游江南

（华东政法大学传播学院，上海，201620）

一、问题的提出

随着信息技术与网络支付手段的发展，部分网络游戏运营商在网络游戏中开展带有赌博活动特征的抽奖活动，吸引了玩家的非理性参与，使得游戏从合法的娱乐方式变为牟取非法收入的犯罪工具。近年来，欧美诸国的政府部门对网络游戏内的抽奖活动表现出明显的担忧，部分国家已经对内置抽奖活动的网络游戏采取行动。2016年，澳大利亚计划立法对允许使用法定货币参加抽奖活动的网络游戏进行监管，要求相关网络游戏要带有清晰的警告标签并强制执行年龄要求。[1]2017年11月，比利时赌博委员会认为网络游戏抽奖活动和传统赌博“轮盘赌”并无差别，认定在网络游戏中使用法定货币参与抽奖是赌博行为。[2]在2018年9月举办的赌博监管机构欧洲论坛上，英国、挪威、波兰、法国以及美国华盛顿州等16个地域的代表联合发表了《赌博监管者关于赌博与游戏之间界限模糊的担忧的声明》，对监管运营商所开展的网络游戏抽奖活动是否构成法所禁止的赌博表示担忧。[3]欧美诸国的举措表明，网络游戏抽奖活动和赌博犯罪大有合流之势，明确网络游戏抽奖活动的性质并予以规制是迫在眉睫的现实性问题。

目前，关于网络赌博犯罪的研究主要集中于“网站投注型”以及“社交软件拉群型”赌博领域，而针对网络游戏内变相赌博的研究较少。现有相关研究认为，网络游戏内存在涉赌风险的活动可分为“虚拟赌场类”“寄附游戏类”“氪金博彩类”以及“有奖销售类”，其中的“氪金博彩类”活动类似于本文探讨的抽奖活动，其特征为具有支配地位的运营商确立博彩规则，接受玩家购买虚拟筹码以参与博彩投注，开设官方交易平台使虚拟财产得以兑换为法定货币或其他财物。[4]虚拟筹码等虚拟财产能否反向流转是网络游戏平台转换为赌博平台的先决条件，一旦虚拟财产能够兑换为法定货币，在特定的情形下其性质将由游戏娱乐道具转变为赌博筹码。[5]由于变相赌博涉及虚拟服务、虚拟货币、第三方交易平台等多个环节，且赌资不直接与法定货币挂钩，导致定罪量刑上存在困难。[6]此外，对虚拟财产的价值认定存在两难：若将虚拟财产认定为有价值的财物，将导致冲击国家实体经济的风险；若认定虚拟财产无经济价值，又将导致对变相赌博的治理更为棘手。[7]

虽然网络游戏内的变相赌博在形式上与传统网络赌博差别较大，但形式是内容的反映，内容是赌博罪条文中构成要件的总和。因此，本文将从法教义学的视角，从法益、主客观要件、定罪标准等角度来考察网络游戏抽奖活动的内容，以明确其性质。

二、对网络游戏抽奖活动的定性

（一）抽奖活动与赌博活动的异同

学者张明楷对赌博的释义为：“就偶然的输赢以财物进行赌事或博戏的行为，偶然的输赢，是指结果取决于偶然因素，这种偶然因素对当事人而言具有不确定性。”[8]因此，参与赌博的主观目的是获得财物收益，客观行为是投注财物，行为结果在偶然因素的作用下具有不确定性。若抽奖活动与赌博活动本质上相同，那么，以营利为目的聚众抽奖或以抽奖为业的行为符合刑法赌博罪的条文设置。将二者对比考察，可以发现，二者差异在于“主观目的”和“输赢结果”方面，共性则在于“偶然因素”的作用伴随全程。

就“主观目的”而言，赌博参与人的主观目的是从赌博中营利，而抽奖参与人的主观目的可能是单纯的娱乐消遣。消遣时间、取悦自己的娱乐目的应处在刑法的评价范围之外，刑法评价的是赌博行为中的主观营利目的，这种营利目的会引导行为人再三地实施不法行为，使行为所造成的危害结果扩大。

