陈俊秀

一、引言

随着我国城市化进程的不断推进，高层住宅星罗棋布。近年来，各地因高空抛物致伤、致死的悲剧频频发生，为了使人们免受高空抛物之害，为公民创造安宁的生活环境，2019年10月21日最高人民法院颁布《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》(以下简称《高空抛物意见》)，2020年12月26日《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《刑法修正案(十一)》)增设高空抛物罪，对高空抛物危害行为予以威慑。《刑法修正案(十一)》生效后，司法实践中高空抛物罪的司法适用引发学界广泛争议。究其本源，其核心在于对高空抛物罪设立的内在机理、保护法益等规范解读上的诸多分歧，导致刑事司法实践中对高空抛物案件的定性左右摇摆。鉴于此，本文从刑法教义学层面对高空抛物罪的构成要件予以理论阐释，对高空抛物行为的罪与非罪、此罪与彼罪划定界限，为司法实践中类案的处理提供统一的裁判思路和规则。

二、高空抛物罪的教义学阐释

从罪状表述上看，“从建筑物或者其他高空抛掷物品”“情节严重”这一简单罪状的具体适用有待解释和细化。

(一)高空抛物行为入刑的法理根基

近年来，不少学者表达了对我国刑事立法“社会治理过度刑法化”[1-2]的隐忧。“如果罪刑规定既不是为了保护个人的自由发展，也不是为了保护实现个人自由发展的社会条件，那么该规定就不具有合法性”。[3]以下从高空抛物的犯罪学现象出发，对其犯罪化之深层次依据展开探索，实现由犯罪学向刑事立法上的罪刑演变。

1.社会住宅模式变迁导致高空抛物受害风险的累积

为了缓解城市人口剧增与城市土地资源紧缺之间的矛盾，住宅高层化已然成为我国城市发展的突出现象，并将在今后相当长一段时间内持续下去。在这一背景下，高空抛物的风险源不断累积，对社会公众的生活安宁造成严重挑战。然而，有别于社会转型时期住宅模式的巨大变迁，许多民众的规则意识和道德素养并未随之提升，高空抛物致人伤亡的惨祸时常见诸于新闻媒体。社会生活方式的变迁导致传统随手抛物这一道德性失范行为转化为具有严重社会危害性的犯罪行为。虽然并非所有高空抛物的行为都会造成实质性伤害，相对于某一具体的高空抛物行为而言，其危险现实化为实质性伤害的概率仍然较低，但不容否认的是，高空抛物一旦现实化为实质性伤害，对于不特定的受害者而言，致人重伤或死亡的结果达到高度盖然性。

2.高空抛物行为导致传统的受害风险发生场域外溢

从犯罪学的角度看，高空抛物犯罪的生成以及被害均有别于传统犯罪。一方面，在犯罪的生成过程中，常见的故意伤害、诈骗等犯罪在加害与被害之间或多或少存在互动关系。通常被害人对于犯罪的生成具有一定的诱因，被害人的疏忽、过失、刺激、挑衅、冒犯、引诱等因素对犯罪的发生负有相应的责任。而在高空抛物犯罪中，每个人都可能是潜在的受害者，即使公众提高防范意识，被害风险也难以降低或避免。另一方面，从被害层面上看，不同群体、不同场域的风险耐受度是判断某一犯罪行为可罚性的重要考量要素。高空抛物的受害群体与受害场域有别于传统的交通肇事罪、危险驾驶罪、重大飞行事故罪等危害公共安全犯罪。传统的危险发生场域具有一定的盖然性，在特定的职业、特定的场域下，即使风险的发生难以避免，但这种社会风险具有一定的封闭性，局限于相对特定的场域内。而在高空抛物情形中，风险发生的场域在急剧扩张，向社会公众所赖以生存和发展之区域延伸，造成社会风险的“失控性外溢”，严重挑战国民对社会危险的容忍度，引发公众内心的恐惧感。

由于社会住宅模式变迁导致高空抛物受害风险的累积，加之高空抛物发生的场域使得传统的受害风险外溢，对社会公众生存、生活环境的安全以及社会秩序的稳定等公共利益造成严重的挑战，因此，有必要通过刑罚手段遏制高空抛物行为，维护社会秩序和安全。

