张 浪

（湖南科技学院 音乐与舞蹈学院，湖南 永州 425199）

当前，以一方提供资金一方提供土地所形成的特殊合作关系开发房地产已成为主流模式，由此引发的合作开发能否对抗法院强制执行引发了激烈讨论。从学术界的角度看，学者们以往研究大多数围绕着合作开发合同效力的认定及处理[1]、房地产合作开发合同的法律性质[2]，极少数学者探讨过合作开发合同物权认定与债务承担[3]，但到目前为止还没有学者更进一步研究并提出能否排除执行这一问题；从实务界的角度看，由法院查封、冻结合作开发房屋而引发合作各方之间及合作方与申请执行方的争议，常见的是投资方提出执行异议和执行异议之诉。合作方依据合作开发合同享有的权利能否对抗执行？各级法院的判例中，有支持投资方权利排除执行的裁判，也有驳回投资方诉讼请求的裁判，对这一问题并未形成统一的裁判依据。

一 合作开发合同的性质

在探讨合作开发能否对抗执行这一问题之前，文章认为有必要先弄清楚合作开发合同的概念与性质。2004 年11 月23 日，最高人民法院审判委员会第1334 次会议通过了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》首次对合作开发房地产合同作出了明确规定，并对合作各方的权益进行了司法界定。《解释》第14 条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”这里所指的合作开发合同不是投资各方共同设立公司开发房地产模式，而是各方投资者以协议的方式合作开发房地产模式，提供资金方（以下简称“投资人”）与提供土地方（以下简称“供地方”）之间实质上是合作关系。各方共同设立公司开发房地产的情形不在本文研究之例。因合作开发房地产过程中，通常是以供地方的名义办理建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，所以，投资人注资建成的房屋形式上表现为属于供地方所有，合作各方对合作建成的房屋则是以合同的方式约定权属或利益分配方案。有学者将这种合作开发房地产行为认定为协议型联营，合同双方依照合同享有权利、承担义务。[4]

二 合作开发合同能否排除执行之争

（一）典型案例回顾

1.湖南省高级人民法院（2017）湘民终348 号民事判决书。在案外人湛江市鑫福房地产开发有限公司与辰溪县长跃矿业有限公司案外人执行异议之诉一案中，湖南省高级人民法院民一庭认为：“鑫福公司虽对案涉执行标的享有民事权益，但该民事权益于其与建设公司、南方公司之间的合同之债权，不足以排除人民法院的强制执行”。

2.最高人民法院（2016）最高法民终763 号案。在案外人崇立实业公司与信达陕西分公司案外人执行异议之诉一案中，最高人民法院认为：崇立公司仅依据其与佳佳房地产公司合作开发合同关系，不属于《物权法》第30 条规定的合法建造人；案涉房屋未登记到崇立公司名下，未取得案涉房屋所有权。判决驳回崇立公司的诉讼请求。

3.山东省枣庄市中院（2015）枣民五重初字第1 号。在该案中，宁建中兴公司（供地方）与时玉庆（投资人）签订联合开发协议，合作开发城市之光房地产项目。时玉庆与自然人郭祥全发生借贷纠纷，郭祥全申请执行城市之光房地产项目，宁建中兴公司提出案外人异议之诉。枣庄中院重审时认为，合作开发的权利人应为宁建中兴公司和时玉庆，相关资产应归宁建中兴公司和时玉庆共同所有，判决驳回原告宁建中兴公司的诉讼请求。

在前两个判例中，湖南省高级人民法院（2017）湘民终348 号民事判决书驳回案外人诉讼请求的原因是法院将当事人的物权确认请求权视为债权请求权造成的结果，鑫福公司在诉讼中也没有提供充足的证据证明案涉房屋是其投资建造；最高人民法院（2016）最高法民终763 号民事判决书主要是因案外人证明其为合法建造人的证据不足导致承担不利的后果。

