杨 琦

（华东政法大学 ， 上海 200050）

引言

两权分离的现代公司治理结构中，公司长久的存续依赖于管理层正确的决策与积极的管理，董事、高管等管理层作为公司财产的实际控制者和管理者，既享有代表人或受托人的基本权力，也必然负有相应责任。相比之下，我国公司法现行规定更侧重于规制忠实义务，因其指向明确，标准也更清晰和客观。勤勉义务的履行标准含糊，公司法也并未对这一法律概念的内涵和外延作出任何界定，同案不同判现象频发。法官一方面需要判定董事是否违反义务，另一方面需要对具体的责任赔偿范围进行界定。但立法对于董事责任①仅作出原则性规定，就建立完善的责任体系不置可否。如何衡量董事的赔偿责任，成为裁判者棘手而又无法回避的问题。目前学术研究中，董事勤勉义务主体较多集中于独立董事，构造规则多关注勤勉义务的界定标准，鲜有董事赔偿责任范围相关笔墨。然董事赔偿责任是保护公司利益最有效且直接的方式。比较法视野中，董事赔偿责任范围认定有以下几种模式：以英美为首的商业自治，以日本为典型的内部控制，以德国为代表的侵权责任模式，每一种模式都根植于该国公司法实践、司法体制、社会经济发展程度之上。《公司法》第六次纳入全国人大常委会立法规划，在此节点上，全面考察几大代表性国家的董事赔偿责任范围，以国别比较为纵向研究，通过董事责任认定原则的结构性分析，结合我国国情 “择其善者而从之” ，以期为这类案件的公正处理寻求恰当而统一的解决方案，具有迫切的探讨价值和现实意义。

一、董事违反勤勉义务的立法规定与检讨

“勤勉义务” 一词来源于英美法，指董事、高管等人认真执行职务，对公司事务尽到合格管理人应具备的注意。[1]基于委托代理合同或代理理论，大陆法系国家称之为 “善管义务” ，由于其基本原则和规范通常在民法典或商法典中进行规定，人们在讨论董事义务时往往直接参照该规定。近年来，随着英美法系国家对大陆法系的渗透以及提升企业治理能力的实践需要，一些大陆法系国家开始使用勤勉义务的称谓。笔者认为，二者并无本质差别，本质上都是指董事尽职尽责地经营管理本公司业务。

我国立法②侧重于通过行政责任规制董事违反义务的行为，中国证监会的部门规章对董事等人的罚金、市场禁入等行政处罚规定非常之多。有学者曾对董事勤勉义务案件进行实证分析时发现，因董事自身行为或公司被追究刑事、行政责任产生的勤勉义务纠纷的数量最多，占总案件量的82%。[2]尽管行政干预在国有企业中作用显著，但处罚方式和力度过于僵化，但从成本效益的角度看，难以起到良好的阻止董事违反勤勉义务的预防功能。过度的行政干预会导致企业对公权力的习惯性依赖，使得我国公司法中的民事赔偿制度如 “一纸空文” ，破坏公司的私法自治。另一突出特点是董事责任豁免与限制的情形过窄，只有当董事对决议持有异议并记录在案才可免责，严重打击了董事经营管理的积极性。此外，我国对董事责任追究的配套规定还有欠缺。完善的追责机制是董事履行勤勉义务的事后防线，虽然《公司法》第151条和152条明确赋予股东派生诉讼权，但这是董事责任追究途径的规定，对于责任认定、赔偿范围并未涉及。

二、我国董事赔偿责任的界定困境

关于董事责任的性质，英美国家主流观点认为属于 “信托责任” ，大陆法系国家则大多将其视为 “债务不履行” 的损害赔偿责任。不管责任性质如何，董事责任的追究都不可避免。总体而言，法官裁判中对于董事赔偿范围多引用《侵权责任法》第19条③，责任的限制也是借鉴了侵权法 “不承担责任和减轻责任” 章节列举的情形。具体而言，法院的裁判路径如下：首先考察董事执行职务的行为是否违反勤勉义务，然后确认公司是否受有损失，最后对行为与损失二者有无因果关系进行界定。侵权法上的注意义务与董事勤勉义务核心虽都在于 “注意” ，但作为特别法，董事勤勉义务与侵权法上的一般注意义务并不完全一致。侵权法中的注意义务是指不伤害他人或不损害他人利益，若未加注意造成损害结果则需对受害人负责，其前提是 “危险” 的存在，行为人必须采取措施避免危险的发生。对于公司而言，风险具有不可预测性，公司要想盈利，就必须承担投资和决策的风险，笼统地照搬侵权法上的损害赔偿原则可能会导致以下问题：

