徐婷

中国十七冶集团有限公司 安徽马鞍山 243000

2019年12月23日，为贯彻落实《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》和《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号），住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会联合印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，该管理办法所规制的工程总承包限定为“承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段试行总承包”，即主要是两种形式：设计、采购、施工总承包，设计、施工总承包或者包含设计、施工阶段的其他工程总承包形式[1]。

1 研究背景、目的及意义

在一些施工现场安全管理事故、工程质量事故、未按时交工造成投资损失、拖欠工程款等问题的背后，事故责任分析及认定成为解决争议最大的难题。在大部分总承包项目中，价款结算纠纷约占75%、质量纠纷约占15%、工期纠纷约占5%、其他纠纷约占5%。而这些纠纷的背后牵涉的就是合同与管理行为是否一致的问题。究其根本，不少事故与纠纷的发生，与管理者管理行为未能按照合同框架体系执行，及管理疏漏有着紧密的关系。工程总承包的各类争议中，质量、安全、进度、成本几乎成为了最为重要的因素，相关的法律风险存在于项目管理的各个环节之中[2]。对于承包商而言，总承包模式的承包范围扩大的同时，承包责任和风险范围也在扩大。基于工程总承包项目管理全过程中的复杂多样的法律风险和风险防范需求，来研究该课题。其目的在于明晰工程总承包项目管理各个环节中的法律风险，便于为该类项目全过程咨询提供更加可靠的防范管理建议，来降低项目风险和潜在性风险[3]。

2 工程总承包模式风险特征及国内法律风险现状

2.1 风险特征

工程总承包模式的风险具有多样性、复杂性、合同管理的必要性、外部风险的主导性及易受管理人员影响的特征。其风险的多样性表现在风险范围广、周期长、一次性投资大等方面。当分包商越多、工期越长、工作点越多，其所面临的法律风险也相应增多。其复杂性主要表现在工程总承包项目管理受政策环境、社会经济、文化、政治等多方面的影响较大。该特征在大型跨地域工程项目或海外工程项目中更为明显。它的法律风险受参与项目主体各国国家政策及法律法规、政策、社会文化、经济等多方面影响[4]。其合同管理的必要性表现在总承包项目管理是依据合同约定而履行的管理。对于项目工程而言，合同约定是固定的，但工程建设过程中合同多方履约过程中的风险是不确定的。包括市场经济因素、法律政策、政治文化等等。不确定因素及风险的发生必然导致工程投资损失，以及合同纠纷的发生。外部风险的主导性特征则是相对于内部风险的特征。工程总承包项目的外部风险包括不确定的自然风险、施工许可风险、技术标准风险、回路风险等，这些风险较内部风险更难控制。首先，外部风险的不确定增加了风险管理中预防和降低风险的难度。其次，外部风险的发生一般是不可控的，其伴随的损失更是难以估计的，甚至面临着项目停工，造成承包商损失。外部风险的发生必然会造成承包商内部风险的发生。如保函风险、支付风险、合同管理风险等。因为对于工程建设行业而言，工程总承包模式全过程管理中外部风险和内部风险是紧密相关的，部分法律风险可谓牵一发而动全身。此外，项目管理人员的专业技术及综合素质是影响风险管理有效性的关键。管理人才是否具备全新的项目管理理念、管理思路、管理能力、管理操作的专业技术水平、责任心等，直接影响着工程总承包模式风险预防和管控的能力。

2.2 法律风险现状

随着我国法律体系的健全和完善，以及国家针对工程建设行业政策性的变化，使得工程总承包模式面临的法律环境发生了变化。虽然《建筑法》、《合同法》、《招投标法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等法律法规都对工程总承包模式有相对的法律界定，但就承包类型的细分却未做具体而明确的规定，使得工程总承包模式下的分包管理缺乏明确规范的法律法规依据。这种情形一方面导致总承包模式项目全过程管理过程中的一些问题很难细分责任，工程建设行业对工程总承包、分包也缺乏统一的认识，在操作管理过程中往往不够规范；另一方面则导致工程总承包项目各类型纠纷处理缺乏明确的司法界定标准和相关的判定依据。此外，工程总承包模式按照国际管理，其法律适用条件在各个国家不同，这也导致合同法律效力的差异性，伴随着相应的法律风险。在一些国家，总承包项目的合同法律使用条件具有选择性和任意性特征，如英国、法国的法律体系。还有一些国家，工程总承包模式合同条件存在不适用条件，只能依靠专用条款及国内法律体系、政策的强制性规定不断完善法律体系。这导致国内工程总承包模式下项目分包认定无法与国际接轨。此外，我国现阶段工程总承包主体有着明确的分级和授权，但相应的分包责任及问题解决机制却无明确的主体细分。在资质要求、合同变更管理的实施、分包管理等方面，均存在不规范、不标准的操作。这导致工程总承包模式下对工程施工分包范围及责任认定无明确的合同约定，相应的施工责任范围的界定也无法实现细分。这也是国内工程总承包项目管理全过程中各类纠纷高发且难以解决的主要原因。这些法律风险伴随着合同管理中责任划分范围的模式而生，导致分包单位在工程质量、安全、进度、成本几方面的合同责任和实际的行为责任认定之间出现了困难，最终导致发包单位与分包单位发生连带责任，造成责任纠纷。