在宁建中兴公司执行异议一案中，提出执行异议之诉的主体与前两个案子不同，申请执行的主体不是投资方而是供地方，但是法院的判决认可了投资方对合作开发的房地产享有的权利，这一审判结果与前两个案件的结果截然不同。

（二）合作开发合同是否可以排除执行的学理分析

在学理上，关于合作开发合同是否可以排除执行这一问题，存在可以排除与不得排除之辩。

1.认为合作方的合同权利可以排除执行的主要理由。（1）合作开发房地产合同是最高人民法院确定的有效合同，《合同法》第8 条第二款规定：“依法成立的合同，受法律保护”。如在执行程序中，因合作一方的债务纠纷，造成合作各方共有财产被执行，而合作他方的权利不能排除执行，则合作方的合同权利没有得到法律保护，这与合同法第8 条第二款规定的精神相悖。

（2）合作方因合法建造应依法取得物权，可以对抗债权。合作开发过程中，各方分别以土地、资金等共同投资，开发建设，《物权法》第30 条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，所以合作方签订合作开发合同后依约投入资金，建造房屋的事实成立后即取得了物权，不以登记为据，依据物权优于债权原则，投资方的合同权利当然可以排除执行。

（3）因物权登记状况与实际权利状况不符时，应该按照物权的实际权利归属调整，不能简单以登记为据。《最高人民法院关于适用〈物权法〉若干问题的解释（一）》第2 条：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”，合作开发中因共同投资、合法建造的原因，导致不动产登记的权利状态与真实的权利状态不符，投资方在执行异议之诉中必然请求确认其为合作开发建造的房屋的所有权，法院依法应当确认投资方的物权，进而可以排除执行。

（4）执行异议之诉中，投资方请求确认物权，排除执行，行使的是物权确认请求权，而债权人请求执行，行使的是债权请求权，物权确认请求权应当优于债权请求权。所以，合作方的合同权利只要合法理所当然可以排除执行。

（5）不支持合作方的权利的作法不符合人民法院案结事了的裁判价值取向。人民法院强制执行合作方共有的房屋，申请执行人的权利获得了保护，但是造成了合作各方间新的争议，引发新的诉讼，法院的强制执行实际是以损害一方合法权利的方式满足另一方的利益诉求，不利于社会稳定。

2.认为合作方的合同权利不能对抗执行的主要理由。（1）合同仅是当事人取得物权的基础依据，在当事人之间形成合同之债，而不产生物权的法律效果。《物权法》第15 条规定了合同效力与物权效力相区分原则，即除法律另有规定或合同另有约定外，合同自成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力；据《物权法》第9 条、23 条规定，物权的设立和转让，不动产以登记发生法律效力，动产以交付发生法律效力。所以合同成立生效，并不代表合同当事人必然取得合同标的物的物权，而必须通过对方履行行为即办理不动产登记或动产交付，物权才发生转移。如果对方没有履行，一方享有请求对方履行合同义务的债权请求权，而该债权请求权属于一般性民事权利，不具有排除人民法院强制执行的优先性。

（2）合作开发合同约定的权利未经登记不能产生物权法律效力，不具有对世权，不能对抗其他债权的强制执行。合同的法律效力仅及于签约各方，对签约各方产生法律约束力，所以投资方依据合作开发合同享有的权利只能对抗相对方，而不能对抗合同之外的第三人。根据《物权法》第9 条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记，不发生效力”。虽然投资方依据合作开发合同对合伙财产享有共有权，但未经依法登记，不能产生物权公示效力，不能对抗第三人，故不能排除人民法院的强制执行。

（3）投资方不能仅依据合作开发合同界定自己是合法的建造人，并依据《物权法》第30 条规定主张原始取得。据《物权法》142 条规定，建设用地使用权人建造的房屋的所有权一般属于建设用地使用权人。在房地产开发领域，由住建部门颁发的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证中都会公示建造人，合作开发的投资方不能证明自己是合法的建造人，所以，投资方依据

