西安市雁塔区公证处 李宁，蒙腾

一、原有救济途径及问题

债权文书经公证后具有强制执行效力，双方当事人应当按照公证的债权文书约定的程序和方式履行相应的义务。债务人没有履行义务时，权利人可向法院申请执行公证债权文书，根据《公证法》《民事诉讼法》和2008《批复》等原有法律法规的规定，被执行人的救济渠道有两个，一是在公证机构审查出具执行证书时提出抗辩，二是向法院提申请请求不予执行。

（一）执行证书审查

关于执行证书审查，审查主体为公证机构，该审查机制解决了两个问题：首先审核债务人是否履行了义务，给予债务人抗辩的机会；其次客观上节约了司法资源。但同时也带来了几个问题：

第一，执行证书的性质不明确，现行公证法对公证机构审查执行证书的授权以及审查程序等规定均不够清晰。执行证书的第一次出现，是在最高人民法院以及司法部的2000年《联合通知》中。[1]从性质方面来分析，我国设计的执行证书规定与域外的执行文制度其实是相类似的。2006年司法部发布的《公证程序规则》也对执行证书制度作出了规定。[2]在我国《公证法》和《民事诉讼法》还尚未出现执行证书的相关规定，仅规定了公证债权文书强制执行效力的情形下，实际上是由最高人民法院、司法部创设出来了执行证书的相关制度。

由于强制执行的实质启动要件及审查并未进入我国立法讨论的范围，造成多年来围绕公证债权文书和执行证书的讨论，陷入了执行力的来源、谁才是“执行名义”之争。此次2018年发布的《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》（下面简称为“2018《规定》”）认为执行证书不是执行依据，而是证明履行情况的一种材料，也体现了上述问题。但是实际上，在对公证债权文书执行的实质启动要件进行审核后，对符合要件的授予执行证书，才是公证债权文书与执行证书应有的关系。在实务上，关于执行名义、执行文、执行程序以及相关救济，均处于混乱状态。立法上对执行名义是否具备启动强制执行的条件的审查及救济制度设计之缺失，已经对公证债权文书强制执行的正当性与可操作性产生了较大影响。

在我国的公证实务中，大多数公证员往往认为需要对公证债权文书进行实质性审查。因为公证文件既可以直接作为有效的证据，也可以作为执行依据，那么就需要以诉讼证据的相同或类似审查标准来要求公证事项审查。不过不少公证员认为，由于缺乏法定调查权，对公证事项相关证据的调查难度和达标难度均较大，也会使得公证机构的负担和公证员的责任过重。[3]会产生如上问题，正是由于我国对于执行名义、执行文制度设计的缺失和错位，这正说明了目前的执行审查制度存在问题，亟须改善。

第二，对不予出具执行证书的情况债权人可以提起诉讼作为救济。在实务中大多法院认为，可以予以受理债权人的起诉，因为在公证机构不予出具执行证书的情况下，公证债权文书此时则不属于2008《批复》规定的范围。但没有相关规定说明债务人是否可以提起诉讼，由于公证机构不予出具执行证书的决定，其本身就已经是对公证内容的评价，它已经有利于债务人，或者说债务人的权益几乎没有受到影响，那债务人是否还有必要起诉，用诉讼手段来确定的权益？

第三，因为此时没有进入执行程序，所以当事人所提起的诉讼不能归之为“执行异议之诉”，因此在不予出具执行证书时的救济途径只能靠普通民事诉讼程序，最终造成的结果是与公证债权文书排斥诉讼的立法目的冲突。并且，这样的处理方式非但对于债权人是不经济的，也使得债务人维护自身权益的救济途径变得更加繁琐，加重了债务人负担。

