牛学利

（外交学院，北京，100037）

非国家行为体已经成为重要的国际关系行为体，在国际法中的地位虽有争议，但其对国际社会产生的影响不容小觑。尤其是网络空间作为新兴领域，正在经历从软法到硬法的过程，对非国家行为体相关的法律问题进行探讨与分析，将使其发展前景越发明朗，甚至可以拨开非国家行为体在传统国际法领域中的迷雾，明确其在网络空间的法律定位。伴随着网络技术的发展，网络空间国际争端的普遍化、多元化、深层化趋势逐渐加强。纵观网络争端实践，涉及非国家行为体争端的数量占据绝大多数，但国际法理论上非国家行为体作为争端主体的法律地位惹人非议，尴尬的争端主体地位某种程度上导致其在争端解决方式中的不确定性。尤其是禁止使用武力原则作为争端预防和解决中的重要指导，在涉及非国家行为体争端中更是受到了挑战。

一、非国家行为体与网络空间国际争端

（一）非国家行为体自身的变动与发展

何为“非国家行为体”，国内外学者给出了不同的解释。①国内学者层面，王新生认为，国家行为体起初是国际政治学的概念，与国家概念相对应，是那些非国家的国际活动主体（如国际组织、跨国公司）的统称，主要包括个人、家庭、社会组织、企业、跨国公司等行为主体。参见王新生：《论社会权领域的非国家行为体之义务》，《政治与法律》2013年第5期，第50页。高望来认为，非国家行为体是指在主权国家之外具有国际行为能力并可以影响国际关系进程的行为体，包括跨国公司、国际组织、民族解放组织、恐怖主义团体等。参见高望来：《非国家行为体与国际安全体系转型》，《亚非纵横》2014 年第 6 期，第16页。刘晓凤等人认为，非国家行为体的概念和范围没有统一明确的定义，通常是指除国家之外可以独立参与国际事务、能够开展统一行动的实体，其内部有着除国家共同体以外的其他的身份认同，甚至形成自己的规范准则。非国家行为体是世界治理的一种自由主义形式，其基本特征为：（1）具有一定独立性，可以独立决策和开展行动；（2）可以开展跨国行为或建立跨国关系、联系，产生跨国性的影响力。非国家行为体与国家最为本质的区别在于，国家有着相对完整的主权，有着处理内外事务的最高权力，而非国家行为体不享有主权或只拥有部分主权。参见刘晓凤等：《非国家行为体的地缘政治空间影响及实现路径》，《地理科学进展》2019年11月，第1737页。于鑫洋认为，非国家行为体界定为除民族国家之外的、所有独立进行跨国作用能力的国际行为体。二战后，各种国际组织的大量涌现，非国家行为体在国际政治舞台上发挥着巨大的作用，构成了当代国际关系的重要特点等。参见于鑫洋：《以现实主义理论分析非国家行为体成立动因——以亚洲基础设施投资银行为例》，《科技经济导刊》2017第30期。国外学者层面，Philip Alston认为，非国家行为体并不是一个有明确共通性的一类组织或团体，这个名词仅仅是将其与“国家”分别开，笼统要求其具有一定的义务也并不合理。参见Philip Alston.The 'Not-a-Cat' Syndrome:Can the International Human Rights Regime Accommodate Non－State Actors? in Non－state Actors and Human Rights 3 (Philip Alston ed.2005).Bas Arts认为，非国家行为体就是那些不是国家或国家的代表、然而在国际层面运作的、且与国际关系潜在相关的所有行为体。参见Bas Arts.Non-State Actors in Global Governance:A Power Analysis.Paper to be presented at the 2003 ECPR Joint Sessions,Edinburgh,Scotland,March 28-April 2,2003:3-4.Daphné Josselin & William Wallace认为，非国家行为体是“主要或完全独立于中央政府的资助和控制，即发端于公民社会或市场经济，或者源自超越国家控制和命令的政治冲动；以网络的形式或参与到网络之中，该网络至少延伸至两个或两个以上的国家，并进而参与到把政治体系、经济和社会连接在一起的‘跨国’关系之中；以影响一个或更多国家内部或国际机构内部的政治结果的方式行事”的组织。参见Daphné Josselin and William Wallace.Non－State Actors in World Politics: A Framework;Daphné Josselin and William Wallace.Non－State Actors in World Politics.Houndmills:Palgrave,2001:3-4,11.虽说观点不一，含义及类别也在不断与时俱进，但总体认为非国家行为体在概念上作为国家的对立面，是在国际关系中发挥国内国际作用的不同实体。官方文件中，联合国安全理事会第 1540（2004）号决议曾对非国家行为体予以界定，认为非国家行为者是未经任何国家合法授权而进行本决议范围内活动的个人或实体。[1]本文认为，非国家行为体是指国家之外、可以在国际社会中独立进行国内外运作的国际行为体，包括国际组织、企业、个人等。但本文研究的“非国家行为体”，并不是其全部种类，而是私人和民间性质较强的。同时，受国家控制或指挥的非国家行为体也不在本文研究之列。

