丁关良

一、引言

原《中华人民共和国农村土地承包法》（2002 年8 月29 日通过，自2003 年3 月1 日起施行；2009 年8 月27 日第一次修正）第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”确立了土地承包经营权流转法律制度。由于理论界众多学者一直以来普遍认知家庭承包取得的土地承包经营权具有身份性和财产性之双重属性，因此，法律禁止土地承包经营权抵押；承包方之间从事农业合作生产时土地承包经营权才能入股，而限制土地承包经营权入股公司甚至入股农民专业合作社等更广宽、更有效、更有前景的经济组织；土地承包经营权转让也要符合三个方面限制条件（即承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源、经发包方同意、受让方须有农业经营能力的农户）等等。可见，原土地承包经营权流转制度存在三大缺陷，一是受限制于家庭承包的土地承包经营权具有身份性和财产性之双重属性，造成土地承包经营权无法自由流转；二是家庭承包的土地承包经营权不能（禁止）抵押，从而造成融资的渠道不畅；三是新型农业经营主体很难或无法直接取得有预期物权性质的权利（如出租只能产生和取得债权性质的权利），从而造成新型农业经营主体培育不力，难以形成土地的适度规模经营。因此，2014 年2 月9 日中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（中发〔2014〕1 号）指出“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”，实施农用地“三权分置”改革，该“三权分置”改革最主要政策目标是重财产权利和经济效率而放活经营主体土地经营权，使土地经营权成为具有唯一财产性之权利，从而真正实现土地经营权的自由流转，同时，重资源利用而达到土地资源优化配置，并为新型农业经营主体取得用益物权性质权利创造条件，更好发展多元化适度规模经营。2018 年12 月29 日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国农村土地承包法〉的决定》，现《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）自2019 年1 月1 日起施行，该法第一章“总则”第9 条规定：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营”，可见，贯彻中央关于农村土地“三权分置”政策精神，对农地“三权分置”政策实施“法律化”是这次修法的最大成效。①参见丁关良：《新修改的〈农村土地承包法〉特点、变化与配套制度思考》，载《农村经营管理》2019 年第1 期。同时，特别在农村家庭承包地的“放活土地经营权”方面将原该法第二章“家庭承包”第五节的标题“土地承包经营权的流转”修改为“土地经营权”，将土地承包经营权互换、转让移到现第四节（将原第二章第四节的标题“土地承包经营权的保护”修改为“土地承包经营权的保护和互换、转让”），且全新创立了家庭承包中的土地经营权制度，涉及内容较为全面，特别使土地经营权能实施融资担保这一深化农村土地改革的核心目标之一能真正落地并成为法律重要内容，从而实现新型农业经营主体通过流转合同取得物权性质的土地经营权能实现抵押等，更是为新型农业经营主体取得有预期物权性质的土地经营权打下坚实基础，也更为土地适度规模经营的实现和更好发展现代农业奠定了良好的制度环境。2020 年5 月28 日通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第二编“物权”第三分编“用益物权”第十一章“土地承包经营权”中依据《农村土地承包法》土地经营权制度对家庭承包的土地经营权共3 条作出纲领性和核心性规定（第339、340、341 条）；2020 年12 月23 日出台新修正的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》中较多涉及土地经营权制度，特别是土地经营权流转；2021 年1 月26 日农业农村部2021 年第1 次常务会议审议通过《农村土地经营权流转管理办法》，专门对土地经营权流转进行系统规范。但由于农地“三权分置”政策之法律化前实践探索不充分、理论创新未成就、修法（草案）前后不一致，导致现《农村土地承包法》和《民法典》等无法实现中央“三权分置”的政策目标。在反思农地“三权分置”政策之法律化后的内容并进行深层法理拷问和实践论证的基础上，本文对土地经营权制度存在的若干主要问题进行了深入剖析，并提出了解构设想，研究目标是为农用地流转创造良好法治环境献计献策。

二、“三权分置”法律化后“三权”表达上存在的问题及法理解析

（一）“三权”中第二权没有法律明定

这里先从中央出台“三权分置”改革重要政策内容是否清晰着手，然后再从《农村土地承包法》修法过程和修改决定涉及内容、该法生效后学界观点、新的中央政策的内容提法、地方性法规条文内容、对《民法典》规定的学界认知等方面进行综合分析，从中得知农用地“三权分置”法律化后其“三权”中除第一权的“土地所有权”和第三权的“土地经营权”没有争议外，第二权是“土地承包权”或是“土地承包经营权”仍然不明，这就造成了“三权分置”法律化后其“三权”表达呈现模糊，同时，也表明第三权的“土地经营权”如何生存这一重要理论问题存在分歧（下一部分进行分析），特别是第二权不仅与第一权的“土地所有权”是否存在必要联系尤为重要，而且该第二权属何种性质民事权利更是与中央放活政策和法律规定之“土地经营权”制度能否完善紧密相关。下面分析如下：

中央实施农用地“三权分置”改革以来，众多政策普遍提到土地所有权、土地承包权、土地经营权这三权，2016 年10 月30 日中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称《“三权分置”办法政策意见》）指出，“将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权（以下简称‘三权’）分置并行”。但该重要政策后面又提到“农村土地集体所有权是土地承包权的前提，农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式，在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权”。在此，一方面“土地承包权”是农户取得土地承包经营权的前提基础和资格（《农村土地承包法》第5 条第1 款“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”之规定，较多学者理解是对“土地承包权”法律性质界定，有学者认为这里“土地承包权”应该属于权利能力范畴②参见丁关良、才正：《土地承包权之制度问题深层剖析与权利性质界定》，载《土地法制科学》2019 年第3 卷。）。另一方面，按“承包经营权派生出土地经营权”的内容又可解释为应该是土地所有权、土地承包经营权、土地经营权的“三权分置”。