（一）免责机制缺乏

侵权法中的责任免除仅限于不可抗力、正当防卫等原因，行为人不得以其他事由对责任加以限制。注意义务要求行为人承担甄别、保护义务，只要能够或应当预见到其行为可能给他人带来某种损害，尤其是损害风险具有高度盖然性时，行为人首要义务就是避免、防止或尽量减少损害风险的发生。侵权法上受害人对于危险是否存在一般处于不知晓状态，也不可能从危险中获益，若违反注意义务必须承担赔偿责任。而商业活动本身具有高风险性，公司作为 “受害人” 对危险处于可以知晓的状态，只要董事尽职尽责执行事务，就无需对其行为导致的经济风险 “背黑锅” 。因此，当董事行使决策权时，法律应当给予其足够自由的责任限免空间，使其能够全身心投入商业管理，无需受一般注意义务的约束优先选择规避风险、保守经营。公司治理不是互相掣肘，而是平衡各方利益，设计出一个高效、同时能够兼顾董事与公司利益的治理结构。

（二）追责情形不同

我国将侵权法上的归责原则延伸到董事责任中，忽视了董事这一特殊身份下注意义务的差异性。侵权法上，一般过失即可追责，要求当事人负担较高的注意义务。司法实践中法官态度趋于保守，未充分衡量一般过失与重大过失的区别，即使对于董事的责任酌情减免，也是来源于民事侵权责任中的比例原则，而非避免董事承担过多责任而保守行事的商事审判思维。正如前文所述，董事作为公司 “掌舵人” ，难以保证所有经营决策的正确。尽管某些决策被证明是不明智的，甚至是一种错误判断，然而都难以根据事后聪明重新审视这些决策。事实上，立法者不能预设适用于所有情况的标准，法官也难以时候对董事行为与公司损失之间的因果链条做出完美判断，直接用客观损害结果来衡量董事决策是否正确，显然不利于鼓励董事为实现公司利益最大化而做出风险决策。[3]董事注意义务应当遵循以过程为导向的行为准则，而非通过结果追究董事过错。此外，董事的责任具有单向性，其只需对高风险行为导致的损失负责，但无需对过于保守的趋利避害行为承担责任。[4]换句话说，董事可以使公司获取的利益较少，但不能损害公司利益。如果要求董事履行过高的勤勉义务，会使董事们忧心忡忡，最终不利于公司的经营。因此，应当以存在故意或重大过失为构成要件，谨慎对董事违反勤勉义务的行为进行认定。

（三）赔偿范围过窄

我国侵权法上并无既得利益和预期利益的概念，侵权法着重保护绝对权，相对利益（如纯粹经济利益、人格利益）只有在特定情形下才可请求损害赔偿，导致裁判中大多忽视公司预期利益损失，或仅将预期利益限定为利息损失。法官为避免干扰公司的正常经营与发展，司法裁判过程中会倾向于为董事的经营行为留有更多解释空间，过于谨慎界定董事的责任范围以致赔偿金额过低。实务中出现最多的是根据该行为给公司造成的实际损失确定赔偿数额，判决返还款项及利息，部分案件结合实际情况综合考量酌定赔偿范围；对于事先有约定或章程有规定者，按照公司章程、股东会决议执行损害赔偿数额，判定赔偿公司预期损失的案件几乎没有。从股东诉讼的成本与效益角度来看，二者极不对称，从而产生股东诉讼抑制效应，长期以往纵容董事违反勤勉义务行事，有违于强化公司治理的要求。[5]公司经营过程中，除现金、厂房、技术等实体财产外，公司商业机会作为公司的无形资产之一，具有重要的财产价值，既能够带来商业利益，也是公司持续运作的主要内容。