(二)高空抛物罪的保护法益

学界不少学者认为，高空抛物罪侵害的法益是“公共安全”。[4]这一观点在立法过程中也有迹可循，2020年6月28日提请全国人大常委会审议的《刑法修正案十一(草案一)》第1条就将高空抛物行为规定在《刑法》分则第二章(危害公共安全罪)中。也有部分学者指出，由于《刑法修正案(十一)》将高空抛物罪规定在《刑法》分则第六章(妨害社会管理秩序罪)中，据此认为高空抛物罪侵害的法益不是公共安全，而是社会管理秩序中的公共秩序。

本文认为，立法者在《刑法》第六章第一节(扰乱公共秩序罪)中增设高空抛物罪这一轻罪，其保护的法益是公共场所秩序，即维护社会公共生活所必需的秩序。根据社会交往中的信赖原则，在不存在相反认识的具体依据时，在公共场所人们有理由信赖他人遵守公共秩序，使社会公众免受高空抛物之虞。其目的在于强化对公共场所秩序的法益保护，以弥合危害公共安全犯罪、侵犯公民人身权利犯罪以及侵犯财产犯罪罪群体系上的处罚罅隙。

从文义上考察，“公共场所秩序”是“公共秩序”的下位概念。“公共秩序”指“大家应共同遵守的社会秩序”，[5]而“公共场所秩序”即在公共场所中人们应当遵守的秩序。“公共场所”作为高空抛物罪发生的空间条件，其内涵具有模糊性，有必要予以厘清。广义上的“公共场所”指不特定人能够自由出入的场所，而狭义上的“公共场所”则要求场所具有绝对的开放性和共享性，服务于社会所有公众使用，例如公园、公共厕所、公交地铁等。从规范保护目的上看，高空抛物罪的法益所指涉的“公共场所”指的是广义上的“公共场所”，即不特定人能够自由出入、停留、使用的场所。本文认为，“不特定性”和“多数人”是判断“公共场所”的核心要件。“公共场所”判断还需要考察场所内人员之间关系的亲疏远近。之所以学界和实务界认为将“门禁的严密程度”作为考察“公共性”或“特定性”的标准，其背后的内在机理也在于人际关系的紧密程度。被害人学认为，被害人的亲疏远近会影响同一犯罪行为的性质。关于“特定性”或“公共性”的认定上，潜在的被害人群体之间的关系具有重要意义。人际关系越亲密，人员的特定性就越高。反之，人际关系越陌生，人员的不特定性就越高。因此，在判断“不特定少数人”与“特定的多数人”是否符合公共性特征时，还需要将群体之间的人际关系是否紧密作为补充性标准。按照这一标准，如果行为人针对某一家庭实施犯罪，即使这个家庭内部成员异常庞大(特定的多数人)，也属于“特定”的范畴。而在公共厕所里，哪怕只能同时容纳一个人(不特定少数人)，也属于“不特定”的范畴。

(三)高空抛物罪的判定模式

按照作为处罚根据的犯罪形态不同，刑法理论上将犯罪分为实害犯和危险犯。实害犯乃犯罪论构成要件之坚实内核，即以刑法法益被侵害的损害结果发生作为犯罪处罚根据的犯罪形态。与实害犯相对，危险犯则是以法益被侵害的危险作为处罚根据的犯罪形态，并不要求对法益造成实质性的损害。