2017 年11 月《中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）》（简称《一次审议稿》）“三、增加一条，作为第六条：‘以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权。’‘土地承包权是指农村集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利。’‘土地经营权是指一定期限内占用承包地、自主组织生产耕作和处置产品，取得相应收益的权利。’”“四、将第九条改为第十条，修改为：‘国家保护集体土地所有权、土地承包权和土地经营权，任何组织和个人不得侵犯。’”可见，《一次审议稿》明确土地所有权、土地承包权、土地经营权的“三权分置”。2018 年10 月22 日《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）〉修改情况的汇报》指出，“宪法和法律委员会经研究认为，‘三权分置’改革的核心问题是家庭承包的承包户在经营方式上发生转变，即由农户自己经营，转变为保留土地承包权，将承包地流转给他人经营，实现土地承包经营权和土地经营权的分离，农户保留土地承包权。”该内容实际上提到了土地所有权、土地承包经营权、土地承包权、土地经营权的“四权结构”。同时，《中华人民共和国农村土地承包法（草案）》（简称《二次审议稿》）“二、增加一条，作为第九条：‘农村集体经济组织成员承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。’”“十八、将第二章第五节的标题修改为：‘土地经营权’。”“二十七、将第三十九条第一款改为第四十四条，修改为：‘承包方向他人流转土地经营权，不影响其依法享有的土地承包权，承包方与发包方的承包关系不变。’”这里出现了混乱的土地所有权、土地承包权（土地承包经营权）、土地经营权的“三权分置”。第三次审议后于2018 年12 月29 日全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国农村土地承包法〉的决定（草案）》修改意见的报告指出：将“修改决定草案第二十八条规定，承包方向他人流转土地经营权，不影响其依法享有的土地承包权，承包方与发包方的承包关系不变”修改为“承包方流转土地经营权的，其与发包方的承包关系不变。”2018 年12 月29 日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国农村土地承包法〉的决定》（简称《修法决定》）明确“二、增加一条，作为第九条：‘承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营’”和“二十八、将第三十九条第一款改为第四十四条，修改为：‘承包方流转土地经营权的，其与发包方的承包关系不变。’”根据上述《修法决定》内容，依据现《农村土地承包法》分析，一方面从上述《农村土地承包法》第9 条和《修法决定》第2 点看，农用地“三权分置”法律化后其“三权”中第二权是土地承包权（“也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营”，这里承包方流转土地经营权后，是“保留”土地承包权，而不是保留“土地承包经营权”），应该解释为形成土地所有权、土地承包权、土地经营权的“三权分置”；另一方面从该法第44 条和《修法决定》第28 点“承包方流转土地经营权的，其与发包方的承包关系不变”，结合家庭承包其承包方（农户）取得土地承包经营权（该法第44 条“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”）和承包方将全部承包地的土地承包经营权转让（该法第34 条土地承包经营权转让“原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”，表明承包方拥有土地承包经营权，才能维系它与发包方的承包关系不变，否则如全部承包地实施承包经营权转让，原承包方与发包方土地承包关系消灭）看，农用地“三权分置”法律化后其“三权”中第二权应该解释为土地承包经营权（理由是承包方流转土地经营权，且在保留土地承包经营权情形下，才能实现承包方与发包方的承包关系不变），而形成土地所有权、土地承包经营权、土地经营权的“三权分置”。显然，《农村土地承包法》没有明定入法之“三权分置”之“三权”中“第二权”到底为何物。

现《农村土地承包法》生效后，因土地经营权之原始生成路径不同引起学界对法律化后之“三权分置”内涵呈现种种差异解释，主要观点包括两种：（1）“土地所有权、土地承包权、土地经营权”的“三权分置”。经济学界学者普遍持有和赞同该“三权分置”，如农户“可以保留土地承包权，将承包地的土地经营权流转给他人，由他人取得土地经营权并经营承包地，形成集体土地所有权、农户承包权、经营者经营权的‘三权分置’”③何宝玉主编：《中华人民共和国农村土地承包法释义》，中国民主法制出版社2019 年3 月版，第29 页。；又如“承包地流转是承包权与经营权分置的前提条件”“‘三权’分置后，形成集体拥有土地所有权、农户享有土地承包权、各类主体享有土地经营权的格局”④刘振伟：《关于“三权”分置的法律表达》，载《中国人大》2019 年第3 期。“明确农村集体土地所有权、土地承包权、土地经营权‘三权分置’”⑤刘振伟：《巩固和完善农村基本经营制度》，载《农村经营管理》2019 年第1 期。；再如“妥善处理土地承包权与土地经营权的关系”⑥任大鹏：《新〈农村土地承包法〉的制度创新》，载《农村经营管理》2019 年第1 期。“承包农户流转出土地经营权后的农地上存在集体土地所有权、土地承包权以及土地经营权”⑦肖立梅：《论“三权分置”下农村承包地上的权利体系配置》，载《法学杂志》2019 年第4 期。；还再如“新法继续把‘土地承包经营权’看作农户从集体发包方依法获得的一项基本权利，同时认定承包权与经营权可以分离”⑧党国英：《推动农民权利保护再上新台阶——从农村土地承包法修订看农民权利保护》，载《中国党政干部论坛》2019 年第2期。“当前，我国农村土地（所有权、承包权和经营权）‘三权分置’已经入法”⑨张期陈、胡志平：《所有权局限与政府作用：英美土地资本化流转经验对我国“三权分置”的启示》，载《社会科学研究》2019年第5 期。。（2）“土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”的“三权分置”。法学界学者普遍持有和赞同该“三权分置”（见后分析）。

现《农村土地承包法》生效后，2019 年1 月3 日《中共中央 国务院关于坚持农业农村优先发展做好“三农”工作的若干意见》（中发〔2019〕1 号）指出：“完善落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权的法律法规和政策体系”；2019 年4 月《中共中央办公厅国务院办公厅印发〈关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见〉》指出：“落实承包土地所有权、承包权、经营权‘三权分置’，开展经营权入股、抵押”；2019 年4 月15 日《中共中央国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》指出：“完善农村承包地‘三权分置’制度，在依法保护集体所有权和农户承包权的前提下，平等保护并进一步放活土地经营权”；2019 年11 月26 日《中共中央 国务院关于保持土地承包关系稳定并长久不变的意见》指出：“实行‘长久不变’，促进形成农村土地‘三权’分置格局，稳定承包权，维护广大农户的承包权益，放活经营权，发挥新型农业经营主体引领作用。”上述四个重要政策内容仍坚持“土地所有权、土地承包权、土地经营权”的“三权分置”。同时，《中共中央国务院关于全面推进乡村振兴加快农业农村现代化的意见》（中发〔2021〕1 号）提到“保障进城落户农民土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权，研究制定依法自愿有偿转让的具体办法”，该政策中“土地承包权”提法是否妥当，会引起质疑，也许过去众多中央政策涉及该“三个权利”时农用地上提的是“土地承包经营权”较为妥当和合理。

部分地方立法也坚持“土地所有权、土地承包权、土地经营权”的“三权分置”，如《湖北省乡村振兴促进条例》（2020 年1 月17 日湖北省第十三届人民代表大会第三次会议通过）第59 条规定：“保持农村土地承包关系稳定并长久不变。完善农村承包地‘三权分置’制度，在依法保护集体土地所有权和农户承包权前提下，平等保护土地经营权”；又如《江西省乡村振兴促进条例》（2021 年1 月30 日江西省第十三届人民代表大会第五次会议通过）第20 条第3 款规定：“县级人民政府及其农业农村主管部门应当落实农村土地集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权，发展多种形式适度规模经营。”