就“输赢结果”而言，网络游戏抽奖活动结果的输赢难以界定。一方面，虚拟财产是否属于刑法意义上的财物存在争议，若不将虚拟财产视为财物，则抽奖活动结果的输赢难以成立；另一方面，即使承认虚拟财产是刑法意义上的财物，网络中亦存在虚拟财产的交易市场，但交易市场的波动性较强，虚拟财产价格在国家法规、运营商政策甚至玩家舆论的影响下变动极大，其价值难以用法定货币进行准确估值，导致抽奖活动结果的输赢多少难以确认。

就“偶然因素”而言，赌博活动与抽奖活动存在以随机、偶然的方式来决定结果的共性。依照《关于加强网络游戏虚拟货币交易管理工作的通知》第20条①参见《关于加强网络游戏虚拟货币交易管理工作的通知》第20条：“网络游戏运营企业不得在用户直接投入现金或虚拟货币的前提下，采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配游戏道具或虚拟货币。”的规定，运营商不得在抽奖活动中以随机的方式向玩家分配游戏虚拟物品，目的在于将抽奖与赌博划清界限。但运营商为了逃避监管，往往在抽奖活动之中增添“保底”机制，保证玩家抽奖之后总能获取虚拟财产，玩家在运营商设定的概率下侥幸获得高价值的虚拟财产系以“附赠”的名义转移给玩家。虽然运营商在抽奖活动中引入了一定的确定性，但这些被冠以“保底”或“附赠”名义的虚拟财产依旧是在运营商划定的范围随机地获取，仍然具有偶然性，使抽奖活动带有赌博特征。

经对比可知，网络游戏抽奖活动虽不能与赌博活动直接等同，但其与赌博活动仍有共同点，即主要通过随机、偶然的方式决定结果。因此，还需要对抽奖行为的法益影响、主客观要件进行分析，进而明晰其是否处于赌博罪的处罚范围内。

（二）对赌博罪法益的影响

法益，即法所保护的利益。作为立法指导原则的法益保护主义，要求立法者将某种行为认定为犯罪时，必须明确此举系为保护何种法益。因此，仅当网络游戏抽奖活动确有可能严重威胁或侵害赌博罪所保护法益的情况下，方有运用刑法对其进行治理的必要。

我国学界通常从社会角度阐述赌博罪所维护的法益，认为该法益应当是以劳动取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序[9]，以及社会公共秩序[10]。在日本和我国台湾地区通常认为，在个人得失的层面上，赌博使人沉迷忘返，挥霍无度，成日醉心于赌局而不务正业，不但费时失业，而且也败坏个人品德。[11]在社会影响的层面上，赌博助长了不劳而获的社会风气。德国刑法学界认为，赌博罪维护的法益是个人的财产安全，这种理解一方面将赌博解释为危害赌博者财产安全的行为，这种行为有可能连累家庭、危害社会；另一方面，认为由非国家所组织的赌博活动有被操纵的危险，必须将赌博活动置于国家的监管之下，以保证输赢的公平。总而言之，大陆法系从两个角度阐释赌博罪的法益：其一系社会角度，赌博罪维护社会良好风尚、社会稳定秩序以及人民健康的生活方式等社会法益，打压了不劳而获的社会风气；其二系个人角度，立法者以刑法压制人类的好赌天性，保护个人财产免受损失，不拖累家庭和社会，也将赌博活动纳入国家的监管范围，避免赌博活动受到非公主体的操控致使财产损失。

在明确赌博罪所维护的法益的基础上，可进一步分析网络游戏抽奖活动是否严重威胁或已侵害了该法益。首先，网络游戏抽奖活动由运营商而非国家开展，抽奖活动的规则、参与成本、输赢概率等要素均由运营商决定；其次，网络游戏抽奖活动主要由运气所主导，参与抽奖的行为人投入虚拟筹码，就有可能获得百倍、千倍的回报，一定程度上助长了不劳而获的社会风气；最后，过度沉迷于网络游戏抽奖活动的行为人在满盘皆输的情况下，可能选择铤而走险，非法谋求财物，从而危害他人权利与社会秩序。因此，“赌博化”的网络游戏抽奖活动对赌博罪所维护的法益造成严重威胁甚至侵害，参与其中的主体有可能成立赌博罪。