非国家行为体的内涵与外延在不断演进，其对国际社会产生的作用也因时期不同而有所差异，它对国际关系的发展作出了积极贡献，但其对国际社会带来的消极影响也不容忽视。在国际关系领域，非国家行为体的出现是国家为了减轻国际体系无政府状态的危害而努力的结果，也是信息技术革命为支撑的经济全球化的影响。[2]主权国家的行为在今天已不构成国际社会发展的全部内容，当非国家行为体作为跨国行为体发挥作用的时候，人们对其认可度甚至高于对民族国家的认可度[3]，毕竟广泛的非国家行为体拥有着显著的、建构全球政治和经济的能力[4]。同时，在当今炙手可热的全球治理领域，不仅意味着正式的制度和组织——国家机构、政府间合作等——制定（或不制定）和维持管理世界秩序的规则和规范，而且意味着所有的其他组织和压力团体——从多国公司、 跨国社会运动到众多的非政府组织——都追求对跨国规则和权威体系产生影响的目标和对象。[5]在网络空间国际规则领域，非国家行为体能够推动国际、国家、地方等不同尺度上制度的产生与落实。[6]而且，非国家行为体“对政治话语、日程设置、法律制定和决策的影响力，以及在政策执行过程中所起的公开作用”正以“信息和专业知识”的方式，“对于民族国家在应付各种问题时产生重要影响”，进一步讲，“非国家行为体本身就是国际体系中的政治、政策和制度安排之一部分”。[7]但是，非国家行为体在网络空间的地位在逐渐上升的同时，其流动性、不确定性等特点也可能会给多个层次上的安全问题带来挑战甚至威胁，成为在国家领土之外空间发挥政治、军事等影响的载体，有时甚至成为暴力、冲突产生和空间扩散的来源。[6]1738

因此，非国家行为体的出现及发展是符合国际社会发展要求的，它本身的概念、特点与作用也在不断与时俱进，但不得不承认，其自身内涵与外延的不确定性成为它在国际法领域模糊定位的基础原因之一。

（二）非国家行为体与网络空间国际争端的关联

“网络空间”一词，英文译为“cyberspace”。威廉·吉布森（Willian Gibson）在小说《神经漫游者》（Neuromancer）中首次正式提出“网络空间”概念。②吉布森指出：“网络空间是成千上万接入网络的人产生的交感幻像……这些幻像是来自每个计算机数据库的数据在人体中再现的结果。”但意为“控制”的“cyberspace”的真正词源，是由美国数学家维纳（Norbert Wiener）在1961年创造出来的“Cybernetics”，也就是现今远程控制研究领域所称的“控制论”。人们对“网络空间”的认知，经历了从虚幻到客观实际的过程。它的概念虽众说纷纭，却有共同点：一是认为“网络空间”是一个信息承载平台；二是认为“网络空间”是交往领域的拓展。这两者在不同时期所占的权重不一样，凸显了互联网的发展状况和不同时期的时代特点，同时，也为互联网普及之后各国对“网络空间”的定义奠定了基础。美国政府认为，“网络空间”主要是一个综合的、全球性的信息环境领域，由独立的信息技术基础设施网络组成，包括国际互联网、电信网络、计算机系统、嵌入式系统和控制器。[8]南非政府部门认为，网络空间是指由计算机、计算机系统、网络计算机程序、计算机数据、传输内容、数据用户创建组成的物理和非物理领域等。[9]中国《国家网络空间安全战略》没有对“网络空间”直接下定义，但却给出了一个具体的描述：“伴随信息革命的飞速发展，互联网、通信网、计算机系统、自动化控制系统、数字设备及其承载的应用、服务和数据等组成的网络空间，正在全面改变人们的生产生方式，深刻影响人类社会历史发展进程。”[10]