《为土地经营权规范有序流转提供制度保障——农业农村部负责人就〈农村土地经营权流转管理办法〉答记者问》中提到“一是落实‘三权’分置制度，采用了新名称。按照集体所有权、农户承包权、土地经营权‘三权’分置并行要求，新《办法》聚焦土地经营权流转，将规章名称修改为《农村土地经营权流转管理办法》，在依法保护集体所有权和农户承包权的前提下，主要就平等保护经营主体依流转合同取得的土地经营权，增加了一些具体规定，有助于进一步放活土地经营权，使土地资源得到更有效合理的利用”⑩《为土地经营权规范有序流转提供制度保障——农业农村部负责人就〈农村土地经营权流转管理办法〉答记者问》，载中华人民共和国农业农村部网，http://www.moa.gov.cn/xw/zwdt/202102/t20210203_6361061.htm。。

同样，从《民法典》第339 条“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权”规定分析，该条对土地经营权是如何生成也是不明确的，“三权分置”法律化后其“三权”中第二权是土地承包经营权或是土地承包权也造成学界理解不同，如“《民法典》上的农用地权利体系由土地所有权、土地承包经营权和土地经营权等三种权利构成”⑪高圣平：《〈民法典〉与农村土地权利体系：从归属到利用》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2020 年第6 期。；又如《民法典》上“只有在农户流转土地经营权的情况下，才有使用土地承包权、土地经营权的必要，土地承包经营权被分成土地承包权和土地经营权，农户享有其中的土地承包权，受让权利者享有和行使土地经营权”⑫崔建远：《物权编对四种他物权制度的完善和发展》，载《中国法学》2020 年第4 期。。

可见，从上述存在现象看，农用地“三权分置”法律化后其“三权”中第二权仍然存在争议，法律没有明定“三权分置”中第二权是土地承包权或是土地承包经营权，这势必影响土地经营权法律制度如何建设问题。显然，这次修法虽然完成了“三权分置”入法这一政治任务，但法律化的“三权分置”中除土地所有权、土地经营权外还存在一个重要权利模糊，值得思考的是农用地“三权分置”政策之法律化前，它能否符合法律逻辑需要进行法理检验。同时，该“三权分置”政策需要转化为法律规则是一揽子工程，绝不是另外创设一个权利种类模糊、另一个新权利（指土地经营权）法律性质“淡化”（见后分析）和土地经营权生成路径无法理可依且不能自圆其说的法律化之“三权分置”就可以“毕其功于一役”。

（二）两种“三权分置”法律表达方式都缺乏法理支撑

1.土地所有权、土地承包权和土地经营权的“三权分置”法律表达问题剖析。依据“将土地承包经营权分为土地承包权和土地经营权”，而形成土地所有权、土地承包权和土地经营权的“三权分置”。经济学界、管理学界等较多学者、农业农村管理部门为主普遍赞同和持有该观点。该观点受到西方产权经济学之产权理论影响，其不能成立的理由是⑬参见丁关良：《农地流转法律制度“完善”与“变法”孰强孰弱研究》，载《农业经济与管理》2019 年第1 期。：土地承包经营权不是权利束，而是一项具体民事权利；土地承包经营权不是由“权利”构成，而是由权能构成；土地承包经营权无法分解为“土地承包权”和“土地经营权”，而是一项完整民事权利。若人为将土地承包经营权能分解为“土地承包权”和“土地经营权”，一方面如此一来，同时反映“两权分离”和“三权分置”之下的农用地利用关系的权利体系就是由“土地所有权+土地承包经营权+土地承包权+土地经营权”等“四权”构成“四权结构”，而不是“三权结构”；另一方面理论上不能自圆其说，实践中势必存在众多问题，表现在：（1）因为“将土地承包经营权分为土地承包权和土地经营权”，客观上已经形成土地承包权和土地经营权这两个独立权利，成为两个独立权利后，依据传统法理，土地承包权与土地经营权之间就无法形成任何联系或经济关系，其理由是该情形下土地经营权不是建立在土地承包权之上的权利；（2）作为该“三权分置”中的“民事权利”，且只有身份性的土地承包权其法律性质无法界定；（3）出租（转包）、入股等一方面使土地承包经营权消灭能符合用益物权消灭之传统法理吗？它将成为无法避免之理论疑难问题，另一方面也造成发包方与承包方（农户）之间承包关系维系呈现真空之尴尬，如“‘承包方与发包方的承包关系’的法权表达即为土地承包经营权，‘承包关系不变’即意味着土地承包经营权不变”⑭高圣平：《农村土地承包法修改后的承包地法权配置》，载《法学研究》2019 年第5 期。；（4）该“三权分置”中出租（转包）流转后，从而导致土地承包经营权已经消灭，出租（转包）流转（期限较短）到期后，通常土地经营权也应消灭，问题是承包方（农户）的原“土地承包经营权”能恢复吗？如土地经营权不消灭返回给承包方与土地承包权（承包方或土地承包权人拥有土地承包权）结合（两个独立权利如何结合为一个权利）恢复土地承包经营权其理论依据何在？如果土地经营权不能返回给承包方，承包方（土地承包权人）只拥有土地承包权在承包期限内怎么再实施第二次、第三次等流转？有无理论依据？（5）承包方土地经营权入股后，一方面入股组织的社员是股东（或成员），而不是土地承包权人，可见，土地承包权人在入股的公司或入股的农民专业合作社没有主体资格，土地经营权入股公司的股东与入股公司发生关系或土地经营权入股农民专业合作社的成员与入股农民专业合作社发生关系，另一方面土地承包权取得收益是动态，而股权取得收益才是常态，可见，作为土地承包权人虽然“保留”土地承包权，但无法以土地承包权人身份从公司或农民专业合作社中取得收益；（6）承包方土地经营权抵押，其实行抵押权后，土地承包权人再“保留”土地承包权其权利也将成为无经济价值之怪权利。