（三）“以营利为目的”的要件认定

我国《刑法》与《治安管理处罚法》中赌博行为的成立以行为人主观上具有营利目的为必要条件。“所谓的主客观相统一，并不是只要具有主观要素与客观要素即可，而是要以客观要素为基础考察主观要素。”[12]因此，则要将组织、参与网络游戏抽奖活动的有关主体入罪，必先证明有关主体具备营利目的；而是否具备营利目的，则应先行界定运营商收取的虚拟筹码以及玩家在抽奖活动中获得的虚拟财产是否属于刑法上的财物，进而确认获取行为是否是一种营利行为。

“虚拟财产物权说”主张物的存在需要一定的空间，具有独立的经济价值，具有排他支配和管理的可能性，物的范畴不拘泥于形体的限制。[13]本文认为，虚拟财产具备以上物的属性，且虚拟财产具备财物的价值属性，是刑法意义上的财物，获取虚拟筹码与虚拟财产的行为是一种营利行为，进而判定行为人具有营利目的。理由如下：

首先，虚拟财产的存在需要一定的空间予以容纳。虚拟财产的本质是建立于信息科学之上的数字信息，在现实的物理空间中，虚拟财产需要存放在服务器、硬盘等介质中，正如我国台湾地区在司法实践中将虚拟财产认定为电磁记录，视之为动产，是财产犯罪的对象。在虚拟的网络空间中，虚拟财产也需要存放空间，譬如置放于玩家的账号之中或游戏角色的仓库之中。依照网络游戏的用户协议，玩家排他性地使用账号既是权利也是义务，使得玩家能够自主地支配或管理账号内的虚拟财产成为事实。

其次，虚拟财产具备财物的价值属性。当法定货币与虚拟财产能以某种方式转换时，其经济价值得以显现。财物的价值属性，是指能够满足人们的需求（物质需求或者精神需求），并可以以一定的货币给予衡量，也就是通常所说的具有使用价值和交换价值。[14]网络游戏中的虚拟财产能够满足人的物质需求与精神需求，应承认其具有价值属性。其一，虚拟财产能够满足游戏玩家的普遍需求，具有使用价值。高品质的游戏装备可以助力玩家体验到更高难度的游戏内容，精美的游戏外观可以满足玩家的审美需求，虚拟筹码可供玩家享受更多的游戏服务。其二，虚拟财产的价值能够以法定货币衡量，具有交换价值。依照《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》的规定②参见《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》第1款第1条：“本通知所称的网络游戏虚拟货币，是指由网络游戏运营企业发行，游戏用户使用法定货币按一定比例直接或间接购买……的一种虚拟兑换工具。”，网络游戏内的虚拟货币系玩家以法定货币按照一定比例直接或间接购买的。与之相对应，根据《网络游戏管理暂行办法》的规定③参见《网络游戏管理暂行办法》第22条第1款：“网络游戏运营企业终止运营网络游戏，或者网络游戏运营权发生转移的,应当提前60日予以公告。网络游戏用户尚未使用的网络游戏虚拟货币及尚未失效的游戏服务，应当按用户购买时的比例，以法定货币退还用户或者通过用户接受的其他方式进行退换。”，网络游戏运营商运营权发生转移或终止对网络游戏的运营，应当用法定货币结算或以玩家认可的方式退换玩家尚未使用的虚拟货币与游戏服务，表明即使虚拟货币售出后仍然具有价值并可用法定货币衡量。此外，玩家还可以在运营商官方运营的交易平台或第三方交易平台上交换或售出虚拟财产，所得收益可用于购买平台上的游戏、服务、虚拟财产或直接提现。其三，立法趋势肯定虚拟财产的价值。依照《民法总则》草案一审稿第104条④参见《民法总则》草案第104条：“物包括不动产和动产。法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定。”、《民法典》第127条⑤参见《民法典》第127条：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”的规定，以开放性的权利宣示表明立法者认同虚拟财产具有价值并应当予以保护。