国际法意义上的“争端”，有广义和狭义之分。广义的争端，指的是实际存在的、在法律或事实的作为与不作为方面存在争议；狭义的争端，仅指国际裁判下的法律关系。布莱克法律词典采取狭义上的“争端”，认为“导致一项特别诉讼的冲突或争论”[11]。传统国际法认为，国际争端是两个或两个以上公认的国际法主体间，并且只要是国家之间由于法律权益或政治利益的冲突所产生的争执和对立。[12]而网络空间国际争端是指，发生在网络空间范围内或涉及网络活动的、当事方之间关于法律或事实观点的不一致与冲突。由于年代和实践所限，战后很长一段时间，争端主体一直仅限于国家，国家以外的企业、个人、组织等非国家行为体无其资格。但随着争端的普遍化和日益复杂性，主权国家并不是世界政治中唯一的重要行为体或角色[13]，越来越多的条约和区域组织实践逐渐突破争端主体的限制。如在NAFTA中，除了政府之间的争端解决机制外，其他争端解决的主体范围均不同程度扩大到公民、法人或民间组织。[14]不过，非国家行为体跻身争端行列，并没有稀释国家作为争端主体的重要性，国家仍是国际交往的关键，也是争端解决中的最重要的行为体。当然，仍有部分学者反对将部分非国家行为体列为国际争端的主体③比如，蒋德翠认为，国际争端主要是指国家之间关于法律上或事实上的论点不一致，法律上的见解或利益的矛盾对立。争端主体为国际法主体，国际法主体包括国家、国际组织、正在争取民族独立的解决组织，主要为国家。在现今国际社会中，自然人和法人原则上不能成为国际争端的主体。如《国际法院规约》第34条规定：“在法院得为诉讼当事国者，限于国家。”在WTO争端解决机制和中国-东盟自由贸易区（CAFTA）争端解决机制中，都没有规定自然人和法人可以成为争端解决的主体。在现有的国际争端解决机制中，除了少有的几个争端解决机制如欧盟（UN）、北美自由贸易区（NAFTA）争端解决机制将企业和个人纳为争端诉讼的主体，绝大多数的争端解决机制都将企业和个人排除在争端的主体之外。参见蒋德翠：《国际争端解决机制之新动向》，《经济与社会发展》2013年4月，第92页。但是，随着全球经济的发展，企业和个人扮演的角色越来越重要。持有此观点的学者不在少数，此处不再一一列举。，目前对于争端主体的确定，学界并无统一定论。

至于网络空间国际争端主体，则应当包含在网络空间主体范围内，只有有参与网络空间资格的主体，才能与其他主体产生冲突或摩擦。从“网络空间”的概念发展历程来看，其兴起于文学领域，以“个人”身份与计算机实现人机互联；再到企业等商业团体在商业利益的刺激下，对网络技术进行发展；最后政府改变在网络空间一贯的隐身政策，积极参与网络空间发展。因此网络空间的参与并无门槛，国家以及非国家行为体都是网络空间的主体。国家作为现实和网络空间国际争端主体的事项是毫无争议的，但至于网络空间国际争端的主体是否包含非国家行为体，现在则众说纷纭。部分西方学者认为，非国家行为体不能成为网络争端的主体，具有实践代表成果的是《塔林手册1.0》和《塔林手册2.0》的问世。尤其是《塔林手册2.0》明确表示，“国际争端是两个国家之间的争端”[15]，绝大多数专家反对国家与非国家行为体之间的跨国争端构成国际争端。但目前，已经有越来越多的专家和学者在逐渐关注非国家行为体在网络空间国际争端中发挥的作用。比如，在“网络空间的先发制人已经出现，网络战的潘多拉盒子已经开启”[16]的现实状况下，约瑟夫·奈认为，与国家行为体相比，非国家行为体更有可能发动网络攻击[17]；郎平认为，2017年5月席卷全球的勒索病毒事件，就是非国家行为体对国家安全发起的攻击[18]。而且，从争端实践来看，目前发生在国家之间的网络空间国际争端极少，绝大部分和非国家行为体有关。④参见James Andrew Lewis."Significant Cyber Incidents since 2006",CSIS, July 11,2013.