2.土地所有权、土地承包经营权和土地经营权的“三权分置”法律表达问题剖析。因土地经营权产生提法不同存在主要三种表述：（1）从土地承包经营权中派生出土地经营权。如“从土地承包经营权派生出土地经营权之后，土地承包经营权也仍然是浑然一体的权利，其名称也不应因派生出土地经营权而发生改变”⑮同上注。。该观点与《“三权分置”办法政策意见》指出“在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权”（该政策前后提法不一，见上分析）相吻合。（2）土地承包经营权分置出土地经营权。如“笔者认为本法规定的‘三权分置’的权利结构是对‘两权分离’的发展，应为‘土地所有权——土地承包经营权——土地经营权’”⑯程子扬：《论农地“三权分置”的立法回应——以2019 年〈农村土地承包法〉为中心》，载《华中师范大学研究生学报》2019年第1 期。；又如“以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分置出土地经营权，流转应当是土地承包经营权与土地经营权分置的法律事实。”⑰高海：《“三权”分置的法构造——以2019 年〈农村土地承包法〉为分析对象》，载《南京农业大学学报（社会科学版）》2019年第1 期。（3）土地承包经营权上设立土地经营权。如“承包农户基于土地承包经营权可以为自己或他人设定土地经营权”⑱房绍坤、林广会：《土地经营权的权利属性探析——兼评新修订〈农村土地承包法〉的相关规定》，载《中州学刊》2019年第3期。。

土地承包经营权上派生（或分置，或设立）土地经营权之“三权分置”，其相同点：一是法律化后应该是“土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”的“三权分置”，其提法高度一致，二是都是能在土地承包经营权上产生“土地经营权”。但存在问题和差异，主要包括：（1）土地承包经营权上派生（或分置，或设立）土地经营权都没有明确以什么权利生存理论依据作为支撑，且不同观点产生“土地经营权”其路径是不同的或存在明显差异。（2）“土地经营权”其权利法律属性因产生不同而存在各异，形成唯一债权、唯一物权、物权和债权二元性等（见后分析）。（3）存在土地承包经营权上只能为他人设立土地经营权与土地承包经营权上可为他人或为自己设立土地经营权之区别。一种情形是土地承包经营权人（承包方）在土地承包经营权上可为自己设立土地经营权，形成土地承包经营权人既拥有土地承包经营权，又拥有土地经营权，如土地承包经营权人的“承包农户为自己设定土地经营权”，且“承包农户为自己设定土地经营权时为单方法律行为”⑲同上注。。该观点虽然能解决承包方（土地承包经营权人）用土地经营权入股和抵押问题，但入股组织不能依法设立时和抵押（抵押合同为从合同）之主合同债权无须通过抵押权实现时，已经设立的土地经营权如何消灭存在理论问题。同时，土地承包经营权人（承包方）特殊情形下（如抵押期间）拥有上述两权是否符合现行法理？否定者认为“农户在享有土地承包经营权的同时无法再为自己设定土地经营权”⑳应建均：《〈农村土地承包法〉中土地经营权的体系、构造与影响》，载《人民法治》2019 年第2 期。。另一种情形，土地承包经营权人在土地承包经营权上只能为他人设立土地经营权，如“承包方可以出租（转包）、入股或者以其他方式为他人派生土地经营权”21同前注⑭。。该观点造成承包方无土地经营权而无法用权利（承包方只有土地承包经营权，而土地承包经营权只可转让和互换、不能入股，也不能抵押）实施入股和抵押的尴尬，与《农村土地承包法》第36 条承包方土地经营权入股和第49 条承包方土地经营权抵押相冲突。（4）土地经营权依法入股后会造成土地承包经营权成为无经济价值的“空权利”。一方面，入股组织（依法成立）的社员是成员（指农民专业合作社的成员）或股东（指公司的股东），而不是土地承包经营权人（承包方），即土地承包经营权人（承包方）在入股的农民专业合作社或入股的公司中没有主体资格或主体地位；另一方面，土地经营权依法入股后该农民专业合作社的成员与入股农民专业合作社发生关系或该公司的股东与入股公司发生关系，而拥有土地承包经营权的土地承包经营权人无法与入股的农民专业合作社发生关系或与入股的公司发生关系；再一方面，成员拥有自身权利而取得剩余可分配盈余或股东拥有股权而取得红利，而不是土地承包经营权人（承包方）拥有土地承包经营权从农民专业合作社中取得剩余可分配盈余或从公司中取得红利，可见，土地经营权入股农民专业合作社或公司且农民专业合作社或公司依法成立后，会造成土地承包经营权人（承包方）的该土地承包经营权成为无经济价值的“空权利”“假权利”“伪权利”“怪权利”（不存在独立经济价值的财产权的尴尬）等异化怪象22参见丁关良：《土地承包经营权上设定土地经营权的若干问题思考和质疑》，载《天津商业大学学报》2019 年第3 期。。（5）土地经营权依法抵押其实现抵押权后同样会使土地承包经营权成为无经济价值的“空权利”。（6）特定情形下（这里通常包括土地经营权依法入股后、土地经营权依法抵押其实现抵押权后这两种情形）“空权利”的土地承包经营权，能与“实权利”的土地承包经营权相互之间实施转让、互换吗？等等。

上述两种“三权分置”法律表达之运行机理其土地经营权生成都不符合法律逻辑，而造成土地经营权法律制度存在众多尴尬和困惑。

（三）依据“权利分置”创新理论创建第三权

笔者认为上述两类主要“三权分置”法律表达虽然都存在不足甚至较多问题，但其思路仍有值得参考和借鉴的地方，特别创建农用地“三权分置”之新的“土地经营权”理念并赋予土地经营权用益物权的法律性质效力，有助于放活“土地经营权”，真正实现中央“三权分置”政策目标。同时，在土地承包经营权上设立土地经营权之“三权分置”的法律表达比“将土地承包经营权分为土地承包权和土地经营权”之“三权分置”在法律表达上也更加合理。

依据大陆法系传统法理，一方面，用益物权中的永佃权、用益权、农用权等都可以实施租赁，而形成债权性质的农用地租赁权，如《日本民法典》第272 条（永佃权的让与和租赁）规定：“永佃权人可以将其权利让与他人，或于其权利存续期间，为耕作或畜牧而出租土地。但是，以设定行为加以禁止时，不在此限。”又如《法国民法典》第595 条规定：“用益权人得自己享有其权利，或者向他人出租其权利，或者甚至出卖或无偿转让其权利。”另一方面，可以发生用益物权的永佃权、农用权、用益权之整个权利均可转移，如《法国民法典》上述第595 条和第2118 条“用益权可以成为抵押权的标的”规定，法国农用土地用益权变动性质的流转方式包括：出卖、无偿转让、抵押等，又如《日本民法典》上述第272 条和第369 条（抵押权的内容）“（二）地上权及永佃权可为抵押权的标的”规定，日本永佃权变动性质的流转方式包括：让与、抵押等。按上述情形分析，依据大陆法系传统法理，我国用益物权的土地承包经营权可以发生整个权利转移，如现《农村土地承包法》中规定的土地承包经营权互换、转让，它们属于（用益）物权变动中“转让”范畴（《民法典》不动产物权变动，包括“不动产物权的设立、变更、转让和消灭”）；而无法通过农用地初次流转在用益物权的土地承包经营权上创建另一用益物权的土地经营权。显然，在法律已经界定第三权为土地经营权这一背景下，要完成这一命题必须通过创新法理来解决。