3 工程总承包项目管理全过程中的法律风险

3.1 招投标过程中的法律风险

在招投标过程中，投标人存在应招标项目不招标、招标前进行实质性谈判、招标不当指定品牌、招标前置审批手续不全、围标或串标致低价中标几大风险。在招标过程中，招标文件审查不仔细，就无法为设计评估及开标工作提供精准的指导意见。此外，还可能因为不熟悉招投标流程导致招标人对潜在供应商考察中没有分清谈判时间节点，考察内容超出法律规定。这些都可能成为潜在的法律风险。

3.2 设计过程中的法律风险

在工程总承包项目设计管理中，法律风险主要来源于设计单位选择是否合法、单位资质是否齐全、设计合同主要条款是否完善具体、备案合同是否与履约合同保持一致，以及在发生工程量、材料价格变化时是否需要签订补充协议，补充协议是否合法备案等问题。关于签订的合同，是否合法合规，是否存在黑白合同及相应的法律效力问题。

3.3 工程签证管理过程中的法律风险

工程签证管理过程中存在争议最多的为工程量问题。问题的发生与工程签证过程中未进行详细的书面确认，或不能提供证明相应工程量发生的证明文件而导致合同履约失效。即合同约定的工程量与实际发生的工程量不一致的问题，最终引发的合同纠纷问题。常见的问题签证文件不完整涉及延期开工、工期延误签证、价格调整签证、停工或窝工损失签证、工程量确认签证等。以上相关签证管理中未能明确在合同中注明相关确认方式，或合同条款不明确，或忽视一些默示条款，都可能导致相关的工程签证法律风险的发生。

3.4 竣工验收及决算管理过程中的法律风险

在工程竣工验收及决算管理阶段，工程量的确认、工程竣工报告的验收等环节，也存在潜在的法律风险。例如承包人利用法规推定发包人默认竣工结算的问题。在竣工决算环节，审计与审价未在合同中注明专用条款，就无法为最终的结算确认提供明确的法律依据，最终引发审计取值出现低值的问题。

4 工程总承包项目管理全过程中的法律风险防范措施

4.1 分清招投标合同约束的内容

建议在招投标前对一般经济合同进行一对一的洽谈，对招投标合同严格执行一对多地洽谈。招投标合同洽谈的多方行为都应在民商法规定之内进行，并对供应商进行考察[5]。招投标合同洽谈首先受招投标法、建筑法约束，再受民商法约束。招标人一定要搞清楚法律约束的范围，并严格按照招投标过程中发包的流程和法律规定开始招投标，并办理立项、初步设计、概算、土地规划等详细的手续，依照法律约束的主次安排好勘查现场，加强投标方资质审查，预防串通投标、围标等问题。

4.2 重视对设计单位的审查

工程总承包项目在选择设计单位时，应当加强对设计单位选择的流程的管理，重视选择流程的合法性。同时，还应根据《建设工程勘查设计资质管理规定》，加强对设计单位的资质审查。资质审查针对证书的业务范围、合同主体等是否保持一致性，是否具备工程设计专业资质和工程设计专项资质。通过资质审查，来保证设计人员的专业性，降低设计过程中的法律风险。在与设计单位签订合同时，应根据实际需求完善设计合同主要条款，签订补充协议，明晰设计变更、工程量增减、顺延工期、费用支付、损失赔偿相关履行合同的详细规定，使合同约定尽可能地具体化。在签订合同条款时，务必要注意设计文件的提交时间节点，确保时间节点明确清晰，确保设计文件合格的认定标准明确清晰，确保设计单位责任免除条款有适当的限制，从而来保证多方主体在执行合同业务范围及履行责任义务中的边界，预防工程事故后责任认定难而引起的各类纠纷。

4.3 重视工程签证及书面文件确认

在项目发包时，发包人应当注意采用规范的格式签订有效的工程签证，并进行工程签证的书面文件确认。首先，应确保工程签证类型的全面、规范，包含延期开工、工期延误、价格调整、停工及窝工损失、工程量确认等等的工程签证。其次，应注意预防承包人利用格式范本默示条款规避责任的问题。有默示条款的前提下，应加强签证和索赔管理，明确对承包人违约情况发出索赔的专用条款。在专用条款中可以明确索赔必须先发包人提出，延长还是审核期限，也可以约定索赔经发包人书面确认后有效的规定。最后，还要加强工程项目流程管理，确保工期合理、安全管理、质量管理的可靠性，工程在进度内完成，来减少工期管理过程中的法律风险，最大程度地降低业主的损失。

4.4 利用担保及保险来防范风险

在最后的竣工验收及决算管理阶段，应当加强工程量计算与确认、竣工报告的审核、工程价款审查核算等各环节的流程规范性管理，来降低工程核算和税务方面的风险[6]。此外，还可以利用第三方担保的形式来防范分包过程中的风险。在竣工验收与决算阶段一旦发生问题，可以通过保险责任转移法律风险，将风险转移给保险公司，来确保工程项目的顺利完成。

5 结语

综上所述，工程总承包项目管理过程中的法律风险受内外部环境的多方面不确定因素影响，导致招投标、设计、工程签证管理、竣工验收及决算管理各个环节中发生一些潜在的不易发现的法律风险。防范这些法律风险，就必须重视法律风险的分析和风险因素的控制，采用相应的方法来转移或降低风险。建设单位和工程总承包单位加强风险管理，在招标文件、合同中约定公平、合理分担风险，这有利于规范工程总承包双方的权利义务，减少变更或索赔过程中的纠纷，促进工程总承包模式的健康发展。