三、董事赔偿责任规制的域外实践

全球范围来看，董事责任追究基本可以总结为三类模式：第一类是以美国为主的商业自治模式；第二类是日本为首的内部控制模式；第三类是以德国为典型的侵权责任模式。

（一）商业自治的英美模式

1829年路易斯安那州最高法院审理的Percy v. Millaudon案中首次在判决中提及到商事判断规则。此后在1940年纽约州的Litwin v. Allen案中Shientag法官对于商事判断原则的使用使得该原则被广为传播，并逐渐成为司法判例的基本规则。商业判断原则是指如果董事高管在权限范围之内，有证据证明行为是以合理的谨慎、诚实信用的方式为之，则免除由此导致的经营失误应承担的责任。法官仅在具体情境下确定董事是否违反勤勉义务，且违反勤勉义务的赔偿责任已经从司法认定转移至公司自治之中，充分尊重意思自治与投资者意愿。1980年之后，美国法院判决董事因违反勤勉义务承担巨额赔偿金的案件数量剧增，使得公司难以吸收德才兼备的管理者。1986年《特拉华州普通公司法》增设一项条款，允许通过章程对董事违反勤勉义务的赔偿责任进行限免。此外，美国《示范公司法》也将采取了同样的做法，但附增了前提条件加以限制，即需要经过股东会批准并在章程中予以明确，目前美国大约有2/3州的公司法采取了类似做法。印第安纳州将其认定为自我执行的条款，规定除非出于故意或重大过失，否则董事无需对其行为负责，且无需经股东会批准。弗吉尼亚州也规定了10万美元的最高赔偿限额。此外，部分州赋予董事补偿请求权，1940年纽约州开启先河，规定若董事被判定承担责任，本人善意且有理由表明其行为契合公司利益最大化的需要，公司可以适当补偿由此产生的费用。对于胜诉董事，也可以进行合理补偿，但章程另有规定除外。英国公司法规定，董事虽负有法律责任，但如果董事行为诚实且合理，法院在考虑个案情况后可以完全或部分免除董事等人的赔偿责任。④同时，若董事行为经公司股东决议并予以追认，同样可以免除董事的法律责任。如果法院认为股东并未完全理解他们同意的内容，在此情况下可以否定公司股东的决议。此外，若董事存在不可追认的错误时，该违反勤勉义务的行为即不会被追认，赔偿责任自然不会被免除。

（二）内部控制的日本模式

日本通过严苛的程序事项对董事责任进行限免，不仅明确了损害赔偿范围，也对董事免责的构成要件、程序和数额进行明确。《日本公司法》第425规定，董事及高管怠于履行职责的，承担由此产生损害的赔偿责任。若董事认真执行职务且无明显过失时，可对赔偿数额进行限制，以扣除最低责任限度额的数额为限，通过股东大会决议进行减免。董事违反竞业及利益冲突交易的限制所获得的利润推定为公司的损失额，并提供四种不同的责任免除方式：全部免除、股东会特别决议、董事会决议和独立董事的特别免除方式。[6]免除数额上确定了统一的赔偿金额免除的计算方式，即免责额为应承担的赔偿额减去最低责任限额。免除程序方面，要求董事披露以下内容：（1）责任原因的事实及承担赔偿责任的数额；（2）按照规定可免除的限额及计算依据；（3）免除责任的理由及免除额。若公司设置监事或者委员会，免除责任的议案还需要得到各监事或审计委员的同意。同时第426条明确提出经半数董事同意也可减免董事责任。董事需立即公告或通知股东并设置异议期，该期间不得短于1个月。《日本公司法》侧重通过内部程序性措施限制董事赔偿责任，授予股东会等机构更大的裁量空间，依靠公司内部力量——股东会、董事会等监督管理机制及信息披露监督董事责任免除的范围和程序。

（三）侵权责任的德国模式

德国规定与我国接近，对于违反勤勉义务的董事责任规定笼统模糊，对于履行标准采用严格的 “善良家父之注意义务标准” 。德国《股份公司法》第93条要求董事对公司事务承担保密义务，对其经营管理的内容应当尽到 “正直而又尽责的注意” 。[7]若董事违反义务应作为连带债务人进行赔偿，并规定了一系列违反勤勉义务承担责任的情形，但具体责任范围由法院自由裁量。从德国《股份有限公司法》第93条可以看到，德国法上采用客观注意义务的标准即不能仅仅以自己的善意、从公司利益出发进行抗辩。而且这种客观注意义务的标准亦相当之高——既非以一般客观第三人的角度来判断，亦非以董事行为作为判断标准，而是以 “正直而又尽责的事务领导者” 作为判断的基准，也就是通常所说的 “专家标准” 。这意味着无论是重大过失还是一般过失，董事若存在过错均应当承担违反注意义务的责任，扩大了判断标准，对董事提出了较高的要求，要求董事在其位应不断提高自身的专业能力，兢兢业业为企业服务。至于责任的限免，规定如果行为是股东大会表决通过后作出，则无需承担责任，但监事会同意的行为除外。若已经股东大会表决通过，且异议股东持有的公司份额低于十分之一时，公司可以在提出赔偿请求权三年后放弃权利或自行和解。[8]