（二）提出不予执行申请

在执行程序中,当事人向法院申请不予执行赋强公证债权文书时，可能会有两种结果[4]，债权人可以在法院裁定不予执行的情形下起诉，但对被执行人却没有规定救济，此种情况下是否面临对当事人权益保护不平等、不全面的问题。综合以上分析可以看出，在程序设计方面，法院有审判组织，审理案件有法定程序，但公证机构审核出具执行证书只是由一名公证员完成，且没有强制性程序的规定，在这样的情形下，对公证当事人显然有失公平。另外，公证机构审核公证债权文书履行情况的过程中也不大可能主动通知其他利害关系人，其权益在公证中也缺失相应的程序保障。在实体问题方面，当处于不出具执行证书或不予执行赋强公证文书的情况下，都对债权人规定有救济途径，而对于债务人却没有，实际上对债务人而言其与债权人之间的权利义务仍然处于不确定或者处于不平衡状态，一旦债权人不去提起诉讼，债务人则彻底没有了主动保护权益的救济途径。

二、2018《规定》中的救济途径及存在的问题

（一）救济途径

为适应司法实际的需要，避免我国执行救济制度内部制度与职能的冲突，2018《规定》细化了公证债权文书执行制度的程序，基于审执分离原则，清晰地区分程序问题和实体问题，分别通过程序方面的救济即不予执行审查程序和实体方面的救济即诉讼程序两个部分处理，解决了原本执行程序中属于程序方面的不予执行审查却无法避免实体审查的问题。第5条、第12条第1款规定了程序方面的问题，其中第12条第2款、第22条以及第24条规定了实体方面的问题。进一步厘清了公证债权文书的执行审查规则——法院在执行程序中不审查实体问题，被执行人只能寻求诉讼来进行救济。

第8条、第24条规定的诉讼，突破了公证债权文书的不可诉性。2008《批复》规定不能直接就公证债权文书内容的争议起诉，而2018《规定》第8条赋予债权人直接起诉的权利，第24条规定债权人、利害关系人可以直接提起诉讼[5]。第12条第2款、第22条，赋予了债务人提起不予执行之诉的权利，该不予执行之诉实质上近似债务人异议之诉，这也代表着债务人异议之诉在我国的司法实务中首次被提出。债务人异议之诉作为救济中符合审执分离原则的思路的一种方式，其设立具有很大的必要性和意义。

（二）存在的问题

2018《规定》虽然赋予了债权人、债务人起诉的权利，但该诉讼仍然属于普通民事诉讼程序，仍然没有解决好公证与民事诉讼的特殊关系。而且，这样看起来似乎解决了当事人的问题，但该规定的适用对象仅限于当事人。而公证事务中假如存在涉及第三方利益争议，则该第三方依旧无法通过诉讼程序得到相应的权利救济，此情况仍然是一个导致第三人权益受损而得不到救济的程序上的漏洞。2018《规定》确定利害关系人只能是以普通的民事诉讼程序进行救济，这也与公证排斥诉讼的原则相对立，并且利害关系人提起诉讼时具体的适格当事人都有哪些也未进行明确。

三、2018《规定》中诉讼的性质分析

从以上分析可以看出，2018《规定》中产生了几种新的诉讼，那么这些诉讼到底是执行异议之诉还是普通的民事诉讼，其性质和特点又是什么，以下将进行分析。

（一）第8条中诉讼的性质

由于我国目前并未设置完整的执行文制度，对执行证书制度的规定也处于模糊状态，没有要求执行证书的审核必须达到何种既定标准，相应的救济设置不完善，整个诉讼法体系中也没有对不授予执行文时的程序、实体分别设置相应的执行文授予异议、执行文授予之诉作为救济方式，所以此次2018《规定》第8条中的诉讼，只能是现阶段对于问题的一种暂时解决方案。在公证机构不予出具执行证书的情况下，赋予债权人直接就民事基础权利义务进行诉讼的权利，由法院直接就同一问题进行审理判决，性质仍为一般的民事案件，案由根据具体案件情况确定。第8条进步的方面在于，取消了法院裁定不予执行方可诉讼的前置，将不授予执行文的实体救济从执行程序中剥离出来，有助于我国执行方面立法司法的进一步发展。