最后，财物可以是“非有体物”。德日法律的理念对我国刑法的立法和司法影响深远，使得“物必有体”的理论深入人心，但刑法必须与时俱进地回应社会的发展，否则将成为死板的教条。步入智能网络时代，对财物的解释应当采取“现实取向解释”的方法，因为“现时有效的法的效力之合法性并非立基于过去，而是立基于现在”[15]。因此，对财物的解释应当采取功能效用说，不再以形体的有无来界定是否属于财物，而从功能效用的角度来理解财物。根据《2020年中国游戏产业报告》，2020年国内游戏产业市场营销收入2786.87亿元，用户规模约为6.65亿人。[16]网游产业的兴盛使得购买、使用游戏中的虚拟财产成为司空见惯的事情，虚拟财产也因其满足人们物质或者精神生活的价值而成为生活中的重要构成部分。既然当下的社会生活已经变迁，对虚拟财产进行保护也不违背社会认知，那么，刑法对财物的解释就无须局限于既往的“有体性说”而否定虚拟财产的财物地位。

（四）“以赌博为业”和“聚众赌博”的要件认定

依据我国《刑法》中“赌博罪”的条文，若要将赌博行为入罪，还应当满足以“以赌博为业”或“聚众赌博”的要件。

以赌博为业，是指在较长时间内，赌博活动成为其个人生活的主要内容，输赢金额在其经济生活中占主要部分，并以赌博收入作为其生活或挥霍的主要来源。[17]部分玩家可以利用网络游戏抽奖活动赢取稀缺的虚拟财产，但依照《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》的规定，网络游戏的经营应当仅允许“由法定货币到虚拟财产”的单向流动，网络游戏运营商不得提供将虚拟筹码以及虚拟财产反向兑换为法定货币或财物的服务。因此，玩家为了将赢取的虚拟财产变现以供生活或挥霍，需要通过玩家间私人交易或置于第三方交易平台售卖的方式间接实现。根据上文所述，虚拟财产是刑法意义上的财物，赌博是以财物进行博戏的行为，赌博收入是否需要经过交易方能变现不影响赌博行为与“以赌博为业”情节的成立。

就“聚众赌博”而言，从《关于办理聚众赌博案件具体应用若干问题的解释》（下文简称“《解释》”）中关于“聚众赌博”的规定可知，“聚众赌博”的核心要素是行为人的组织行为。因此，“聚众赌博是除开设赌场以外的组织不特定多数人进行赌博，并从中抽头渔利的行为，而不论行为者是否参与赌博”。[18]由于网络游戏抽奖活动实际上是玩家与运营商所设定中奖概率的一对一对局，并不适宜组织聚众赌博活动，但在网络游戏直播中确有利用游戏抽奖活动进行聚众赌博的现象。网络主播这类特殊的玩家群体，往往会在网络游戏中兼任“银商”的角色，充当“虚拟财产到法定货币”反向流转的中间环节。一方面，游戏主播可以通过直播抽奖来提升直播效果，聚拢人气，吸引更多的观众打赏；另一方面，游戏主播会从玩家手中以低价大量收购抽奖所需的虚拟筹码，再以低于官方定价的价格售卖给想要参加抽奖活动的观众，从中赚取差额。为了售出这些虚拟筹码，游戏主播会在直播过程中宣扬抽奖活动，鼓动、组织观众轮番参与，而有意参与的观众可以从游戏主播处购买虚拟筹码，再让游戏主播代为登录游戏账号并直播抽奖，使得直播间宛如赌场，既有惴惴不安的赌者，也有围观的看客，符合“聚众赌博”的客观构成要件与“以营利为目的”的主观要件，游戏主播应成立情节为“聚众赌博”的赌博罪。

三、对游戏玩家与游戏运营商的“定罪”

（一）游戏玩家的罪与非罪

根据上文对网络游戏抽奖活动的定性可知，玩家参与网络游戏抽奖活动可能成立赌博罪。从客体而言，网络游戏抽奖活动制造了威胁甚至侵害赌博罪法益的风险；从客观方面而言，玩家使用具有财物属性的虚拟筹码参加网络游戏抽奖活动，从中偶然地赢得虚拟财产，具备赌博行为的特征；从主体而言，玩家作为自然人，是赌博罪指向的主体；从主观方面而言，虚拟财产是具有价值的财物，从玩家通过抽奖活动获取虚拟财产的行为可能包含营利目的。因此，玩家参与网络游戏抽奖活动的行为符合赌博罪的各构成要件，若在此基础上有聚众赌博或以赌博为业的情节且满足数额要求，则应成立赌博罪。玩家参与网络游戏抽奖活动可成立赌博罪的结论，虽在一定程度上与大众认知相左，但对利用网络游戏抽奖活动进行赌事的人处以刑罚并不是滥用刑法，而正符合刑法的谦抑性。