1.高空抛物罪：实害犯还是危险犯？

从高空抛物罪的罪状表述上看，立法者侧重于对抛物行为的规制，并未以造成实害结果作为犯罪构成条件。若采取实害犯的立法规制模式将导致刑法对高空抛物行为本身评价上的缺位，极大削弱对高空抛物罪的预防机能。基于现代社会危险预防的需要，有必要将尚未造成实害结果的危害社会行为规定为犯罪，即刑罚的前置化和早期化。刑罚的前置化和早期化要求“不能等待造成侵害结果后再处罚，而必须对法益进行提前保护”，[6]例如将醉驾行为通过危险驾驶罪予以规制。从犯罪预防的刑事政策角度来看，刑法对严重的高空抛物行为本身给予否定性评价，对于有效打击高空抛物行为具有重要意义。因此，认定高空抛物罪犯罪的成立不需要抛物行为造成了实害结果，不以抛掷物品导致他人轻微伤或数额较大财产损失为前提。若等到实害结果发生后再追究高空抛物行为，其规制显然过于滞后，使得高空抛物罪的设置形同具文。质言之，实害结果的发生不属于高空抛物罪的构成要件要素，而应当将实害结果的发生作为加重的客观处罚条件。

2.危险的性质：抽象危险犯抑或是具体危险犯？

相较于抽象危险犯而言，高空抛物罪更倾向于具体危险犯。理由如下：首先，从本质上看，抽象危险犯与具体危险犯之间区分的内在机理无非是危险程度的不同而已。在抽象危险犯中，单纯的实行行为在刑法评价上具有独立性意义，只要实施了构成要件类型化行为即构成犯罪。因此，抽象危险犯通常仅适用于社会危害性极其严重的犯罪行为，推定只要行为人实施了特定行为即盖然性地导致危险结果的发生，例如生产、销售假药罪，生产、销售有毒有害食品罪等。而具体危险犯则倾向于结果的危险。从法定刑配置上看，立法者对高空抛物行为配置了“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的法定刑，显然属于轻罪的范畴，若适用抽象危险犯的归责模式显然过于严苛。其次，倘若将高空抛物罪视为抽象危险犯，不根据具体情形具体考量抛物行为的危险程度，将导致司法实践中大量的高空抛物行为入罪化，某些无法益侵害可能性的日常生活行为也纳入犯罪圈，造成了犯罪群体的扩大，加剧司法资源的紧张。再次，高空抛物罪罪状中“情节严重的”之表述或指向，正是具体危险犯的典型标签。早在危险驾驶罪制定之初，为了严厉打击醉酒驾驶行为，不少学者也倾向于将危险驾驶罪认定为抽象危险犯，即只要行为人实施了危险驾驶行为便构成危险驾驶罪。然而，在司法实践，这一立场也逐渐发生松动。最高人民法院在2017年5月1日开始试行的《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)》开始对危险驾驶罪抽象危险犯定罪模式松绑，对于醉酒案件，“应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害”等情况进行具体判断。据此，将一部分在形式上符合醉驾认定标准，但实质上并未严重危及公共交通安全法益的危险驾驶行为予以出罪化。可见，醉酒型危险驾驶罪的判断模式经历了从抽象危险犯向具体危险犯的认识转变。因此，高空抛物罪采取具体危险犯的认定模式可以认真借鉴危险驾驶罪的这一变化历程。

在判断行为人是否构成高空抛物罪时，高空抛物罪“情节严重”要件的认定应当结合“高空”“物品”“地点”等标准予以综合考量。一方面，抛物行为是否具有“物理致害性”。“物理致害性”不仅应当考量高度对物品重力势能的影响，还应考量抛掷物品的材质、密度、危险性等因素综合认定。另一方面，抛物所在地点是否可能对公共秩序法益造成危害。例如，在一个荒无人烟的工地上抛掷物品，由于不具有法益侵害性，因此难以认定为高空抛物罪。具体危险犯入罪的内在机理在于“危险距离侵害仅一步之遥”，[7]因此，司法机关在判断行为人是否构成高空抛物罪时，应当结合案发的时空情况、抛掷物物理特性等具体情况，具体地判断该高空抛物行为是否具有“物理致害性”以及高空抛物场域是否具有法益侵害可能性，即要求足以引起周边不特定公众的紧张与恐慌，扰乱正常的社会生活秩序。

(四)高空抛物罪的主观罪过

高空抛物罪的主观罪过较为复杂，其意志因素主要存在故意说、过失说及二元说之争。之所以存在如此迥然相异的观点，主要原因在于探讨对象的模糊性。由于高空抛物罪的主观罪过涉及行为与结果两个层面，故意实施高空抛物的实行行为和过失造成实害(或危险)结果可能并存。在探讨高空抛物罪的意志要素时，其对象究竟是行为之故意(过失)还是结果之故意(过失)有必要予以前提限定。本文认为，本罪主观构成要素的探讨应当着眼于高空抛物之行为，而非具体的法益侵害结果。