（二）第24条中诉讼的性质

2018《规定》第24条打破了2008《批复》关于公证债权文书不可诉的规定。

首先，债权人可以直接就涉及的民事权利义务争议向法院起诉。既然普遍认为在公证债权文书被裁定不予执行之前，债权人是不具有诉讼利益的，那么2018《规定》涉及的这一诉讼，其性质是什么又该怎样界定，有必要进行分析。

所谓的债权人不具有诉讼利益，是指债权人在持有赋强公证债权文书权利的状态下，直接申请执行公证债权文书即可，没有必要就同一事项再向法院起诉。在公证债权文书制度一开始，大多数观点认为，出于对经济效率价值的考虑，当事人申请公证债权文书即为放弃诉权，不得再直接就所涉事项提起民事诉讼。[6]但随着我国诉权理论的不断成熟，观点逐渐转变成认为诉权不可被剥夺，其具有人权属性和绝对性，只能由当事人按照法定程序行使。[7]公证债权文书只是具有执行力而不具备排斥诉权的效力的观点逐渐被我国学界普遍接受。在司法实践中，也有不少法院作出了允许债权人就公证债权文书直接提起民事诉讼的判决。[8]

当赋强债权文书具有瑕疵时，债权人只被允许继续申请执行而不为其提供诉讼作为救济，实际上剥夺了债权人处理自己权利的选择权，可能会损害债权人的利益。在双方不能在法庭上面对面就事实问题进行辩论的情形下，法院可能没办法对实体问题进行充分判断。而将这些问题放在不予执行程序中来判断，也违背了审执分离的原则，给执行人员带来不属于其该处理的工作，造成执行实务中的混乱。在如此背景下，债权人其实并未丧失全部诉讼利益，赋予其可直接起诉的权利是有必要的，这也可以避免法院使错误的执行名义进入执行程序中，或者可以及时通过另案诉讼予以纠正，而不必等到执行程序结束。时间上，未申请执行公证债权文书的债权人也可以直接提起诉讼，24条规定的诉讼与公证债权文书的执行之间没有必然关系，其不属于执行异议之诉，系债权人直接就基础民事权利义务请求法院进行审理。

其次，当公证债权文书本身存在错误或可撤销等情形，或债务人已经通过其他方式履行义务时，2008《批复》的规定对于利害关系人来说，无法获得相应的司法救济。因此2018《规定》第24条，要求对公证债权文书效力有异议的利害关系人直接通过普通民事诉讼来主张权利[9]，以保证实体问题与执行程序得以分离。那么此诉讼的性质又是什么，是属于执行异议之诉还是普通的民事诉讼呢？由于此时利害关系人提起的诉讼，是针对公证债权文书所载的实体权利义务问题所提，而不是针对法院执行的操作所提，所以应认定为一般的针对基础权利义务的普通民事诉讼。又由于其是利害关系人针对公证债权文书本身涉及的问题提出自己独立的主张，其实与第三人撤销之诉相似[10]。第三人撤销之诉在民事诉讼法规定中是为解决诉讼程序中遗漏第三人问题，而2018《规定》第24条是解决在公证债权文书程序中遗漏第三人的问题，因此笔者认为可以将此诉讼定性为第三人撤销之诉（但现行民诉法规定的三撤之诉只针对法院判决、裁定、调解书，并不包括赋强公证债权文书）。

（三）第12条第2款、第22条中诉讼的性质

在执行程序启动以后，2018《规定》在其22条中赋予了债务人提起不予执行之诉的权利，该不予执行之诉，为“债务人主张执行名义所示之请求权，与债权人在实体法上之权利现状不符，请求以判决排除执行名义之执行力为目的之诉讼而言”，实为债务人异议之诉。其实从2018《规定》第12条第2款、第22条第1款的内容进行分析，其规定的内容几乎等于债务人异议之诉制度，由此，债务人异议之诉在我国的司法实务中首次被提出。本次2018《规定》第12条第2款、第22条的功能几乎等于债务人异议之诉制度，在实务中引入了新的规则，这代表债务人异议之诉制度在我国目前的执行救济体系中，有存在的必要性。

