刘建时 李茂久

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073）

当代各个法治国家的法律制度都是建立在基本同一的理论观念基础之上，当中国作为吸收人类文明成果和经验的历史尝试而试图建设社会主义法治国家时，以一种冷静、负责的思考去确立适合于本国的法治观念基石，是学者们肩负的使命。

一 社会契约论的重要思想及对法治的思考

卢梭的《社会契约论》提出了自由、平等、法治、分权等政治思想，对西方社会影响十分深远，曾经罗伯斯庇尔就这样评价“他是法国大革命的先驱”。在该书中，卢梭指出：当时自然状态中不利于人类生存的种种障碍，在阻力上已经超过了每个人在那种状态中为了自存所能运用的力量，于是那种原始状态便不能维持，并且人类如果不改变他们的生存方式，就可能会被消灭。但是，人类不能产生新的力量，只能结合并运用已有的力量，所以需要寻找一种结合的方式，使它能用全部的力量来卫护和保障结合者每个人的人身和财富，并且这个结合使得每个人与全体联合的个人只不过又是在服从其本人，并且仍然像以往那样自由，因此，这就需要以契约的形式来解决根本问题。这个社会契约简化说就是每个个体都以其自身和全部的力量共同置于公意的最高指导，并且公意的共同体接纳每一个个体作为全体不可分割的一部分。基于此社会契约，卢梭认为制定法律时应该遵守以下原则：一是立法应以谋取最大幸福为原则；二是立法权应由人民掌握，由贤明的智者具体承担立法的责任；三是立法应结合各种自然的社会条件，法律本身只不过是保障、遵循和矫正自然关系而已；四是在保持法律的稳定性同时，应适时修改、废除不好的法律。

虽然现代看来卢梭的《社会契约论》有其片面性和理想化，也有一定的历史性和主观性，但不可否认，其关于政府的论述等诸多思想，认为政府就是在臣民之间建立的一个中介体，政府是人民行使主权的一种工具，政府永远是为人民准备的，人民与政府之间形成一种契约关系，规定着公民与政府在权利义务方面的双向依存关系，这对我国转变政府职能，把握服务型政府的宗旨，以及更好地建设服务型政府是十分具有借鉴意义的。从法治的角度来说，良法是法治的前提，因此我国的立法必须体现“公意”，代表民意，多数人的利益和少数人的利益都应得到公平合理的保护。卢梭认为“使一个国家的体制真正得以巩固而持久的，就在于人们能够这样地因地制宜，以至于自然关系与法律在每一点上总是协调一致的”。这揭示我们在立法上要强调符合国情、体现民意。另外，卢梭提出“法律的对象永远是普遍性的。它只考虑臣民的共同体及抽象行为，而决不考虑个别的人以及个别的行为”。司法者在司法的过程中，应确保各方当事人权利义务同等保护，不因地位、身份、民族及宗教等产生偏见。

二 我国现行司法鉴定制度的及反思

我国司法鉴定制度是司法制度的重要组成部分，与侦查、检察、审判等共同维护并促进司法公正的基础平台。科学完善的司法鉴定制度有利于正确认定案件事实，确保法律正确适用，以及有效化解社会矛盾纠纷和实现社会公平和正义，亦是深化司法体制、机制改革的重点之一。随着我国依法治国方略的推进，司法鉴定在准确认定证据、努力发现客观事实等方面对维护和促进司法公正的诉讼活动地位和作用日益突出。司法鉴定意见在诉讼活动中具有双重作用：一是其作为司法证明的手段和方法而形成的报告是法定证据的一种；二是其因具备的科学属性，对诉讼中其他证据起到科学认证、补充和强化的作用。特别是其在认定事实真相、厘清证据关系，明确责任归属，从而帮助法官正确适用法律等方面的功能发挥，让人们直言“打官司就是打证据、打证据就是打鉴定”。