完成农用地初次物权性流转中运用创新法理来实现新创设次生（或次级）用益物权性质的“土地经营权”，需要有以下基础性铺垫之赞同和认知内容，包括：（1）（用益）物权通常应该由若干权能构成，如《民法典》第240 条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”，第323 条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”；（2）我国实行土地公有制，土地所有权不能买卖（转让）、入股、赠与、抵押、抵债等，显然，土地所有权中处分权能受到法律之众多特定限制，特别集体土地所有权具有中国特色社会主义之本土化特质，决定“土地流转功能在我国无疑主要由用益物权制度承担”23蔡立东：《从“权能分离”到“权利行使”》，载《中国社会科学》2021 年第4 期。；（3）我国农用地上可以依据权利生成规则设立不同性质、不同名称之各种具体土地利用权，包括：用益物权性质（并兼身份属性）的土地承包经营权（家庭承包）、用益物权（纯财产权）性质的土地经营权（其他方式的承包）和债权性质农用地租赁权（“机动地”通常采用租赁）；（4）家庭承包之耕地、草地、林地都具有社会保障功能，理论界多数学者认为家庭承包的土地承包经营权性质具有双重性，即身份性和财产性，这一认知基本得到立法部门确立，如家庭承包“土地承包经营权是具有身份属性的用益物权”和“土地承包经营权身份属性的确立”24同前注⑭。；（5）家庭承包“土地承包经营权”只可以在限制条件下互换、转让（它们不产生“三权分置”，无法放活“土地承包经营权”），而现行法明定不能采用出租、入股、抵押等方式流转（现行法土地承包经营权互换、转让与土地经营权流转并列使用，显然，农用地流转不包括土地承包经营权互换、转让，只是指土地经营权流转）；（6）农用地“三权分置”法律化后第三权已经法定明确为“土地经营权”，但其土地经营权性质没有法律明确界定（见后分析）；（7）家庭承包之“土地经营权”应该是纯财产性权利（它的生成不同于其他方式的承包之土地经营权，其他方式的承包之土地经营权基于其他方式的承包而可按现行法理产生，而家庭承包之“土地经营权”只能依据创新法理来生成），它为放活“土地经营权”提供基础和条件；（8）家庭承包只存在一种性质法律关系（《农村土地承包法》2003 年3 月1 日生效前，土地承包经营权采取债权保护，而该法生效后，对土地承包经营权实施物权保护），而家庭承包之农用地初次流转因存在多种流转方式，且存在性质差异势必产生不同性质流转法律关系，依据现行法律内容分析至少存在物权流转法律关系和债权流转法律关系（见后具体分析）；（9）债权性流转形成债权流转法律关系，从而按传统法理可在用益物权上产生新债权，如《农村土地承包法》第36 条中的出租，出租法律后果势必形成农用地上土地所有权（自物权）、土地承包经营权（用益物权）、“土地经营权”（债权，该“土地经营权”实为“农用地租赁权”或“农村承包地租赁权”更规范，更符合国际通用名称）的一种“三权分置”法律表达；（10）中央实施农用地“三权分置”改革之最主要目标是“放活土地经营权”，其核心内容是土地经营权可以自由抵押和入股，实现农用地资源优化配置和更好发展适当规模经营；（11）能自由抵押和入股的土地经营权应该属于纯财产性质的用益物权（本文观点，认为应该是次生或次级用益物权），否则，无法实现“三权分置”改革之最主要目标；（12）农用地初次流转中除债权流转法律关系外的物权流转法律关系，无法按大陆法系传统法理新创设产生（即创设继受取得）“土地经营权”，因为传统物权性流转通常只发生用益物权的转移（如《民法典》第二编“物权”第三分编“用益物权”第十二章“建设用地使用权”第353 条“国有建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但是法律另有规定的除外”规定中转让、互换、出资、赠与或者抵押等都属于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭”中广义“转让”这一物权变动之一范畴，其法律后果都是或都只能引起国有建设用地使用权转移，而无法创设新权利），即用益物权主体的变化，不产生新的权利；（13）家庭承包之用益物权性质的“土地经营权”只能，且唯一在农用地初次物权性流转（见下面分析）中运用创新法理（见后“权利分置”之创新法理）来实现新创设而产生（即创设继受取得）；（14）依据上述对土地承包经营权上设立土地经营权之学界观点分析可知，存在众多问题，特别无法解决土地经营权与土地承包经营权之间冲突，在特定流转方式下使土地承包经营权成为无经济价值的“空权利”“假权利”“伪权利”“怪权利”等异化怪象无法避免和无法克服，这里充分说明能“放活土地经营权”的农用地上土地所有权（自物权）、土地承包经营权（用益物权）、“土地经营权”（用益物权）的“三权分置”运行机理仍然没有形成；（15）土地经营权人实施土地经营权再流转，其运行机理不完全等同于农用地初次流转，一方面实施物权性再流转，应该发生用益物权土地经营权转移，而不是再产生新的权利，另一方面实施债权性再流转，可能会形成农用地上土地所有权（自物权）、土地承包经营权（用益物权）、土地经营权（次生用益物权）、“农村承包地租赁权”（债权）的“四权结构”现象。

