卫生管理条例》分别对物业管理人和公共场所管理人直接课予了配合政府应急处置措施和其他管理措施的义务，而“原属国家行政任务之事项，法律亦得将其规定为人民之行为或给付义务，成为私人之公民义务。”那么，在这种情形中，“私人虽介入行政事务，但不具有公权力，并非公权力授予”[3]。故在私人负有配合疫情防控的义务时，私人不宜被认为是受委托行使公权力。

（三）私人作为行政协助人

私人查验健康码的行为合法性在行政委托理论框架下难以得到有效解释，又因私人负有防控疫情之任务，因而难以被认为是受委托行使公权力的行为，那么行政协助人或许是其恰当的定位。

我国法律中没有对行政协助人作出规定，但在实践中却广泛存在，如辅警、协管员。德国学者毛雷尔对其的定义是“行政机关执行特定行政任务给予协助的人”[4]他进而指出，“行政协助人不是独立活动，而是根据行政机关的委托和指令从事某种辅助性的工作，其活动归属于行政机关”。[4]台湾地区行政法称其为行政助手或行政辅助人，“行政辅助人系在行政机关指示下，协助该机关处理行政事务（包括公权力之行使），性质上为机关之辅助人力，并非独立之官署或具有自主之地位，辅助亦非公务员法上之公务人员。”[5]学者李洪雷区分了行政授权与行政辅助人的差别，他指出“私人作为行政机关行使公权力时的帮手,其并非如被授权人以自己的名义独立行使公权力,而是直接受行政、机关的指挥命令从事活动，犹如行政机关的‘延长之手’(VerlaengerterArm)”[6]，从上述的定义中，我们可以知道，行政协助人仅能在行政机关的监督和指示下，从事辅助性、程序性的行政活动，其不具有独立性，不能以自己的名义行使公权力，因而其权利义务所致的行为效果则归属于行政主体。在这一点上，区别于行政委托，也就可以解决行政委托理论形式合法性阙如的问题，但在效果上仍然归属于行政机关，可以避免出现公法逃遁私法的后果，从而弥合了行政委托理论的解释力不足。最后，从我国现有的一些法律规定中，也可以解释私人作为行政协助人存在的法理基础。如《民法典》第285条第2款。此时，私人可根据协助事务的性质被视为行政机关的行政协助人。

因此，在私人查验健康码中，私人可被视为疾病预防控制机构的行政协助人，私人是在该机构的监督、指挥下完成限于辅助性、事务性、程序性的健康码查验任务，该任务仅是对被查验人的健康码状态进行查验和检视，是对相对人的权利义务不产生实际影响的事实行为。纵其实际上是行使公权力的行政检查行为，但因其是在行政机关的指挥监督之下所为，当然也“可以在行政机关的指示后，由行政协助人单独实施”[7]，亦不生权限移转的效果，所以其一切对外的权利义务关系均由行政机关吸收。若私人在查验过程中，发现传染病病人或者疑似传染病病人，私人不得自行采取隔离等强制措施，因为原则上承认国家的权力垄断（Gewaltmonopol），《行政强制法》对强制措施的权力不得委托的规定便是例证。私人的紧急权（Notrecht）只能在特定的情况下行使，故私人必须按照《传染病防治法》第31条之规定，应当及时向附近的疾病预防控制机构或者医疗机构报告，由有权机关作出决定。