债务人异议之诉，是指债务人对执行权的来源上表示的请求权主张消灭或者延缓履行请求权的执行，从而排除执行权来源的执行力的救济方式。[11]债务人可以通过债务人异议之诉，来主张对自己有利的实质性抗辩，以防止债权人启动或推进执行程序。债务人对于像可执行公证债权文书之类的无既判力的执行依据，可以主张任何时段的实体抗辩。

在比较法上，需要被强调的有关债务人异议之诉制度的法律依据是《德国民事诉讼法》第767规定，[12]日本与中国台湾继受了德国法的规定。《日本民事执行法》第35条的标题是“请求异议之诉”。[13]中国大陆地区广泛使用的“债务人异议之诉”一词应源于我国台湾地区“强制执行法”，第14条标题即为“债务人异议之诉”。[14]由以上各地区法律可见，债务人异议之诉制度的设立与规定是在大陆法系各地立法一脉相承的通例。

关于债务人异议之诉的体系地位，应当确认为是给付之诉的“反对之诉”。[15]债权人为获得给付判决而提起给付之诉，因为与确认判决或形成判决相区别的是，债权人可以通过给付判决向法院申请强制执行来实现债权，执行机构得以依据判决的强制执行力进行正当的强制执行。该强制执行措施虽然是直接介入了债务人的私人财产，但是并不构成侵权，因为这些措施具有正当性而并不违法。在强调多元化纠纷解决机制的现代民事诉讼法中，权利人可以通过多样化的途径来达成强制执行的目的。

债权人在给付之诉之外，还可以通过仲裁、确认人民调解协议效力、公证等程序来达成强制执行的目的。所有执行依据都拥有强制执行的能力，可以启动强制执行措施以实现债权人的债权。而债务人异议诉讼的目的在于使执行依据丧失以上能力，从债务人异议诉讼的定义也可以看出来，债务人异议诉讼是“以排除判决执行的名义请求强制执行的诉讼”[16]。执行依据的核心即为强制执行的能力，一旦执行依据启动强制执行的能力被剥夺，强制执行就失去了法律依据。因此，债务人异议之诉的胜诉判决，即该判决剥夺了执行名义强制执行的能力，将从根本上对抗债权人申请启动执行程序，防止不当执行的启动或推进，债务人可于先前即获得司法保护，而不必要等待到执行终结。

在实务中引入债务人异议之诉制度是与审判与执行分离的基本原则相符合的，有利于区分不同性质和目的的审判权和执行权，避免实务中出现混乱。基于审判与执行相分离的原理，将导致债权人与债务人发生的实质性纠纷纳入诉讼解决，通过债务人异议之诉来排除执行依据强制执行的能力，可以实现将债务人与债权人之间的实体性纠纷通过诉讼来解决。

四、结语

对于公证债权文书强制执行中所发现的一系列问题，从程序角度出发，执行救济制度的完善极关键，然而同时也要注意，过于依靠事后救济不仅会给法院带来较大负担，造成制度缺失与错位，更使公证制度无法发挥出应有的作用。这使得关注公证程序的健全同样重要，做到使公证机构的审查更加合理规范，使公证债权文书发挥更好的作用，推动我国公证制度的发展。另外，从制度建设的角度来看，公证执行领域对债务人异议之诉和执行文的讨论，也可以进一步引到我国法律制度中是否有必要增加债务人异议之诉制度、执行文制度的思考。从比较法来看，德国、日本以及我国台湾地区等均设有此类制度对相关问题进行处理，这从某种角度来看或许是一种普遍的制度设计，我国立法也可以对此进行参考和借鉴，以进一步完善执行相关制度。

注释

①2008年《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》。

②最高人民法院以及司法部2000年发布的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》。

③我国《民事诉讼法》中规定的执行救济，有执行行为异议、案外人异议（案外人异议救济途径引申出申请人异议之诉和案外人异议之诉）等，尚未加入债务人异议之诉。

④2018《规定》第24条规定利害关系人可以起诉，不限于当事人。

⑤公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符，或具有法律规定的无效、可撤销等等情形。

⑥德国立法者对此最终采用“执行抵抗之诉”这一称谓。