1.高空抛物罪的意志因素

高空抛物罪的罪过形式应限于故意。首先，从高空抛物罪的罪状表述上看，高空抛物行为通常是行为人主动实施的行为，即行为人故意导致东西坠落，排除因不慎致使物品坠落的情形。如果将过失的高空坠物行为也认定为高空抛物罪，明显超出了刑法文字的射程范围，违背罪刑法定原则。其次，从过失犯的处罚条件上看，我国刑法体系中也无过失危险犯存在的空间。通说认为，过失犯的处罚条件要求具有实害结果，而高空抛物罪不要求造成了实害结果，这意味着立法者将高空抛物的主观构成要件限定于故意。与实害结果犯相比，过失危险犯无法达到构成犯罪所必要的刑事可罚性程度。高空抛物的主观恶性和社会危害性大于过失的坠物行为，只有行为人故意实施高空抛物行为造成法益侵害的具体危险时，才具有处罚的必要性。一旦承认过失危险犯，则在刑法体系中难以自洽，不当地扩大了处罚范围，因此，在过失的语境下高空抛物(坠物)行为不具有可罚性。再次，从刑事政策上看，高空抛物行为入罪的范围不宜过于扩张，应排除过失犯罪。将高空抛物罪的主观罪过限定为故意是刑法打击犯罪与保障人权价值平衡的内在要求。如果行为人对抛物行为不具有故意，那么即使其对行为的危险性具有认识，基于国民自由保障，避免“过度刑法化”的危险，也不应当通过高空抛物罪追究其刑事责任。最后，将高空抛物行为的罪过形式限定为故意并不会造成处罚上的漏洞：一方面，对于有认识的过失抛物(坠物)行为，完全可以通过过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等罪名规制；另一方面，对于无认识的过失抛物(坠物)行为，可以通过民事侵权或行政处罚的方式加以解决，这也符合刑法谦抑性的要求。

2.高空抛物罪的认识要素

高空抛物罪的认识要素应当包含以下两方面：其一，要求行为人意识到自己正在实施高空抛物行为；其二，要求行为人对抛掷物品的材质、密度、危险性等物理特性以及抛物之时空环境具有认识或认识可能性，但不要求行为人认识到抛掷物品准确的物理致害性大小，因为物理致害性具有一定的技术性、专业性，不宜将其纳入行为人的主观认识要素。行为不可能危及公共场所秩序的主张则应当由行为人予以证明。由于实害结果的发生不属于高空抛物罪的构成要件要素，因此，尽管高空抛物行为没有造成伤亡结果和财产损失，但扰乱公共场所秩序达到情节严重的程度，即构成高空抛物罪。

三、《刑法修正案(十一)》与《高空抛物意见》之间的逻辑阐释

《刑法修正案(十一)》生效当天，江苏省溧阳市人民法院即审理了全国首例高空抛物罪案件，被告人先后将两把菜刀抛至楼下，法院判决构成高空抛物罪。本案判决结果引发了学界热议，核心争议焦点在于：2021年3月1日《刑法修正案(十一)》生效施行后，发生在之前的高空抛物行为能否按照高空抛物罪定罪处罚呢？[8]质疑论者认为，若高空抛物行为在2021年3月1日前发生，而案件审理日期在之后，应当按照无罪处理，不能适用高空抛物罪。申言之，新法《刑法修正案(十一)》定性为高空抛物罪的同时，在第2款又附加规定，“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。据此，如果肯定高空抛物行为构成以危险方法危害公共安全罪(《高空抛物意见》第5条的观点)，那么即使《刑法修正案(十一)》增设了高空抛物罪，按照想象竞合从一重罪处罚，也应当认定为以危险方法危害公共安全罪。如果认为高空抛物行为不符合《高空抛物意见》第5条所规定的认定以危险方法危害公共安全罪的条件，那么按照“从旧兼从轻”原则，被告人的行为应当按无罪处理。按照这一逻辑，此类高空抛物行为要么认定为以危险方法危害公共安全罪，要么按照无罪处理。值得反思的是，高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪之间的关系为何？高空抛物行为能否属于以危险方法危害公共安全罪中兜底的“其他危险方法”？