“工业社会由其自身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会”[19]，促使刑法成为了无处不在的风险与公众安全感的连接点，产生了扩大刑罚范围以维护法益的倾向，这种倾向使得刑法有被滥用的风险。因此，在风险频出的网络时代，我们应以刑法的谦抑性原则为指导，在防控风险的同时维护社会发展的活力。谦抑性原则不以“抑”为核心，追求限缩刑法的处罚范围；而是以“谦”为根本，“只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法”[20]。面对网络游戏抽奖活动，应参考赌博罪的成立要件，宽容玩家的合法游戏行为，仅处罚个别的行为违法者，理由如下：

首先，大多数玩家不具备通过网络游戏抽奖活动营利的运气或能力。以Valve公司运营的《CS:GO》中的抽奖活动为例，为了突出部分虚拟财产的稀缺性，吸引玩家投入更多的金钱参与抽奖活动，Valve公司将虚拟财产划分品质，并投入大量的低价值饰品稀释奖池，奖池中“隐秘级物品”和“罕见物品”的获得概率分别为0.64%和0.26%[21]，足以使大多游戏玩家打消利用抽奖活动牟利的营利目的。依照《解释》第9条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动……不以赌博论处。”因此，不具备营利目的、输赢仅在少数的娱乐玩家实已处于刑法的处罚范围之外。

其次，公民的自己决定权包含了公民允许自身利益承受风险的自由，玩家的抽奖行为即是自发的自己危险化的危险接受，玩家意识到自身的抽奖行为系射幸行为，风险与收益并存，但仍甘冒风险换取使自己获得高额回报的可能性。虽然玩家享有自陷风险的自由，但如果刑法放任玩家恣意地参与抽奖活动，最终将导致赌博罪所维护的法益受损。因此，为了纾解个人自由与社会法益的紧张关系，刑法应当划定娱乐与犯罪的界限，《解释》中的入罪数额作为违法性判断标准即是刑法所确立的边界。通常而言，玩家在网络游戏抽奖活动中使用的虚拟筹码数额和输赢的虚拟财产数额较低，投入与收益低于违法犯罪的数额标准，不应被认定为犯罪。

最后，赌博罪是无被害人犯罪，对无被害人犯罪审慎处罚正是刑法谦抑性的体现。第一，从刑法的补充性原则考虑，网络游戏抽奖活动所制造的风险较小，可交由道德规范先行调整，若道德规范能够起到化解风险、维护秩序的作用，则无须动用刑法。第二，从刑法的不完整性原则考虑，“法律不理会琐碎之事”，参与网络游戏抽奖活动是玩家的私生活行为，该行为的社会生活关联性以及社会危害性较小，从性质上不应成为刑法的评价客体。此外，参与网络游戏抽奖活动在现今已是非常普遍的娱乐行为，若以刑法进行全面调整，将对司法资源的配置和运转造成不利影响。第三，从刑法的宽容性原则考虑，刑法维护的是社会公平正义的下限，应尽可能地不限制公民的自由。刑法对网络游戏抽奖活动这一类新兴事物，对公民自我娱乐而未伤害他人与社会的行为应保持必要的理解和宽容。

综上所述，游戏玩家参与网络游戏抽奖活动有入罪的可能，但以刑法的谦抑性原则为指导，宽容玩家的合法游戏行为与打击部分网络游戏中存在的赌博行为并不冲突，如此既不会阻碍游戏产业的发展，也不会造成刑法的滥用。

（二）网络游戏运营商的罪与非罪

依照我国《刑法》规定，赌博罪、开设赌场罪的主体只能是自然人，网络游戏运营商作为法人，不能成为犯罪的单独犯，但运营商中对“赌博化”的抽奖活动直接负责的决策、管理、运维人员作为自然人则是适格的主体。