基于上述基础性铺垫之赞同和认知内容，重点依据法定第三权为“土地经营权”（现行法规定）和“土地经营权”生成途径差异以及法定“土地经营权”性质认知（本文赞同其“二元性”观点），对此提出农用地“三权分置”的二元权利类型法律表达，一方面创建农用地在“两权分离”（土地所有权和土地承包经营权）上通过初次债权性流转而形成土地所有权（自物权）、土地承包经营权（用益物权）、“土地经营权”（债权，实为“农用地租赁权”等债权）的“三权分置”无须法定（即第三权为债权，创设按合同意思自由原则，可以实现多种债权的创设）；另一方面核心是创建农用地上土地所有权（自物权）、土地承包经营权（用益物权）、“土地经营权”（次生或次级用益物权）的“三权分置”，该次生或次级用益物权的土地经营权需要法定，这是解决“放活土地经营权”之关键。笔者借鉴《从“权能分离”到“权利行使”》一文中“以‘权利行使’为逻辑线索架构用益物权的生成机制”和以“权利行使理论”阐释用益物权的生成之“权利的这一实现方式不限于所有权人为他人设定用益物权，完全可以延展至用益物权人为他人设定次级用益物权，由此得以创建多层级用益物权体系，为实现对物的多元、多层次、多时段分割利用提供法权支持”25同上注。，在农用地初次流转的物权流转法律关系中运用“权利分置”（“权利行使”，如土地承包经营权人自己经营承包地、实施承包地退出、进行土地承包经营权转让、实行出租等都可以理解为“权利行使”，若这一分析成立，“权利行使”只用于创设用益物权以及次级用益物权会引起质疑）之创新法理来构建用益物权的土地承包经营权（剩余期限）上分置出次生（或次级）用益物权的土地经营权（土地经营权期限短于土地承包经营权的剩余期限），而实现农用地上土地所有权（自物权）、土地承包经营权（用益物权）、“土地经营权”（次生或次级用益物权）的“三权分置”（最重要，也是中央该改革政策目标“放活土地经营权”实现成为可能甚至必定的最佳路径）。该“权利分置”理论的依据和内涵主要包括：（1）依据上述分析，用益物权性质的土地承包经营权无法实现按市场规则进行各种交易特别是土地承包经营权（并兼身份属性）客观上已经无法成为抵押和入股等农用地初次物权性流转之客体这一现实。（2）用益物权性质（并兼身份属性）的土地承包经营权无法承担之流转功能，而实现农用地资源真正优化配置，必须依法创建新的用益物权（如次生或次级用益物权的土地经营权）取代土地承包经营权地位，实现该次生或次级用益物权的土地经营权发挥土地公有制背景下实现农用地资源优化配置之土地流转功能，以便通过该用益物权之流转实现土地多样之适度规模经营，实现中央“三权分置”改革之“放活土地经营权”目标。（3）依据实践中农用地流转普遍存在流转期限较短这一现实和《农村土地承包法》第41 条土地经营权流转期限为5 年以上的可以登记，为新创设次生或次级用益物权土地经营权其期限低于土地承包经营权剩余期限提供依据和可能。（4）农用地初次流转，一方面在债权性流转中经营主体取得债权性质的“土地经营权”其期限可以等同于或短于土地承包经营权剩余期限，另一方面在物权性流转中经营主体取得次生或次级用益物权性质的“土地经营权”其期限只能短于土地承包经营权剩余期限，这一观点也是在土地承包经营权上能创设次生或次级用益物权土地经营权的客观依据，否则，会导致土地承包经营权成为“空权利”之怪象。（5）次生或次级用益物权性质的“土地经营权”用于抵押无法理障碍，而债权性质的“土地经营权”虽然遵循大陆法系“债权不得单独抵押只能质押”的国内外立法例和实践认知，但该权具有不稳定性（因一方面法律赋予特定情形下单方依法行使解除权而使债权消灭，另一方面当事人违约也会造成债权消灭）而不适宜作为质物实施质押。（6）次生或次级用益物权性质的土地经营权只能在农用地初次流转的入股、抵押等物权性流转方式（最核心应该是转让，见后分析）中依据“权利分置”的权利生成规则，结合《民法典》第158 条“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效”和《农村土地承包法》第40 条土地经营权流转合同，创设“附生效条件的土地经营权流转合同”。如“土地经营权”入股，土地承包经营权人（承包方）与入股组织（农业专业合作社或公司）签订“附生效条件的土地经营权入股合同”，该合同内容中应该明确农业专业合作社（或公司）依法设立时或依法增资扩股条件成就时该土地经营权入股合同才生效，次生（或次级）用益物权性质的土地经营权生成和该土地经营权入股合同生效，次生或次级用益物权性质的土地经营权生成后，农业专业合作社或公司才能取得次生或次级用益物权性质的土地经营权。又如“土地经营权”抵押。土地承包经营权人（承包方、抵押人）与抵押权人（金融机构）签订“土地经营权抵押合同”和“附生效条件的土地经营权抵押的抵押权实现合同”，一方面抵押权自土地经营权抵押合同生效时设立，另一方面“附生效条件的土地经营权抵押的抵押权实现合同”内容中应明确只有依据“土地经营权抵押合同”实现抵押权法律结果，该土地经营权抵押的抵押权实现合同生效和次生或次级用益物权性质的土地经营权生成，第三人才能取得次生或次级用益物权性质的土地经营权。再如土地经营权转让，土地承包经营权人（承包方、转让方）与受转让方（即“受让方”）签订“附生效条件的土地经营权转让合同”，该合同内容中应该明确按照约定的数额和支付方式支付转让价款条件成就时次生或次级用益物权性质的土地经营权生成和该土地经营权转让合同生效，受转让方依据该合同生效后才能取得次生或次级用益物权性质的土地经营权。再如土地经营权转让（见后）。（7）在土地承包经营权上，依据上述“权利分置”，其权利生成次生或次级用益物权性质的土地经营权后，土地承包经营权和次生（或次级）用益物权性质的土地经营权属于两个具有独立法律地位的权利，并拥有各自独立的权能，即次生或次级用益物权性质的土地经营权其权能不是“权能分离”而形成，而是该权利设立后属于物权之一种自然形成，其通常拥有不受法律限制的占有、使用、收益、处分等权能。（8）次生或次级用益物权性质的土地经营权设立后，它的效力强于用益物权性质的土地承包经营权。（9）次生或次级用益物权性质的土地经营权存续期间，土地承包经营权上存在这一次生或次级用益物权性质的土地经营权之负担。（10）次生或次级用益物权性质的土地经营权存续期间，虽然土地承包经营权通常处于休眠状态，但仍然存在经济价值而不会产生“空权利”怪象。（11）次生或次级用益物权性质的土地经营权期限届满，该权利消灭，与此同时，土地承包经营权上负担解除且恢复圆满性。（12）次生或次级用益物权性质的土地经营权属于纯财产性权利，其再流转方式，应该包括转让、互换、入股、赠与、抵押、租赁等，而转让、互换、入股、赠与、抵押按传统法理必然发生（这里指转让、互换、入股、赠与）或可能发生（这里仅指抵押）土地经营权的转移，而租赁则在次生或次级用益物权性质的土地经营权上产生新的债权。上述在用益物权的土地承包经营权上依据“权利分置”理论其权利生成次生或次级用益物权性质的土地经营权后，在理论上能自圆其说，在实践中具有极强的社会经济功效。