可见，非国家行为体从互联网产生至今一直是网络空间的参与主体，但目前只有国家作为网络空间国际争端主体时才是最没有争议的，至于国家与非国家行为体之间、非国家行为体之间的冲突是否以及多大程度上成为“国际争端”，目前并无定论。但毋庸置疑的一点是，“强大的全球力量正在兴起。力量中心在向国际舞台上的小国和非国家行为体转移。在全球范围内，国家、非国家实体和个人之间的互动在逐渐深化”[19]。

二、非国家行为体在网络争端主体层面的主要问题

非国家行为体在传统国际法领域中的主体争议蔓延到网络空间，并在网络空间国际软法中也得到了体现。本文以《塔林手册2.0》为例，分析非国家行为体在网络空间争端主体确定过程中的尴尬境地。

第一，非国家行为体的国际地位提升，但具体规定并不明晰。北约合作防御卓越中心作为北约成员国、爱沙尼亚盟国及国际社会在网络空间治理领域的重要合作伙伴，为回应国际社会网络空间立法的呼声，组织了一批国际法律专家研究网络空间国际法，《塔林手册2.0》作为实践成果，囊括了多数西方学者的观点。鉴于非国家行为体日益增长的重要性和模糊的法律地位，该手册在规则第33条及其第8条评注中对其进行了专门规定，认为“国际法仅在少数情况下规定非国家行为体的网络行动”，“非国家行为体实施的、不可归因于国家的网络行动，不论产生何种后果，都不侵犯该行动对象国的主权，不构成干涉或使用武力”，因此，“各国不能对非国家行为体实施的网络行动采取反措施”。[15]199此外，凡在涉及到非国家行为体的问题上，该手册均会对其进行描述。此方式体现了东西方学者对非国家行为体的重视，是顺应争端国际实践发展的必然。但是，该手册对非国家行为体的规定，沿用传统领域中非国家行为体的定位，并无实质性突破，非国家行为体适用中的模糊性并没有得到解决。同时，此规定的具体内容也为该手册本身带来了更多规则上的不确定和条款冲突的可能。该情况导致的问题是：刚处于起跑线上的网络空间国际法，已经出现了理论落后于实践的先兆。

第二，理论上对非国家行为体争端主体地位的否定，与现实中逐渐承认其主体地位的实践相脱节。该手册明确表示，争端仅适用于“国家”之间，两个或多个国家之间产生的法律或事实观点的不一致，才能算得上是国际争端。当然也有不同声音，就国家与非国家行为体之间的跨国争端是否属于国际争端一事，学者之间存在不同立场。多数专家反对国家与非国家行为体之间的冲突适用该手册解决，理由如下：《联合国宪章》第2条第4项并未对国家使用任何武力攻击非国家行为体设定限制，如果将第2条第3项和第33条第1项理解为规定了应和平解决与非国家行为体的争端，便造成不一致。专家们因担心法律冲突而拒绝将争端的范围涵盖与非国家行为体之间的冲突。笔者认为。该想法有本末倒置之嫌，扩大了武力解决争端的适用范围。法律规则是为国家实践服务的，不是让实践去适应法律，而是让法律规则随实践与时俱进。就像鞋子理论一样，当鞋子不合脚时，我们要做的是想办法调整鞋子，而不是削足适履。纵观国家实践发现，截至目前所发生的网络争端，完全以国家为主体的屈指可数，绝大部分涉及到非国家行为体。而现实中鉴于非国家行为体出现在网络空间争端中的高频率，联合国安理会曾用实际行动呼吁和号召国家应以和平方法解决与非国家行为体的争端。[20]该情况反映的现象是：反对国家与非国家行为体之间产生“争端”的学者，在以《联合国宪章》的部分条款攻击联合国实践。