若运营商以网络游戏抽奖活动为掩护，在游戏内开展实质的赌博活动，以各种手段招徕玩家参与并从中抽头渔利，收取赌资，此种行为应当被纳入《刑法》中的开设赌场罪的处罚范围。就构成要件而言，此种行为包含赌博犯罪所必需的营利目的，且“在计算机网络上建立、运营可供赌博的网络游戏”不超出“在计算机网络上建立赌博网站”的解释范围；就组织程度而言，运营商内部对抽奖活动的运维有着明确分工合作模式；就对抽奖活动的控制程度而言，运营商在抽奖活动的准入、输赢概率、奖池设定等方面占有支配地位；就抽奖活动的固定性与持久性程度而言，通常抽奖活动在运营的网络游戏内常态化地展开，伴随游戏运营的始终。因此，在网络游戏内开展名为抽奖活动实为赌博活动的行为，契合开设赌场罪的要件与特征，与抽奖活动相关的直接负责人应当承担违背刑法的责任。若运营商开展的是合法的网络游戏抽奖活动，而部分玩家利用网络抽奖活动进行赌博，此时运营商提供虚拟筹码的行为系中立帮助行为，与抽奖活动的相关负责人不应当以赌博罪的帮助犯论处。

依照传统的帮助犯理论，赌博罪的正犯是主客观方面契合条文预设构成要件的自然人，共犯是加功于正犯致使赌博罪所维护的法益受损的自然人，且正犯存在违法性是共犯入罪的前提。因此，利用抽奖活动进行赌博的玩家成立赌博罪，是抽奖活动的相关负责人成立赌博罪共犯的前提条件。在符合前提条件的情况下，运营商开设抽奖活动，提供抽奖虚拟筹码的中立帮助行为和正犯结果的因果联系较强，主观营利目的难以否认，理论上应当依据《解释》第4条以赌博罪的共犯论处。但若将中立帮助行为一概而论地视为犯罪的帮助行为加以处罚，或将影响正常的社会交易。中立帮助行为是商品交易、服务提供中的常见行为，绝大多数的中立帮助行为不能为正犯的实行行为提供便利，并未制造法所不容许的危险，使中立帮助行为在刑法规范层面无评价的意义。因此，国内外多数学者主张应当限制对中立帮助行为的处罚。

首先，具有可罚性的中立帮助行为人，以积极的追求态度或消极的放任态度对待正犯的犯罪行为，但运营商通常会在用户协议内明确反对玩家间使用法定货币交易游戏内的虚拟财产，禁止用户在游戏内从事违反法律与公序良俗的活动，当用户账户数据出现异常、违规情形时有权采取封停、封禁等手段，凭此即可表明运营商对游戏内的赌博活动持反对态度，应否定其帮助犯的成立。

其次，若要求运营商为不法分子的赌博行为负责，等同于要求运营商负担“防止犯罪的警察义务”[22]。网络游戏虽然置于运营商的管理之下，但并不意味着运营商对网络游戏内所有可能侵害法益的危险源具有注意和治理的作为可能性，也就不存在使运营商负有作为义务的前提。其一，一款热门的网络游戏的同时在线人数可达数十万人，运营商无法对玩家逐个排查以将怀有不法目的的玩家拒之门外；其二，玩家账号内的虚拟财产流动贯穿游玩阶段和抽奖阶段，运营商难以甄别哪些虚拟财产的流动有侵害法益的可能性；其三，强求监管或将过分损害运营商的利益，如有法规要求运营商可以投入大量的算力资源与人力资源来监控游戏内异常的抽奖行为与虚拟财产流动，但这种作为义务为运营商施加了过多的压力，体量较小的运营商可能无法负担这种政策成本，导致其丧失市场准入资格或市场竞争力，最终影响网络游戏产业的整体发展。

最后，“应当考虑与该行业有关的法律、法规、规章制度以及行业自律条例等，只要行为人严格按照上述规则履行业务行为，则不存在犯罪的帮助情况”[23]。运营商开展网络游戏抽奖活动、发行虚拟筹码的业务具有合法性基础。《文化部关于加强网络游戏产品内容审查工作的通知》⑥参见《文化部关于加强网络游戏产品内容审查工作的通知》第1条：“凡在中华人民共和国境内在线传播或者移动传播的外国网络游戏产品，必须经文化部内容审查后，方可投入运营。”规定了对境外网络游戏的约束，要求在我国境内通过线上数字发行或线下实体销售的境外网游均必须通过文化部审核，申请代理境外网游的我国运营商，需要取得《网络文化经营许可证》方可开展运营。《网络游戏管理暂行办法》第6条⑦参见《网络游戏管理暂行办法》第6条：“申请从事网络游戏运营、网络游戏虚拟货币发行和网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动，应当具备以下条件，并取得《网络文化经营许可证》。”则要求凡提供虚拟货币发行、交易服务的运营商应具备一定的运营资质，并取得《网络文化经营许可证》，而运营商欲取得《网络文化经营许可证》则必须依照《互联网文化暂行管理规定》的要求⑧参见《互联网文化暂行管理规定》第7条：“申请从事经营性互联网文化活动，应当符合《互联网信息服务管理办法》的有关规定，并具备以下条件……”第8条：“申请从事经营性互联网文化活动，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门提出申请，由省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门审核批准。”向行政机关申请办理。因此，既然运营商的业务经营已被现有的法秩序所认可，则不应当构成犯罪的帮助行为。