三、法律上缺失土地经营权转让这一重要流转方式和解构

（一）现行法律缺失土地经营权转让这一重要流转方式

原《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”第32 条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”由于土地承包经营权互换、转让，不产生农用地“三权分置”情形，因此，2018 年12 月29 日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国农村土地承包法〉的决定》明确“将第二章第四节的标题修改为：‘土地承包经营权的保护和互换、转让’”。现《农村土地承包法》第四节“土地承包经营权的保护和互换、转让”标题下第33 条为“土地承包经营权互换”、第34 条为“土地承包经营权转让”“土地承包经营权互换、转让的登记”。同时，土地承包经营权互换、转让与土地经营权流转并列（第60 条、第61 条等）。这样，《农村土地承包法》就排除了土地经营权转让，这从以下两方面得以论证：（1）现行法律上家庭承包土地经营权初次流转中不存在土地经营权转让。依据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地经营权”第36 条（“出租（转包）、入股或者其他方式”）、第40条第2 款（“承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同”）、第47 条第1 款（“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保”）解释，家庭承包土地经营权初次流转方式，包括出租（转包）、入股、代耕、融资担保。同时，家庭承包土地经营权再流转，除“融资担保”（第47 条第1 款“受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保”）外，其他流转方式没有明确（第46 条“经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权”）。根据《民法典》第一编“总则”第五章“民事权利”第116 条规定，“物权的种类和内容，由法律规定”。由此可见，家庭承包土地经营权流转中也不存在土地经营权转让这一物权变动情形。（2）其他方式承包土地经营权流转中也不存在土地经营权转让。原《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49 条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”，而现《农村土地承包法》第51 条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权”，比原来少了一种“转让”。2018 年10 月22 日《全国人民代表大会宪法和法律委员会〈关于中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）〉修改情况的汇报》指出，“五、规定‘其他方式的承包’取得的权利为土地经营权”，该法修改三次审议的报告中都没有对其他方式承包土地经营权流转中删除“转让”作出说明。按法律类推原则，现行法律上家庭承包的土地经营权流转不包括或不应该包括转让。

家庭承包的土地经营权已经在法律上界定为一种纯财产性质权利，对“受让方”无身份性限制，除农户外，有农业经营能力或者资质的法人、非法人组织、其他自然人都可以成为土地经营权人。家庭承包的土地经营权流转没有规定可转让，造成众多理论和实践问题：（1）对权利的权能（指处分权能）拓展在法律上呈现不平等。纯财产性权利的建设用地使用权法律上允许转让，《民法典》第353 条规定：“国有建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但是法律另有规定的除外”，同时《土地管理法》第63 条第3 款规定：“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外”，而《农村土地承包法》中不管家庭承包的土地经营权流转方式，还是其他方式承包的土地经营权流转方式，都没有转让这一流转方式。（2）没有土地经营权转让，土地经营权的（这里此权本文认为属于次生或次级用益物权，本部分该权性质下同）真正价值无法形成。商品买卖中才能真正实现该商品应有的市场价值；同样，纯财产性权利的用益物权也只有通过转让才能真正实现该用益物权应有的市场价值。（3）没有土地经营权转让这一流转方式，造成土地经营权抵押时作为抵押客体的土地经营权真实价值无法评估或无法界定。如国有建设用地使用权抵押，其抵押客体的国有建设用地使用权具有真实价值，它可以通过把国有建设用地使用权转让价格作为依据进行直接客观评估或直接界定；而土地经营权不存在转让这一流转方式，土地经营权真实价值无法通过出租（转包）的相同期限（这里应该几次出租的总合期限与实现抵押权时发生土地经营权转移而受让方拥有土地经营权的期限相等）之总价格为依据评估或界定，其原因是：一方面流转方式性质不同。因土地经营权抵押而实现抵押权时导致或发生的次生或次级用益物权性质的土地经营权生成或土地经营权转移都属于物权性流转方式（见《农村土地承包法》第51 条中将抵押与出租、入股等并列为流转方式），而出租（转包）属于债权性流转方式。另一方面流转收益形成机理不同。（4）没有土地经营权转让这一流转方式，造成土地经营权入股时，其入股客体的土地经营权真实价值同样也无法评估或无法界定。（5）没有土地经营权转让这一流转方式，使受让方特别是新型农业经营主体取得次生或次级用益物权性质的土地经营权缺少了一种最直接、最有效或最佳的途径，也使受让方特别是新型农业经营主体丧失了一种目标牢固的经营预期，同时，也会造成发展适度土地规范经营缺乏可靠载体，更不利于培养新型农业经营主体。

（二）创建土地经营权转让新法律制度

建议修法时增加土地经营权转让这种最有效的流转方式或依据中央“三权分置”改革政策目标“放活土地经营权”，通过对《农村土地承包法》第36 条“其他方式”作出体系应然扩大解释使之包括转让。土地经营权转让，不仅包括农用地初次流转中转让，而且包括土地经营权（次生或次级用益物权）再流转中的转让。农用地初次流转中转让上述依据“权利分置”理论生成的次生或次级用益物权性质的土地经营权（见上分析），而土地经营权（次生或次级用益物权）再流转中的转让依据传统法理发生土地经营权（次生或次级用益物权）转移。可见，通过创建土地经营权转让新法律制度，可使缺失土地经营权转让这一重要流转方式之困境局面得以解决。

四、土地经营权权利属性无法定造成的尴尬局面及解决办法

（一）土地经营权权利属性无法定造成的认知模糊

全国人大农业与农村委员会副主任委员刘振伟于2017 年10 月31 日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上作《关于〈中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）〉的说明》中指出：“鉴于实践中抵押担保融资的情况复杂，操作方式多样，加之各方面对土地经营权的性质认识分歧较大，草案使用了‘融资担保’的概念，包含了抵押和质押等多种情形，既解决农民向金融机构融资缺少有效担保物的问题，又保持了与担保法等法律规定的一致性。”“鉴于对土地经营权性质见仁见智，这次修改农村土地承包法，以解决实践需要为出发点，只原则界定了土地经营权权利，淡化了土地经营权性质”，“由于各方面对继受取得的土地经营权是物权还是债权有争议，是作为用益物权设定抵押，还是作为收益权进行权利质押，分歧很大。立法不陷入争论，以服务实践为目的，使用了土地经营权融资担保概念，这是抵押、质押的上位概念，将两种情形都包含进去，既保持与相关民法的一致性，又避免因性质之争影响立法进程”26同前注⑤。。目前，现《农村土地承包法》生效后，学界对土地经营权性质仍然存在种种不同解释，主要包括：（1）土地经营权为债权,如“土地经营权的债权定性”27单平基：《土地经营权融资担保的法实现——以〈农村土地承包法〉为中心》，载《江西社会科学》2020 年第2 期。；（2）土地经营权为物权化的债权，如“从目前的经济现实来看，将土地经营权定性为物权化的债权实为妥适选择”28高圣平：《土地经营权的设权与赋权》，载《光明日报》2019 年2 月12 日，第11 版。；（3）土地经营权为（用益）物权，如“土地经营权的权利属性应界定为用益物权”29同前注⑱。；（4）土地经营权为次级用益物权，如“土地经营权是土地承包经营权的次级用益物权”30同前注⑦。；（5）土地经营权或为物权或为债权，如“承包土地经营权的法律性质还不确定，可能构成用益物权，也可能只是一种债权”31何宝玉主编：《中华人民共和国农村土地承包法释义》，中国民主法制出版社2019 年3 月版，第117 页。；（6）土地经营权为物权和债权两元性，如“新法对土地经营权法律性质的二元性定位，更具适用的灵活性”32同前注⑰。；（7）土地经营权性质无须法定，如“法律不宜简单规定土地经营权的性质，应当赋予当事人选择权”33杜涛主编：《中华人民共和国农村土地承包法解读》，中国法制出版社2019 年2 月版，第244 页；黄薇主编：《中华人民共和国农村土地承包法释义》，法律出版社2019 年3 月版，第179 页。；（8）土地经营权性质混乱，如“《新承包法》第 36 条不仅规定了出租(转包) 等债权性流转方式，还规定了入股等物权性流转方式，导致对土地经营权权利属性究竟是物权还是债权的认定混乱。”34同前注⑱。