第三，否定非国家行为体主体地位的具体条款，有违条款设立伊始维护“国际和平与安全”的初衷。将与非国家行为体发生的争端排除在网络空间国际争端范围之外，意思即凡涉及到非国家行为体的争端不能适用该手册尤其是争端解决部分的条款进行解决，和平解决国际争端的强制性规定不会约束到非国家行为体。由此对传统领域的国际争端内涵适用于网络空间的过程中作了保守解释之外，还缩小了国际争端的范围，从而增加了武力解决与非国家行为体之间冲突的可能性。主体为非国家行为体的网络争端产生的社会影响，并不比国家之间的小，甚至会更加不利于“国际和平与安全”。国际和平与安全的定义虽然模糊，但却在大致方向上有了基本共识：不仅包含没有战争的情形，也包括以促成“国际关系的稳定并抑制爆发战争可能性”的方式“发展友好关系”[21]。即国际和平与安全在争端方面，既有预防之意，也有解决的目的，从而维持和平与安全的大势。该情形导致的问题是：在非国家行为体争端的影响力的上升期，却以明文规定的方式将非国家行为体排除在“争端”主体之外，有违国际和平与安全的初衷，不免有“南辕北辙”之嫌。

三、非国家行为体在网络争端解决方式层面的主要问题

（一）在禁止使用武力原则上的不确定性

无论是传统领域还是网络空间中的国际争端，均以争端的和平解决为出发点和落脚点。禁止使用武力或武力威胁处理冲突，属于和平解决国际争端中的最基本方式与要求，是一般争端解决的底线，也是研究非国家行为体在网络争端解决手段上所面临的困境中无法回避的问题。

禁止使用武力作为维护国际和平与安全的重要原则，与和平解决国际争端原则相辅相成，共同致力于引导合法合理的国际交往活动，成为争端预防和解决的重要组成部分。国际社会中萌生禁止使用武力的想法是在一战之前，1907年出台的《限制使用武力索偿契约债务的海牙公约》是当时仅存的禁止使用武力的书面文件。一战后签订的《国际联盟盟约》力图巩固和平成果，全面禁止战争行为，但以失败告终。1928 年出台的《凯洛格-白里安公约》虽然对普遍禁止战争作为明文规定列入主要内容，但并未获得广泛的社会实践。二战结束后，和平呼声前所未有的高涨，《联合国宪章》作为二战后国际关系的基石，将禁止使用武力和武力威胁作为基本原则加以规定。《联合国宪章》第2条第4项规定：“各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力，或以与联合国宗旨不符之任何其他方法，侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。”[22]该禁止性规定已经发展成为习惯国际法规则，虽明文限于“会员国或国家”，却也对非会员国产生法律效力。禁止使用武力原则后续在各个法域的适用，都与《联合国宪章》中对禁止使用武力原则的描述有着千丝万缕的联系。至今，禁止使用武力原则被当代国际社会普遍接受为习惯国际法，属于强行法（jus cogens）的一部分[23]，与和平解决国际争端共同作用于维护国际社会的和平与安全。

联合国框架下，禁止使用武力存在两项例外：一是集体安全机制，二是自卫权的行使。但《联合国宪章》框架下的禁止使用武力的主体，仅限于国家，非国家行为体免受其约束。在部分非国家行为体参与武装行动的规模和效果逐渐成为国际社会和平与安全的重要威胁性来源时，其如何适用和解释禁止使用武力原则，已经成为学界关注的问题。