2005 年全国人大常委会颁布《关于司法鉴定管理问题的决定》，确定司法鉴定作为一项社会服务由司法行政部门统一管理，法院不再设立司法鉴定机构，检察院、公安机关的鉴定机构只对自侦案件进行技术鉴定，不承担社会司法鉴定功能。《决定》从司法职权的调整和权力的再分配上对不同司法权部门进行磨合和博弈，实践11 年以来，各方面取得了型塑中国特色司法鉴定制度，促进司法公平公正方面取得了重要的成果。而随着几大诉讼法的修改，司法鉴定意见也成为法定的八大证据之一，并且关于司法鉴定及适用，法律法规纷纷出台，在程序和实体上也进行了诸多规范，有力地促进了司法鉴定的规范化发展。

但是《决定》主要涉及了法医、物证和声像三大类的司法鉴定的要求，而实际上司法鉴定的专业和门类涉及社会生活各个领域，而且由于历史和现实的众多原因，现行的司法鉴定制度与目前的诉讼制度和司法公正需求已不相适应。其中突出的表现有启动权配置的不尽合理，造成鉴定权利和鉴定资源的垄断和封闭，以致当事人通过司法鉴定维护自身权益的渠道不畅；司法鉴定资源总量相对不足，鉴定能力和服务水平参差不齐，鉴定人队伍结构不尽合理，鉴定机构整体实力不强等；册中册的情况比比皆是，鉴定的进入和普及受到公权力的制约，司法机关权力寻租和和鉴定机构恶性竞争亦屡禁不止，行业自律和监管流于形式；鉴定意见的采信和质证缺乏有效的程序和渠道，以鉴代审的情况屡禁不绝，当事人往往缺乏救济渠道，而立法的缺失，司法鉴定意见的审查机制缺失，司法鉴定机构、司法鉴定人的职业保障不完善，也导致有的当事人恶意缠鉴闹鉴得不到有效的防范，影响了司法鉴定的有序进行，并妨碍了司法公正和社会的和谐稳定。

三 社会契约论与司法鉴定制度改革的契合

借鉴卢梭的《社会契约论》，从权利的让渡和政府作为服务型中介体，法律保障、遵循和矫正自然关系，以及同等确保各方当事人权利义务等理念，我们可以找到其与我国司法鉴定制度改革的诸多契合之处。

第一，《决定》的颁发在制度层面的设计是司法公权力向人民公共权力的回归，司法鉴定机构面向社会开展司法鉴定，为诉讼服务，其不再由司法公权力机关设置，为社会第三方独立机构。从职权分立来讲，公检法司四大权力机构，公检法三大机构都是司法鉴定意见的使用部门，而将司法鉴定机构的管理权限赋予司法行政机关，体现了我国司法体制改革进步性。

第二，机构自主、行业引导、行政指导的司法鉴定执业导向，以及自我监督、行业自律和行政监管的司法鉴定管理体制，体现了司法鉴定独立开展工作，鉴定人员运用专业技术知识能力，使用检验检测手段，形成对事物本源性和真实性的司法鉴定意见，而司法行政部门主要着眼于服务职能而发挥其主管的功能与作用，有利促进司法公开和公平公正的法治理念。

第三，司法鉴定意见虽是法定的八大证据之一，甚至法律虽无明文规定，实际上不管是使用司法鉴定意见公权力部门，还是涉及司法鉴定的当事人，普遍认为其比一般证据的证据效力和证明力都要高。但是几大诉讼法的设计，在程序上均体现了对各方当事人的同等权利义务保障，比如鉴定人出庭制度、重新鉴定的申请等等。《司法鉴定程序通则》更从司法鉴定的启动、鉴定人的回避、鉴定人出庭质证、错鉴责任追究、重新鉴定复核鉴定的规制等，对司法鉴定的公平公正做出了诸多具体的要求。同时每年由司法部主持的司法鉴定项目能力验证，亦在努力促进司法鉴定的科学性，从证明方法和证明能力上提高司法鉴定意见作为诉讼证据的证据效力。