(一)争议前提厘清：高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪之间的关系

高空抛物行为是否危害公共安全？通常情况下，所有的危害公共安全的行为都会对某一领域的公共秩序构成扰乱，例如，交通肇事罪、危险驾驶罪破坏的是交通领域的公共安全，同时也危害了公共交通秩序。反之则不然，并非所有的危害公共秩序的行为都会危及公共安全，侵犯公共安全是侵犯公共秩序产生的或然性危害。因此，“公共秩序”与“公共安全”法益并非排斥对立关系，二者是位阶关系。

既然高空抛物行为完全有可能危及公共安全，那么高空抛物行为能否适用以危险方法危害公共安全罪？根据同类解释规则，以危险方法危害公共安全罪作为《刑法》第114条、115条的兜底规定，应当对其成立范围予以限缩，即只有与放火、决水、爆炸、投放危险物质程度相当的危害公共安全的行为，才能够构成以危险方法危害公共安全罪。[9]从我国《刑法》的立法体例上看，以危险方法危害公共安全罪规定在《刑法》第二章“危害公共安全罪”，其侵害的同类客体是不特定公众的人身与重大财产安全。判断高空抛物行为是否危害到公共安全时，应当以是否可能导致不特定公众的生命、身体或重大公私财产法益受损为考量标准。高空抛物行为及其发生的场域复杂多样，决定了其社会危害性也具有多样性。高空抛物行为是否构成以危险方法危害公共安全罪取决于所抛之物和抛物场所。在人群密集场所抛出大量具有物理致害性物品，如抛掷煤气罐或者抛掷物品可能导致发生踩踏事件的，此类高空抛物行为与放火、决水、爆炸、投放危险物质危害公共安全的程度具有相当性，危及不特定公众的生命、身体安全，且符合“危险之不特定扩大”特征，完全有可能构成以危险方法危害公共安全罪。

(二)《高空抛物意见》第5条第2款为拟制规定

如上所述，通常情况下的高空抛物行为难以达到与放火、决水、爆炸、投放危险物质等“危险方法”性质相当的社会危害性。《高空抛物意见》第5条第2款将“尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的”的高空抛物行为一律认定为“以危险方法危害公共安全罪”属于拟制规定。2019年10月21日《高空抛物意见》颁布至2020年12月期间，我国法院审理的涉高空抛物刑事案件共18件，均认定为以危险方法危害公共安全罪，①甚至将并未造成严重后果的高空抛物行为也认定为以危险方法危害公共安全罪。例如，被告人黄某芳为发泄情绪，抱起放置在四楼的消防箱从阳台向下抛，砸坏一辆自行车。法院认为，该时段是公司员工上下班进出宿舍高峰期，宿舍楼下会有不特定多数人经过，据此判决构成以危险方法危害公共安全罪。②《高空抛物意见》之所以将“尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的”高空抛物行为“重罪化”拟制为以危险方法危害公共安全罪，主要基于以下三方面考量。

1.是基于“民生刑法”与“体感治安”的回应

高空抛物行为一旦实施，公众会直观地感受到其行为的危险性，为了使人们免于高空抛物、坠物受害之虞，刑事司法上不得不对这一严重危害民生的犯罪行为予以重罚，对高空抛物危险制造者的危害行为进行威慑与遏制，达到刑罚一般预防效果。[10]

2.轻罪配置不足所导致的司法困境

在审判实践中，法院既不能完全无视民众的强烈惩罚呼吁，也难以干脆利落地对检察机关提起公诉的案件宣告无罪。[10]即使遇到刑法没有明确规定或罪刑关系不明的严重危害社会行为时，要求其抑制惩罚的冲动而直接宣告无罪，殊为不易。在设立高空抛物罪之前，我国《刑法》分则对于高空抛物行为的规制缺乏明文规定，其他相关罪名的适用也存有漏洞。为发挥司法在社会治理进程中的功能，不得不在刑法规范不明确的情形下将其纳入以危险方法危害公共安全罪这一“口袋罪”中。同样，司法解释将盗窃、破坏窨井盖类案件评价为以危险方法危害公共安全罪，也是采取类似的拟制规定。