非国家行为体于传统领域中适用禁止使用武力方面遇到的障碍，同样会随着禁止使用武力原则平移到网络空间中。禁止使用武力原则已经成为习惯国际法，它在网络空间中的适用已是大势所趋。同时，网络空间虽是新兴领域，但并不是法外之地。吸收传统领域国际法的优点以供自身和平稳定与发展，也是应有之义。何况网络空间并不太平，将禁止使用武力原则引进网络空间，有利于网路空间的和谐发展，防止网络空间战火外溢至现实领域，成为维护现实和虚拟世界的和平连接。但非国家行为体在网络空间是否能够作为禁止使用武力的主体并没有定论，软法的典型代表《塔林手册2.0》规定，只有国家之间承担“禁止武力威胁或使用武力”的义务，也只有国家可以违反该项义务。个人、有组织团体和恐怖组织等非国家行为体不在考虑范围之内，但并不影响非国家行为体违反国际法的定性。由此推断，国家可以向非国家行为体进行武力威胁或使用武力，非国家行为体对国家的方式，也不会适用“禁止武力威胁或使用武力”的禁止性规定。但随着争端多元化，尤其是基地组织对美国实施的“9·11”袭击被定性为可以引发固有自卫权的武装攻击后，非国家行为体作为使用武力或武力攻击主体的决议便越来越多。[24]显然传统领域中对禁止使用武力主体的限制，使非国家行为体在网络空间的适用上产生了不确定性。

非国家行为体不仅在整体上对禁止使用武力原则的适用产生摇摆，而且在禁止使用武力原则的具体要素上，也同样遇到了不确定性的问题。国际法需要根据行为体的行为判断是否构成“武力”，然后根据其行为力度如是否达到“武力攻击”来决定其反击措施，但如何构成“武装攻击”并无明确的法律规定。国际争端解决实践中，承认非国家行为体可以成为“武装攻击”的主体，受到非国家行为体网络攻击的国家，可以对其实施自卫，进行武装反击，但此事实并没有被明确地纳入网络空间国际法。现在，我们以禁止武力原则为支点，通过假设的方式，分析非国家行为体行为程度、是否达到“武装攻击”两种情况下，于争端解决方式上所面临的问题。

如果国际法实践允许非国家行为体成为“武装攻击”主体的事实被广泛接受，因为“使用武力”的程度小于“武力攻击”，则可自动推定为非国家行为体也是“使用武力”的主体。导致的结果是：非国家行为体不向任何国际主体承担“禁止武力威胁或使用武力”的义务，却是“使用武力”和进行“武力攻击”的主体。这会引发一种非国家行为体不受网络空间国际法限制的错觉，成为武力解决网络空间国际争端的掩体和缺口。

假设非国家行为体不能发动法律意义上的“武力攻击”，则国家便不能根据自卫权对其进行武力反击，从而导致受害国丧失一条可以维权的途径。该假设导致的可能性之一是：非国家行为体行为虽不构成“武力攻击”，但却已经达到“使用武力”的标准，此时，可以根据反措施、紧急情况等情形诉诸其他合法反击手段。该假设导致的可能性之二是：非国家行为体的行为连法律意义上的“使用武力”标准都达不到。在受害国面临尚未达到“武装攻击”程度的“使用武力”都需要采取合法反击手段的情况下，面对非国家行为体未满“使用武力”程度的行为，国家对非国家行为体的反击措施便排除了非和平的强制性手段。因此，此种不构成“使用武力”状态的非国家行为体行为，便在武装法中受到较轻的制裁。

从维护受害国利益角度来看，认为非国家行为体行为可以达到法律意义上的“武装攻击”时，受害国的维权渠道更加广泛，受保护程度也会更大，受害国在争端追偿中获益最大；从和平解决争端的前景来看，不承认非国家行为体行为“武力攻击”的定性，将倒逼国家放弃反措施的运用，在武装法领域减少武力解决争端的可能性。因此，究竟是否对非国家行为体行为程度判断为“武装攻击”，需要根据后续网络空间实践和国家倾向进行判断。