四、我国董事赔偿责任界定的进路分析

观察不同学者对域外董事责任范围制度的研究，其中不乏 “东拼西凑” 的集大成者，认为各国法律都是对理想之法的摹仿，应全盘吸收国外所有制度。然域外镜鉴的关键在于以中国的方式理解中国，既要避免简单地选边站，也要避免全盘接收，遵循 “以我为本，为我所用” 的原则。不同法域背景下，英美法系与大陆法系分别形成了各自的董事赔偿责任界定的立法路径。

（一）模式辨析

有学者认为，禁止董事责任章程自治有违契约自由精神、限制了股东对董事的宽恕权。诚然，公司作为法律上拟制的 “人” ，属私法主体，私法领域重要的重要原则即私法自治，公司有权事先通过章程协商决定权义分配、风险利润承担、公司内部运作等。公司本质上是一系列合同的构成，但与普通民商事合同不同的是，公司多长久甚至永久存续，[9]不确定性使得公司在订立章程时难以对未来所有潜在事项作出预判，即使作出判断，待到实际发生时，当事人也可能就是否与设定相符争执不休。如果仅依靠公司成立之初的一纸合同应对潜在的机会主义，看似是在履行义务，事实上却违背了各方当事人的合理预期。此外，《公司法》的干预主要集中于强制性规范范畴，任意性规范多不涉及第三人或社会公共利益，允许行为人自由选择。股东在章程签订时难以对风险作出完全评估，从而在过分乐观的情绪下草签章程，导致遗留大量合同缝隙。董事勤勉义务条款旨在规制合同漏洞，总体应为强制性规范，难以通过意思自治进行规制。董事责任本质上是董事与公司之间的法律关系，公司作为一个集合，不仅包含股东，还涉及管理层、利益相关人及社会各方利益平衡保护的问题，若允许股东大会在章程中预先设定董事责任的限免，不仅变相排除了未来利益关联人如投资者的权力，还可能会出现董事因熟悉公司章程 “钻空子” 导致难以事后规责。而 “董事责任封顶” 模式虽明确且操作性强，但过于武断和僵化，不同规模的公司采用相同金额的赔偿限度，会导致董事过错大小与赔偿数额之间失衡。

相较而言，日本内部程序控制的模式更符合我国公司的经营运作特点，操作性强，兼顾了公司经营效率与维护股东利益的双重目标。若《公司法》强制规范的内容侧重于实体性条款，必然给企业的日常经营带来沉重的束缚，公司制度效率大大降低，自治权将受到严格限制。而程序法规范则不会导致此类问题，它不是实体性的限制，而是规范的标准化，不是径行禁止董事从事某些行为，而是要求按照一定的规则和程序规范公司的自治权。[10]程序控制模式可以更好地平衡公司自治权的行使和公权力的介入，当二者都能克服公司自治的瑕疵时，程序应优于实体。对于董事责任限免，立法上有两种选择，一是严格限制责任限免适用情形；二是在程序上规定董事责任限免必须得到公司内部机构的同意，显然后者更具有灵活性，更能体现董事责任的本质。通过严格的程序控制赋予公司内部自主选择权，不仅摆脱了实体性条款压制自由选择的桎梏，而且成功地肩负起强制性规范的使命，既能够使董事承担应有责任，也有效处置了立法介入与公司自治的矛盾。因此，应进行公司法强制性规范的程序转换，而非实体性条款的扩张。