3.《高空抛物意见》颁布之前，我国司法实践中已经不乏先例

《高空抛物意见》出台前，中国裁判文书网发布的涉高空抛物刑事案件共计24件，其中有9件被认定为以危险方法危害公共安全罪。①司法解释只不过是对于司法实践中高空抛物这一新型法益侵害行为的“犯罪化”经验予以规范确认、总结。例如，被告人王某酒后随手将该楼居民存放于楼梯间内的杂物向外抛出，砸中楼下的车辆，共计损失19433元，法院判决构成以危险方法危害公共安全罪。③

(三)《刑法修正案(十一)》对《高空抛物意见》第5条第2款之否认

在我国刑事司法实践中，对于新型严重危害社会的行为，通常先由最高司法机关通过扩大解释或者类推解释的方式进行“司法上犯罪化”，再由立法机关通过刑法修正案增设新罪或增设新行为类型的方式予以“立法上入罪化”。例如，2009年9月15日最高人民法院颁布《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》，将醉酒驾车行为在司法上予以犯罪化，随后《刑法修正案(八)》增设危险驾驶罪，将醉酒驾车行为纳入犯罪范围。因此，司法解释成为试行性质的刑事法律，被视为“立法预备草案”。[8]对于“司法上的犯罪化”行为，虽然具有严重的社会危害性，但在《刑法》分则中通常尚无明文规定，以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪、寻衅滋事罪等“口袋罪”成为司法解释进行犯罪化的主要工具。《高空抛物意见》将“尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的”的高空抛物行为一律认定为“以危险方法危害公共安全罪”，是将未达到与放火、决水、爆炸、投放危险物质等“危险方法”性质相当的高空抛物行为重罪化，这一拟制规定将没有造成严重后果的高空抛物行为判处3年以上有期徒刑。随着《刑法修正案(十一)》颁布实施，高空抛物行为独立成罪，变相否认了《高空抛物意见》对高空抛物行为的基本定性(以危险方法危害公共安全罪)，尚未达到放火、决水、爆炸、投放危险物质危险性的高空抛物行为排除以危险方法危害公共安全罪的适用。因此，《刑法修正案(十一)》与《高空抛物意见》之规定存在规范冲突，在《刑法修正案(十一)》颁布和施行后，《高空抛物意见》第5条第2款对高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪明显与刑事立法不一致，不应当继续适用。

在首例高空抛物罪案件中，由于被告人的抛物行为发生在2020年，而《高空抛物意见》颁布于2019年10月21日，若适用旧法，则应当按照《高空抛物意见》认定为以危险方法危害公共安全罪，若适用新法，则应当按照《刑法修正案(十一)》认定为高空抛物罪。根据“从旧兼从轻”的溯及力原则，被告人的行为本来应该适用以危险方法危害公共安全罪这个重罪，但新法处罚较轻，因此江苏常州溧阳市人民法院根据《刑法修正案(十一)》认定为高空抛物罪应无疑义。

四、高空抛物罪与相关罪名的体系衔接

随着《刑法修正案(十一)》的颁布实施，高空抛物行为之刑事规制重心从立法层面转向司法层面。高空抛物罪的增设势必会对整体刑法体系产生竞合或交叉，有必要从解释论上予以衔接、融贯。正是由于高空抛物行为的复杂性，在现有的刑法体系下如何进行系统规制，司法界仍未达成共识。笔者认为，高空抛物行为的刑法规制应当在罪与非罪、此罪与彼罪的界分前提下，以单纯的高空抛物罪为基础罪名，在此基础上结合主客观加重要素，构建高空抛物行为刑法规制的系统方案，以实现罪责刑相适应。