（二）在启动和参与审慎原则中的高标准性

传统领域中的审慎原则并无统一定义，但其在环境法中的内涵体现最为经典。比如，《斯德哥尔摩宣言》第21条、《国家经济权利和义务宪章》第 2章第3条、《海洋法公约》第192条、《里约宣言》的第2、19、27项原则等指出，国家在治理本国环境状况的同时，也存在不得侵犯别国环境权利的义务。网络空间国际软法代表作《塔林手册2.0》对审慎原则有所提及，认为“一国应采取审慎态度，不得允许其领土，或处于其政府控制下的领土或网络基础设施，被用于实施影响他国行使权力，和对他国产生严重不利后果的网络行动；审慎原则要求一国采取在相关情形下可行的一切措施，以终止影响他国权利并对他国产生严重不利后果的网络行动”[15]84。可见，在网络空间中，审慎原则在如何进行国际归责方面发挥杠杆性作用，成为判断争端是否出现、国际责任如何分配的重要标尺之一。简言之，审慎原则为解决争端并帮助受害国追究国际法责任提供了额外的法律依据。所以，审慎原则和争端解决的关系具备天然性，它们在很多国际案例中并肩而行的实践状况⑤如“帕尔马斯”案、“科孚海峡”案、1999 年刚果民主共和国向国际法院递交诉请书、匈牙利和前捷克斯洛伐克在多瑙河上修建大坝的案例等。，就是彼此存在内在联系的现实佐证。

审慎义务与非国家行为体高度相关，它通过在非国家行为体与国家责任之间架起桥梁，使这些行为受到国际法施加的一些限制。[25]但非国家行为体启动或参与审慎原则的标准较高，从而直接影响到争端的解决方向，尤其是涉及到目标国的追责路径。以《塔林手册2.0》为例，非国家行为体在作为行动第三方时，其网络行为能否在自身要件方面启动领土国向目标国承担审慎义务，需要对以下两个条件进行判断：一是非国家行为体自一国领土发动的，对另一国造成“严重不利后果”的有害行动；二是非国家行为体从事行为影响到目标国的权利。非国家行为体遵从的条件顺序不同，启动领土国向目标国承担审慎义务、解决有关违反审慎义务而引发的国际争端的要件也不同。如果非国家行为体首先满足条件一，对目标国造成“严重不利后果”，但并没有影响到目标国的权利，此时领土国不对该行为承担审慎义务，目标国对领土国追责的要件不足；如果既造成了“严重不利后果”，也在国家角度违反了对目标国的国际义务，领土国必须承担审慎义务，向目标国承担违反审慎原则的国际责任；在不影响目标国权利的情况下，若只是轻微影响目标国利益，如造成不方便、轻微的破坏、或可以忽略不计的花费，即后果的“非严重”状态，并不会涉及到审慎原则，违反审慎义务的国际责任也就无从谈起。如果非国家行为体首先满足条件二，在国家角度对目标国违反国际义务，此时则不需要考虑条件一，领土国也要承担审慎义务，目标国对领土国主张权利的理由充足。简言之，非国家行为体的网络行为要造成“严重不利后果”的程度，更要在国家的角度达到违反目标国义务的标准时，才能让领土国对目标国承担违反审慎义务的国际责任，目标国方可从法律上按照审慎原则对领土国进行国际追责。反之，目标国便因为非国家行为体启动审慎原则的高标准而丧失一条追责路径，这的确比国家作为行为第三方时启动审慎原则适用条件要严格许多。⑥国家作为行为第三方时启动审慎义务的要件，参见《塔林手册2.0》规则6、7。这是因为非国家行为体启动审慎义务的逻辑来源于国家，毕竟一国网络行为与目标国“权利相悖”时，领土国必然要承担审慎义务。对非国家行为体行为如此规定，也是为了防止非国家行为体网络行动和国家网络行动在面对目标国“权利相悖”时，出现不一致的情况。

经分析可知，让领土国为非国家行为体的网络行为担负审慎义务，从而让非国家行为体启动审慎原则，并形成领土国、目标国、非国家行为体第三方这三者之间的法律关系，标准相对较高。