可见，现《农村土地承包法》仅规定土地经营权“可以向金融机构融资担保”，而对土地经营权的法律性质没有作出界定。按照《民法典》第116 条规定和物权法理明定之物权法定规则，虽然“土地经营权的财产权属性应无疑问”35房绍坤：《土地征收制度的立法完善——以〈土地管理法修正案草案〉为分析对象》，载《法学杂志》2019 年第4 期。，但这种立法模糊之法律规范内容是不可取的，它势必影响土地经营权的整体制度设计和实践操作层面的更好实施。

（二）土地经营权法律性质之物权和债权二元性界定

根据上述农用地“三权分置”的二元权利类型法律表达分析，土地经营权流转法律关系存在物权性质之流转法律关系和债权性质之流转法律关系，如入股、抵押等属于物权性流转；而出租（转包）、代耕等属于债权性流转。可见，农用地初次流转的债权性流转方式中产生债权的土地经营权，物权性流转方式中依据“权利分置”理论生成次生或次级用益物权性质的土地经营权。显然，土地经营权法律性质应该采用物权和债权二元性界定，才能解构土地经营权法律性质问题，也才能更好创建次生或次级用益物权性质的土地经营权抵押制度。

五、家庭承包的土地经营权登记制度的困惑与完善

（一）家庭承包的土地经营权登记的制度疑惑

2014 年全国转包和出租面积占总流转面积的79.7%，其中，转包和出租占总流转面积的比重分别为46.6%、33.1%。通常转包期限在5 年以下，而出租也普遍在5 年以下。2019 年浙江省农户家庭承包经营耕地流转面积11194898 亩，占农户家庭承包经营耕地总面积18447621 亩的60.68%。浙江省农户家庭承包经营耕地的流转时间为：1 年以下的面积1196384 亩；1 至5 年的面积4916060 亩；5 至10 年的面积2407607 亩；10-20 年的面积2112368 亩；20 年以上的面积562379 亩。可见，浙江省5 年以下的流转面积6112544 亩占流转总面积11194898 亩的54.6%。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第41 条规定：“土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人”，《民法典》第341 条规定：“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”目前，学界对这一土地经营权登记存在不同理解及争议，其主要观点：（1）“土地经营权是市场化的财产权利，在性质上属于债权，经登记的土地经营权具有类似于物权的效力”36同前注⑭。，“经由登记，债权性质的土地经营权取得类似于物权的效力”37高圣平、王天雁、吴昭军：《〈中华人民共和国农村土地承包法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2019 年2 月版，第280 页。；（2）“当事人可以向登记机构申请土地经营权登记，取得物权效力”38黄薇主编：《中华人民共和国〈民法典〉物权编释义》，法律出版社 2020 年7 月版，第 359 页。；（3）“这些规定均赋予土地经营权以物权效力，由此，将流转期限 5 年以上的土地经营权解释为物权更为妥当”39陈耀东、高一丹：《土地经营权的民法典表达》，载《天津法学》2020 年第3 期。；（4）“这里的5 年并非登记能力的界限，流转期限5 年以下的土地经营权完全可以登记”40郭志京：《民法典土地经营权的规范构造》，载《法学杂志》2021 年第6 期。；等等。

家庭承包的土地经营权登记制度存在疑惑，主要包括：（1）以5 年为期限来确定土地经营权可否登记其理由和法理依据何在？（2）是用益物权的土地经营权需要登记，还是作为用益物权的土地经营权和作为债权的土地经营权都需要登记？（3）是否表明登记后不管物权流转法律关系产生的土地经营权和债权流转法律关系产生的“土地经营权”就都是用益物权，而且物权流转法律关系产生的土地经营权和债权流转法律关系产生的“土地经营权”不登记就都是债权？但债权性质的“土地经营权”需要登记、登记前土地经营权为债权而登记后变为物权的法理依据何在？（4）若债权性流转产生的债权性质土地经营权实施登记后对抗第三人之效力如何在现行法理上得到解释？（5）流转取得的土地经营权并不是通过转让和互换，而是出租（转包）、入股、抵押等流转方式而来，若出租为5 年以上期限（“租赁期限不得超过20 年”），承租人取得“土地经营权”（规范名称应该是“农村承包地租赁权”）应该属于债权，该“土地经营权”若予以登记，何以能成为用益物权？（6）本法规定采取登记对抗要件主义而不是登记生效要件主义，那么，5 年以上期限的土地经营权如不进行登记，难道物权性流转也使流进方只能取得债权性质的土地经营权吗？（7）1 年期限的和5 年以上期限的土地经营权性质不是一样吗？如果一样，1 年期限的土地经营权为什么没有担保资格？如果不一样又该如何认识？41参见陈小君：《〈农村土地承包法〉2018 年修正版再解读》，载《中德法学论坛》2019 年第1 期。（8）采用5 年以上期限债权性流转方式产生的“土地经营权”抵押，如何保证行使抵押权时不与土地承包经营权人的用益物权相冲突或相抵触？上述种种质疑充分反映出登记制度存在明显的多方位缺陷。

（二）家庭承包的土地经营权登记制度的完善

依据《民法典》第二编“物权”第一分编“通则”第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”第一节“不动产登记”第209 条第1 款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”中之“法律另有规定的除外”规定，参照《农村土地承包法》第35条“土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人”，依据法理应该实行“实施土地经营权物权性流转，当事人创设继受取得或移转继受取得土地经营权的，可以向登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人”这一登记对抗主义制度。可见，农用地初次流转的入股、抵押、转让等物权性流转方式，土地经营权再流转的转让、互换、入股、赠与、抵押等物权性流转方式，都应该采用登记对抗主义。