四 《社会契约论》视角下我国司法鉴定制度的建构

综上所述，着眼于我国法治建设、司法体制改革，以及对司法鉴定制度、诉讼制度和证据制度的理性思考，尊重司法鉴定制度建设的基本原理及规律性，建设符合中国特色的司法鉴定制度，可以在以下几个方面进行主要建构：

（一）尽快推动司法鉴定法的出台

《决定》2005 年颁布实施以来，司法鉴定各方面取得了巨大的成绩，但也暴露了诸多的矛盾。司法鉴定在有效服务司法，促进司法公正公开的同时，也出现了发展规范受阻，不能适应复杂的司法鉴定需求和实现全面的司法鉴定服务。而通过司法鉴定立法，在法律位阶和法律规范层面进行支撑，并在11 年来总结提炼的基础上，对司法鉴定制度进行进一步规范和完善。“立法应结合各种自然的社会条件，法律本身只不过是保障、遵循和矫正自然关系而已”，审视《律师法》出台后对律师职业与执业的规范以及对法律服务的促进，司法鉴定的立法已是形势所需。

（二）进一步明晰职权分立和司法鉴定管理范围

《决定》明确司法鉴定由司法行政部门统一管理，但目前主要是法医、物证、声像三大类的管理，虽然从历年统计的数据来看，三大类是司法鉴定的重头，但这种管理体制下司法鉴定的触角无法伸到各个需要的角落，不能满足社会发展和诉讼进行对司法鉴定的需求，司法行政部门面临管理上的无法可依，其工作开展和职能发挥必然受到诸多局限。应当明确所有涉及的司法鉴定均由司法行政部门管理，其他行业部门和权力部门应该积极配合司法行政部门对司法鉴定管理职能的发挥，不得以专业需要、行业特色、部门规章制度等理由消极对待甚至对抗司法鉴定的统一管理。司法行政部门应该积极梳理社会需求和各类资源，并进行整合和优化，做好整体布局，全力推动司法鉴定的服务职能发挥。

（三）重新设计和优化司法鉴定程序，保障司法鉴定的执业有序及服务司法功能

目前的司法鉴定制度，公检法都有司法鉴定的启动权，而刑诉中的犯罪嫌疑人（被告人）、民诉及行政诉讼中的当事人却缺乏此项权利，这种高度集中的司法鉴定启动权缺少制度约束。目前我国司法改革中，顺从两大法系诉讼制度和审判方式的交叉融合、相互借鉴，开始出现之前有司法机关专属的鉴定委托向注重当事人诉讼权利的维护和保障。最高法《民事证据若干规定》明确，允许一方当事人自行委托鉴定。此外，建立和完善专家辅助人制度，将司法鉴定深入到诉讼各个环节，并最终在庭审中对司法鉴定意见进行质证，以保障证据的证明效力和司法鉴定的程序规范。

（四）管理和引导同步实施，大力推进司法鉴定意见证据的实体公正

首先在司法鉴定机构的准入上提高标准，对执业能力和服务水平进行严格把关；然后对现有机构进行全面的项目能力验证和实验室认证认可，整改和淘汰不达标、不合格的司法鉴定机构。加强行业横向联系和技术创新研发，以及提高司法鉴定机构和司法鉴定人的法律认识水平和证据认知能力，加强司法鉴定标准化制度的建设，增强司法鉴定的权威性和证据的科学性及可靠性。制定合理科学的年度考核机制和日常监管机制，保障司法鉴定检验、检测、检查环节的规范、科学，确保司法鉴定意见证据的实用性和可靠性，确实发挥服务诉讼，厘清事实真相的证据功能。

一部《社会契约论》已是历史，但其思想和理念长存。我国的法治建设正在当时，司法改革任重而道远，司法鉴定将自然科学与社会科学融为一体，其制度的建设和深化，是时代赋予我们的重任。