合作开发合同约定享有的权利不能对抗不特定的社会公众。

三 合作开发合同是否可以排除执行的建议

（一）合作开发合同的投资方对共同投资建设房屋享有的权利应当可以排除执行

1.执行异议之诉中，合作开发合同中投资方请求确认对各方共同投资建设的房屋享有物权，是根据《物权法》第33 条“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”的规定提出请求，属物权确认请求权。这与房屋买卖合同中，买受人向出卖人主张交付房屋的债权请求权不同，买受人要取得购买房屋的物权，依赖出买方的履约行为。我国物权法对物权变动采用债权形式主义模式，当事人订立物权交易合同后即相互负有合同之债，一方违约时，另一方有请求对方履行合同义务的债权请求权，该类请求房屋出卖方交付房屋的债权请求权属于一般性民事权利，不具有优先性。买房人的权利能否对抗执行，需依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28 条、29 条、30 条的规定进行判定。合作开发合同中，投资方请求确认其与供地方共同投资建设的房屋享有权利，是对共有财产权属的确权，是物权确认请求权，不属于债权请求权。需要考量的是物权确认请求权是否能依法成立，一旦物权确认请求成立，物权当然优于债权。所以合作开发合同的投资方对共同投资形成的房屋享有的权利应当能排除执行。

2.不动产物权以登记生效为原则，但也有以其他方式取得为例外的情形。《物权法》第9 条中有但书条款“但法律另有规定的除外”，《物权法》第28、29、30 条就是法定的例外情形，第30 条规定的“合法建造”就是合作开发的投资方取得物权的法律依据。

3.合作开发合同的投资方是否属于“合法的建造人”是诉讼过程中的举证责任问题，当事人对自己的主张有提供证据予以证明的责任，合作开发合同只是一份证据，同样，用地规划许可证、建设工程规划许可证和施工许可证等也是诉讼中的证据，只要投资方能高度盖然地证明自己按照合作合同约定履行投资义务，是真正的建造人，并建成了合作开发的房屋，据《物权法》142 条“但有相反证据证明的除外”的规定，人民法院依法应当认定投资方“合法建造人”身份。

合作开发合同中投资人请求确认其对共同投资建成的房屋所有权，属于债权请求权还是属于物权确认请求权，事关当事人切身利益，并影响到一个行业的健康发展，必须要有清晰明了的界定。《物权法》第33 条明确规定对物权归属和内容发生争议属于物权确认请求权，故湖南省高级人民法院民一庭将合作开发的投资方的确权诉讼认定为债权请求权不符合法律规定，应予纠正。

（二）保障投资方权益之建议

在上述分析的前两个案件中，案外异议人的诉讼请求未被支持，共同之处在于异议人仅提供合作开发合同作为合法建造人的证据，不能高度盖然地证明自己就是合法的建造人。投资人是否是合法的建造人属于当事人举证责任。合作开发合同的履行中，如果以供地方的名义进行开发，则资金方在对外关系中成为隐名的投资人，其合法权益的保护确实存在隐患，在诉讼中也有相应的诉讼技巧和经验上的因素造成投资方的合法权益得不到应有保障。

因此建议，如果当地政府部门允许，投资方可在建设工程规划许可证及施工许可证中将资金方与供地方列为共同建设方；在发改委的批复文件中将资金方列为资金来源方或在当地不动产登记部门事先备案登记，将投资方的权利也以公示的方式向社会公开，并保留好履行合作合同按约定投资的相关资料，则足以证明自己合法建造人身份，充分用好《物权法》第9 条、142 条的“但书”条款，合作开发的投资方的利益应能够得到合理的保护。

在司法实务中，既然投资方作为案外人提起执行异议之诉，此时对投资方利益进行保护必然会影响到与供地方有纠纷的第三人的利益，该第三人对供地方享有的债权可能因此得不到保障。在确认投资方和供地方合作开发的房地产项目为双方共同所有的基础上，基于双方签订的合作开发合同，对投资方与供地方所享有的房产予以确权。当供地方的财产得到确认的时，其债权人可以向法院申请执行其所有的财产以维护其权益。