综上所述，运营商开展网络游戏抽奖活动不构成犯罪，除非其直接开展以抽奖活动为幌子的赌博活动，则应当将抽奖活动的相关负责人以开设赌场罪论处，或其明知某一个或多个游戏账户利用抽奖活动进行赌博而持续为其提供虚拟筹码与网络接入等服务，则应当将抽奖活动的相关负责人认定为共犯，以赌博罪论处。

四、网络游戏抽奖活动赌博化的治理建议

（一）加强对网络游戏中类赌博活动的管控

文化部、公安部、信息产业部以及新闻出版总署早在2007年便发布了《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》，但文件在实践中却并未取得良好的成效。在立法层面，文件简明的条款难以应对运营商层出不穷的规避方法，且文件要求必须造成不良社会影响才可对运营商采取措施，其中有较大的弹性空间；在执法层面，打击重点往往是游戏市场上热门的手机网络游戏，而忽略了十几年以来在PC平台运营的网络游戏，特别是游走在灰色区域的境外发行网游。因此，为了维护社会秩序与社会风气，引导网络游戏产业健康发展，不能仅依靠行政机关的通知、约谈、罚款等手段，应发展多方位的举措以根治网络游戏中赌博活动泛滥的顽疾。

一方面，联动经济法部门以拓展治理手段。网络游戏抽奖活动能够吸引众多玩家参与，拥有较强的吸金能力，而玩家在投入资金获取虚拟财产后，囿于“沉没成本”而无法作出退出、更换游戏的决策，使得开展抽奖活动的网络游戏往往拥有较高的玩家活跃度。因此，可在《反不正当竞争法》中，将运营“赌博化”的抽奖活动的行为视为不正当竞争，并依据法条作出相应的调整或处罚。

另一方面，以长期有效的监管替代运动式执法。赌博活动瞄准了人类天性的弱点，与赌博犯罪的抗争注定是一个持续性的过程，需要有关部门以切实可行的手段进行长期的斗争。运动式执法益处在于能够在短时间内整合资源进行高效率的执法，对不法分子形成强有力的震慑作用，对民众起到醒目的普法效果。然而，其弊病也是显而易见的，间歇性的执法有损法律的威严与政府的公信力，过长的执法真空期给予不法者攫取利润的空间，助长了运营商的投机心理。因此，有必要将对抽奖活动的监管常态化，使运营商不敢为利益而犯险。

（二）完善赌博罪立法

依照我国《刑法》与司法解释的规定，只有自然人可以成为赌博罪主体，运营商作为单位存在主体不适格的问题，仅能对抽奖活动的相关负责人处以刑罚。这种处罚方式在司法实践中存在弊端：一方面，赌博罪的刑罚设置已经落后于时代发展，刑罚的威慑力与网络赌博的暴利不对等，既无法起到一般预防的效果，也无法对作为共犯的相关负责人起到特殊预防的效果，导致无法有效地遏制抽奖活动向赌博活动演变的趋势；另一方面，根据传统刑法理论，帮助犯无独立性，仅在实行行为者构成犯罪后才考虑帮助行为者的入罪与否。若要对作为帮助犯的相关负责人的不法行为进行认定和处罚，还需要从纷繁的玩家赌博个案中入手，造成“一罪多罚”的尴尬局面，给司法机关增添了负累。因此，可从以下四个角度完善赌博罪立法以适配新形态的网络赌博：