(一)高空抛物罪作为刑事规制的基础形态

行为人故意实施高空抛物行为，对公共场所秩序造成危害的(包括危险与实害)，应当认定为高空抛物罪。换言之，即使高空抛物行为未造成人身伤害或财产重大损失的严重后果，但足以引起公共场所周边不特定公众的紧张与恐慌，扰乱正常的社会生活秩序，就应当认定为“情节严重”。以此作为高空抛物行为刑事规制的基础形态，对不同情形的高空抛物行为的社会危害性作进一步评价，构建不同抛物情节的罪刑阶梯。

反之，行为人虽故意实施高空抛物行为，但没有扰乱公共场所秩序的，则不宜认定为高空抛物罪。例如，从高空向楼下的池塘抛掷砖块，或者抛掷质量较轻的废纸、塑料袋等不具有物理致害性的物品时，这种抛物行为尚不足以对公共场所秩序构成威胁，不宜认定为“情节严重”。司法机关在判断高空抛物行为是否构成高空抛物罪时，应当具体地判断行为是否足以造成了法益侵害，应当将情节轻微的高空抛物行为排除在高空抛物罪之外。对于此类危害行为，无需动用刑罚手段，直接通过行政处罚手段即可达到惩治、教育和预防目的。

(二)高空抛物罪与杀人、伤害、毁财等侵犯个人法益犯罪的竞合

行为人故意实施高空抛物行为，对造成人员伤亡或财产损失结果持故意(包括间接故意)心理的，导致他人轻伤、重伤、死亡或数额较大的财产损失，但尚未达到与放火、爆炸、投放危险物质程度相当的社会危害性时，构成高空抛物罪与故意伤害罪、故意杀人罪或故意毁坏财物罪的想象竞合，择一重罪论处。行为人故意实施高空抛物行为，对致人重伤、死亡结果持过失心理的，构成高空抛物罪与过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的想象竞合犯，择一重罪论处。

行为人过失实施的高空抛物行为致人死亡的，应认定为过失致人死亡罪；致人重伤的，应认定为过失致人重伤罪。《审理高空抛物意见》也规定，“过失导致物品从高空坠落，致人死亡、重伤，符合刑法第233条、第235条规定的，依照过失致人死亡罪、过失致人重伤罪定罪处罚”。如果过失实施的高空抛物或坠物行为没有致人死亡和重伤，就不以犯罪论处。

(三)高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪的竞合

有学者认为，以危险方法危害公共安全罪行为人不仅在行为时无法控制结果范围，而且在行为终了后结果范围也仍可能扩大。因此，即使在地面有多数人的情况下，行为人从高空抛出诸多物品，也不能成立以危险方法危害公共安全罪。[11]本文认为这一观点值得商榷：如前所述，高空抛物之行为及其发生场域复杂多样，决定了其社会危害性也具有多样性，高空抛物罪存在与危害公共安全罪竞合的可能性。应当承认的是，一般的高空抛物行为与放火、决水、爆炸、投放危险物质之“危险方法”不具有同质性，通常不会导致多数人伤亡的具体危险，其危害的只能是不特定的“少数人”的生命、身体安全，其社会危害性难以直接认定为以危险方法危害公共安全罪。但在特殊情形下，完全有可能侵害不特定多数人的生命、身体安全，甚至也符合“危险之不特定扩大”特征。例如，向人员密集场所抛掷煤气罐或者抛物可能导致发生踩踏事件等，应当按照想象竞合择一重原则，以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。具言之，若行为人对该公共危险的发生持过失心理的，认定为过失以危险方法危害公共安全罪；若行为人对该公共危险的发生持故意心理的，认定为以危险方法危害公共安全罪。如此一来，高空抛物罪的法定刑幅度与以危险方法危害公共安全罪的法定刑幅度有效衔接，形成合理的刑罚梯度。