（三）在法律与外交手段运用上的倾斜性

非国家行为体在争端主体中的地位，决定了涉及非国家行为体争端的解决方式。非国家行为体在争端解决过程中，不承担禁止使用武力的义务并不代表其不向自身对他国造成的损害承担责任。

网络空间目前并无硬法存在，非国家行为体无法成为争端主体的情况，导致用法律来解决非国家主体争端的几率较小，毕竟当今众多国际司法机构，仍以国家作为争端解决主体，该情况有可能导致外交手段在解决涉及非国家行为体网络争端时占据上风。外交手段作为和平解决争端的一种方式，灵活性较强，争端解决的主动权也牢牢掌握在当事方手中，也因其具备多种颇具弹性的谈判、斡旋等手段而广受国际行为体欢迎。但是，对于涉及非国家行为体的争端来说，外交手段的优势并不明显。非国家行为体在网络空间的争端不同于现实空间，非国家行为体掌握的网络技术很多时候比国家还要强大，由此引发的网络空间国际争端波及范围甚至比国家之间要大很多。但对于不受国家控制和指挥、完全按照自己意识发起或参与的网络行动的非国家行为体，其解决具备国际影响的网络争端能力，却不一定能与其网络技术相媲美。尤其是在另一争端方是国家的情况下，非国家行为体在争端解决和舆论影响等方面处于弱势地位，会更力不从心。外交手段的灵活性，在强弱对比明显的情况下，可能会变成无序，掌握争端解决主动权的优势可能会演变为私下的“以牙还牙”。

因此，非国家行为体在网络空间领域的争端主体层面缺乏明确的法律定性，导致其法律手段解决争端的可能性远低于外交手段，又因为非国家行为体网络争端的特殊性，导致外交手段在解决非国家行为体网络争端中的优势变得更加不明显。可见，非国家行为体在争端解决中处于劣势地位。

四、结语

非国家行为体从国际关系领域走向国际法领域，是一个在挑战中逐渐成熟的过程，无论是国际法的制定，还是争端的和平解决，都存在非国家行为体的身影。非国家行为体在争端解决过程中，经历了从争端第三方到争端当事方的转变。这是国际争端多元化的表现，也是非国家行为体国际地位提升的象征。当然，与主权国相比，非国家行为体并不能引领国际法的制定和争端解决大势。但其存在本身以及对当下国际法产生的挑战，将会波及到争端解决的具体方式，甚至对非国家行为体采取的手段，将会对争端解决的方向产生影响。无论是传统领域还是网络空间，国际法原则规定是强制争端方既必须解决国际争端且有通过和平方式解决争端的义务[26]，要求各方要有主动行动解决争端或至少要互相交流观点[27]。

非国家行为体在网络争端实践中频频出现，但目前的网络空间软法却并没有给予与其实践地位相匹配的理论位置。它在网络争端主体层面仍然面临着地位上升但规定不明、理论否定与实践承认脱节、具体规则与设立初衷错位等现实性问题。在网络争端解决方式层面，非国家行为体在禁止使用武力原则、审慎原则中，也分别存在不确定性和高标准性，而且在传统领域最受欢迎的法律与外交解决手段上，非国家行为体也会出现与主权国不同的偏好。当下，多国政府和学者对非国家行为体在网络空间的规定各有立场，但总体上多是从本国利益出发，将本国政策融合于网络空间国际法制定进程之中，并试图在网络空间国际法起步阶段抢占国际话语权。

各国力图以自身立场影响网络空间国际立法进程和争端解决条款的制定，其本身在国际关系领域无可厚非。但是，网络空间有其特殊性，网络争端和平解决与否影响着网络和现实双重领域，后果也兼具物理性和非物理性。因此，应尽快解决非国家行为体是否可作为网络空间国际争端主体的问题，然后在争端解决方式上给予其公平待遇。当然，网络空间立法的完成不是一蹴而就的，各国应从和平解决国际争端的实践出发，以维护人类共同利益为目的，放弃各自为政、以邻为壑的做法，为构建“网络空间命运共同体”而努力。