（二）模式镜鉴

1.以商业判断原则为标准

商业判断规则是从司法判例中发展而来，虽然立法和学者试图给予其以明确的定义和统一的标准，但显然商业判断规则只是法院判案时的一种审查思路，而无法有确定的构成要件。它不包含实体性的要求公司董事 “必须做什么” 或 “不得做什么” ，本质上为一类司法审查准则与规范。通常而言，法院在使用商业判定准则时，应依据以下步骤顺次进行：首先，应对决策性质进行判断，若该决策无涉于商业性质，则不属于商业判断原则的调整内容；其次，该规则让董事受到保护的原因在于董事的 “善意而为” 。此处的善意，原则上是从董事本身的主观进行判断。但 “主观思想” 往往难以证明且易打击董事积极性，需要通过外在行为的表现才能够予以明确。为了激发董事的责任心，应通过主客观相结合的方式判断其是否具有 “善意” ，而非对行为的实质内容进行审查。最后，商业判断原则还要求董事在进行决策之前，尽可能地掌握必备的充分信息。掌握决策所需要的信息是董事对于勤勉义务的要求，法律允许董事在掌握信息后根据自己的经验进行判断，但若对决策所需要的信息作充分的了解是要做出合理的决策的前提，也是任何董事稍加注意即可履行的义务，赋予董事该义务并非苛责。

2.扩大赔偿范围

我国学者对公司利益的争议主要聚焦在公司的无形利益和可得利益上，例如，违反竞业禁止义务、利用公司商业机会进行自我交易或者关联交易，侵犯公司商业秘密等。在竞争日益激烈，知识经济、实体经济并存的时代，公司利益不仅包含土地、厂房、技术这些基础性财产，商业机会更是实现公司利益不可或缺的资源，公司赚取经济利益首先便需要得到交易机会。现代企业虽然强调盈利，但比以往更重视公司的长远利益。这种对长远利益的考量，使得公司不可能贪图短期利益而牺牲长远目标，也决定了公司在经营过程中不可能仅以现有利益为单一的服务对象，也需要将未来可期待利益考虑在内。虽然我国公司法并未对 “公司利益” 作出明确定义，但可以肯定的是， “公司利益” 不仅包括实际利益，也包括未来可期待利益。

3.增加董事责任限免的程序性规定

正如前文所述，对减免事项施以严格的程序控制，可以更好地兼顾董事风险与公司利益、行政干预与公司自治。具体而言，应赋予股东会还是董事会对董事责任进行限免的权力呢？笔者认为，董事违反义务的直接受损主体为公司和股东。股东（大）会作为公司内部最高权力机关，显然享有免除或减轻董事责任的豁免权。之所以不采取董事会决议方式的原因在于：董事之间相互知悉，利益关系复杂，通过董事会决议给某个董事免责，有可能出现董事之间相互勾结损害公司利益的行为。具体的程序可借鉴《日本公司法》设置如下：首先，董事将免除其责任的议案提交给董事会，仅在征得董事会同意的情形下，得以进一步向股东（大）会提出要求免除。其次，在股东（大）会进行决议之前，可以参照日本公司法要求董事尽到充分披露的义务。最后，经过股东大会表决同意。

结语

随着 “股东会中心主义” 向 “董事会中心主义” 的转变，董事会在公司中的地位愈加凸显，与此同时，加强和完善董事赔偿责任制度逐渐成为理论和实践中的重要问题。借鉴两大法系代表性国家完备的立法体系，改进我国董事民事责任制度已成为一种不可阻挡的趋势。在构建和完善法律制度方面，笔者建议以公司利益为核心，在《公司法》149条后增设一条董事赔偿责任的专门规定，第一款界定董事赔偿责任的认定标准和范围，第二款允许通过股东会决议对董事责任进行限免。将公司预期利益考虑在内，以商业判断为原则，允许对董事责任限制与免除但需严格的程序加以规制，并进行信息披露，以实现保护公司利益与董事激励机制相平衡。

注释：

①一般而言，董事责任是指董事因违反法律、法规和章程规定的各项义务而应承担的法律责任，本文的 “董事责任” 特指董事违反勤勉义务对公司应承担的责任。

②我国《公司法》第112条第2款规定：若董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，且致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事需承担赔偿责任。但能够证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，可以免除责任。第149条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《证券法》第142条规定：证券公司的董事、监事、高级管理人员未能勤勉尽责，致使证券公司存在重大违法违规行为或者重大风险的，国务院证券监督管理机构可以责令证券公司予以更换。《上市公司治理准则》第24条规定：经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。责任保险范围由合同约定，但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。

③《侵权责任法》第19条规定：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。

④Companies Act 2006,s.1157.