(四)高空抛物罪与寻衅滋事罪的竞合

司法实践中不乏高空抛物案件被认定为寻衅滋事罪。从《刑法》分则的体系安排上看，寻衅滋事罪规定在扰乱公共秩序罪中，其保护的法益是社会公共秩序。从寻衅滋事罪的罪状可以发现，行为的“随意性”是寻衅滋事罪类型行为的典型特征。[12]在高空抛物罪设立前，法院在适用罪名时往往束手无策、莫衷一是，缺乏可供适用的轻罪，只好诉诸于寻衅滋事罪等“口袋罪”定罪处罚。例如，李某为发泄情绪将电脑主机及数块水泥砖块从三楼楼顶上扔向临街道路，砸中一辆宝马轿车，造成该车多处不同程度损毁，法院认定为寻衅滋事罪。④再如，李某酒后滋事，从七楼向下抛掷衣服、花盆、锅碗、石块等物品，造成该单元住户的太阳能热水器、太阳能板及公共车棚钢化玻璃损毁，被损毁财物总价值人民币3207元，法院认定为寻衅滋事罪。⑤从上述两例案件可以发现，高空抛物行为以寻衅滋事罪定罪的前提要求造成财产损失，即符合寻衅滋事罪第三款“强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物，情节严重”。

寻衅滋事罪“任意毁损”行为要求行为人主观上出于故意，且为了“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横，无事生非”，而高空抛物罪对高空抛物之行为仅要求故意，就具体造成的毁坏财物结果是否为故意则不问。寻衅滋事罪作为典型的“口袋罪”，在一定程度上存在着打击形式不够聚焦、罪刑不相适应等问题，难免会出现“同案不同判”的情况。鉴于此，为了避免司法实践中的高空抛物行为勉强通过寻衅滋事罪予以定罪处罚，《刑法修正案(十一)》设置了独立的高空抛物罪这一轻罪予以调整，实现高空抛物行为的罪刑均衡。高空抛物行为入刑看似加重了对高空抛物行为的刑事制裁力度，实则大幅降低了对高空抛物行为处罚的严厉程度，但会提高惩罚的必定性。从体系定位上看，高空抛物罪与寻衅滋事罪同属于《刑法》分则第六章(妨害社会管理秩序罪)第一节(扰乱公共秩序罪)的范畴，按照特别法条优于一般法条原理，对于高空抛物的行为原则上应当直接适用高空抛物罪，排除寻衅滋事罪的适用。当行为人出于“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横，无事生非”的主观目的实施高空抛物行为，且造成的财产损失数额较大时，同时符合高空抛物罪、寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪的构成要件，依照想象竞合从一重罪处罚。

(五)高空抛物罪与重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪的竞合

在生产、作业中违反有关安全管理规定实施高空抛物行为的，导致重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，构成高空抛物罪与重大责任事故罪的想象竞合，择一重罪(重大责任事故罪)论处。强令他人违章冒险而实施高空抛物行为，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，构成高空抛物罪与强令违章冒险作业罪的想象竞合，择一重罪(强令违章冒险作业罪)论处。

五、结语

高空抛物罪保护的法益是“公共场所秩序”，虽然其评价范围限定于公共场所秩序范畴，但并不意味着否定高空抛物行为对人身安全或重大公私财产安全可能造成的侵害。在判断高空抛物罪是否构成情节严重时，应当具体地判断抛物行为是否足以引起周边不特定公众的紧张与恐慌，进而扰乱正常的社会生活秩序。高空抛物罪作为新增罪名，应当注重其与既有刑法罪刑体系之间的兼容性与融贯性。如何准确认定高空抛物行为的刑事责任，把握罪与非罪、此罪与彼罪的边界，是理论界与实务界需要共同面对的重要课题。本文为高空抛物罪的司法适用提供系统的教义学解决方案，期望能为司法实践中类案的刑法应对提供统一的裁判思路和规则。

注释：

① 通过中国裁判文书网检索关键字为“高空抛物”的刑事裁判文书，在此基础上进行人工去重和筛检，检索日期2021年1月9日。

② 广东省深圳市龙岗区人民法院(2019)粤0307刑初3459号刑事判决书。

③ 黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院(2018)黑0110刑初679号刑事判决书。

④ 海南省琼海市人民法院(2018)琼9002刑初365号刑事判决书。

⑤ 山东省济宁市任城区人民法院(2018)鲁0811刑初1021号刑事判决书。