其一，增设单位为赌博罪与开设赌场罪的主体。当下，网络赌博犯罪、跨国赌博犯罪的各个环节分工明确，从提供网络接入服务，到活动策划、推广，再到资金结算，均呈现集团化、规模化的趋势。将单位增设为犯罪主体，有利于定罪量刑，震慑图谋不法利益的网络游戏运营商。

其二，加重赌博犯罪的法定刑期。法经济学理论认为，当犯罪活动的预期投入小于预期获益时，将会促使犯罪动机的生成。当下，部分网络游戏运营商凭借打擦边球的网络游戏抽奖活动敛财无数，围绕抽奖活动建立的网络黑产市值达数十亿美元，赌博罪、开设赌场罪的最高法定刑已不符合罪刑相适应原则。可以参考用于处罚非法发行彩票行为的非法经营罪的刑期设置，将赌博罪的最高法定刑期提高至15年，并以赌资数额衡量犯罪的危害性，实现刑期的合理配置。

其三，明确赌博犯罪中罚金刑的数额。网络赌博的暴利使得短期自由刑逐渐失去威慑。对于赌博这一参与人数众多、无直接被害人、以谋求金钱利益为特征的犯罪而言，罚金刑更有利于震慑与改造犯罪分子。然而，现行法条与司法解释并未明确罚金与赌资、非法收入的比例，也未明确罚金的上下限，使得赌博罪成为典型的绝对不确定法定刑。因此，应当在法条中明确罚金刑的最低数额以及数额与赌资、非法收入的比例，并规定对情节较轻的赌博犯罪人可以单处罚金刑。

其四，增设“没收财产刑”。只有具备一定经济实力的自然人或单位才能投身赌博活动之中，“没收财产刑”和“罚金刑”能够双管齐下，使犯罪分子在失去赌博收益的基础上还丧失部分原有的经济实力，限制其被处罚后再度参与、组织赌博的能力。

（三）解释《刑法》并修订国际条约

得益于信息传输技术的发展以及《关税及贸易总协定》的庇护，各国发行的网络游戏得以数字产品的形式通行全球，但也带来司法管辖权归属不明的难题。要以法律手段对网络游戏中涉嫌赌博的抽奖活动予以调整，必须先明确取得司法管辖权，再解决各国司法管辖权之间的冲突。

一方面，针对跨国网络赌博的治理难题，我国可有限扩张《刑法》第6条所规定的属地管辖原则，将其解释为“不论网络犯罪行为发生于我国领域内外，亦不论犯罪行为的刑期，只要其危害结果作用于我国领域内，我国即享有管辖权”。同时，还应把握网络游戏抽奖活动的规律，对以下要素进行考察：抽奖活动的“赌博化”特征是否明显，境外发行的网络游戏在我国是否有代理商，境外网络游戏的服务器是否设在我国境内，我国是否有大量玩家参与抽奖，虚拟筹码的购买、结算是否经由我国的金融机构，虚拟财产的流通是否经由我国的商业平台等。在综合考虑以上要素后，若认定网络游戏抽奖活动已被扭曲为赌博活动且对我国产生危害，则我国司法机关依法享有管辖权。

另一方面，提升解决跨国网络赌博犯罪的国际协作水平。在强化我国对跨国网络赌博活动的司法管辖权的同时，还可参考《布达佩斯网络犯罪公约》等国际条约，积极展开国际刑事合作，呼吁各国共建共治，结合各国国情缔结、修订相关国际条约，明确各国司法管辖权的优先级，在缔约国之间建立对话机制，尊重享有司法管辖优先权的国家单独办案的权利，也允许各国对跨国赌博犯罪的不同环节进行协作。此外，为避免享有司法管辖优先权的国家怠于行使权利，各国间应达成一定程度的合作，包括允许其他缔约国在尊重各国主权的基础上收集证据，承认其他缔约国判决等。

结语

中国网络空间的治理影响着亿万网民的网络生活。网络空间造福公民与社会的同时，也为各式各样网络犯罪的滋生提供了土壤。网络游戏的文化、经济贡献不能当然地赋予其合法性，网络游戏的合法性也无法为其中的不当游戏内容开脱。当欧美诸国已采取行动规制“赌博化”的网络游戏抽奖活动之时，我国对网络游戏抽奖活动“赌博化”问题的关注还需提升。治理网络游戏，不仅需要理论上的论证，还需要立法机关、执法机关、社会组织乃至玩家自身的努力。