秦 勇，张艳慈

(中国石油大学(华东) 文法学院，山东 青岛 266555)

一、问题的提出

我国农村长期以来实行的宅基地制度规范来源于1982年颁行的《土地管理法》。在社会主义市场经济不断发展的今天，僵化落后的宅基地管理理念和办法已经无法适应农村转型发展和经济深化改革的需要。一般认为，宅基地的主要功能是对农民的福利保障和社会保障，宅基地由集体经济组织向本集体内成员统一分配，并被严格限制流转。但是，随着我国经济体制改革的不断深化以及城镇化建设的不断发展，这一粗放式的宅基地使用权管理模式严重阻碍了国家对城乡发展的协调统筹和对土地资源的优化配置。[1]具体而言，一是宅基地闲置浪费现象严重，土地利用效率低。据统计，2018年农村宅基地闲置面积超过1亿亩，宅基地闲置率平均为10.7%。[2]二是法律禁止之下宅基地的现实流转交易不断且数量逐渐增加。这种人为造成的法外无序的存在，在忽略宅基地的经济功能，阻碍农民有效实现其融资需求的同时，也严重增加了相应的司法成本。

为了进一步激活农村经济，盘活闲置土地，推动农村城镇化建设进一步转型升级，2015年发布的中央一号文件明确了“稳步推进农地制度改革试点”的改革方向与要求。与此同时，在实践层面中共中央持续推进宅基地制度改革，在全国范围内开展了进一步的农地制度改革试点工作。党的十八届三中全会明确要求更积极地探索农民住房财产权的转让、抵押、担保。中共中央国务院在2018年发布的《关于实施乡村振兴战略的意见》明确了“探索宅基地所有权、资格权和使用权‘三权分置’，落实宅基地的集体所有权，保障农户宅基地资格权,放活宅基地使用权。”宅基地制度改革的目的在于完善现行宅基地制度，实现宅基地资源的优化配置和有效利用，盘活农村经济。

宅基地资格权作为宅基地“三权分置”制度改革中的首创性权利，其创设具有一定的理论基础。其权源是集体土地所有权，具有明显的身份性特征，承担着宅基地对集体经济组织成员的福利保障和社会保障功能。

二、宅基地资格权的立法运行实践与理论争点

随着宅基地“三权分置”制度改革的稳步推进，宅基地资格权在政策层面上被提出之后，有关其法律化及运行实践与理论研究方面虽然都取得了一定的成果，但是仍然存在诸多不足。

(一)宅基地资格权的立法运行实践

2015年，浙江省义乌市发布《关于推进农村宅基地制度改革试点工作的若干意见》，首次提出了宅基地资格权概念。2018年，宅基地资格权概念在国家级会议层面——全国国土资源工作会议上被正式提出，并在同年被中央一号文件采纳。至此，宅基地资格权成为国家三农政策的一部分。

宅基地资格权的法律化进程比较缓慢，截至目前，宅基地资格权仍局限于宅基地“三权分置”的政策表达层面，在现行的法律规范中缺少对宅基地资格权的明确规定。即使是2019年修订的《土地管理法》中，也未见有关宅基地资格权的直接规范内容。

宅基地资格权的运行实践最早出现在浙江省义乌市。如前所述，2015年，义乌市政府文件中明确提出宅基地资格权概念，并实行宅基地资格权按户控制、按人分配、有偿调剂等实践操作，保障集体经济组织内成员“住有所居”，实现了宅基地资格权的权能价值。天目山镇一都村与周云村在有关宅基地资格权的实践中也形成了一些自己的特色。[3]例如，宅基地资格权保障形式实现多样化；建立了合理有效的宅基地有偿退出机制等。总体而言，宅基地资格权的社会实践取得了一定的成效并积累了一定的经验，但由于具体法律规范的缺失和相关制度的不完善，仍存在较多现实问题。

(二)宅基地资格权的理论争点

当前，宅基地资格权的理论研究如火如荼。但在宅基地资格权的派生逻辑、性质认定、权利内容和获得标准方面，理论界尚未达成共识。

首先，有关宅基地资格权的派生逻辑即权利来源主要有两种观点。其一，认为宅基地资格权来源于集体成员权。持该观点学者的主要法理依据是我国《土地管理法》第六十二条的规范内容。其认为从这一规范内容出发，宅基地资格权应当是集体经济组织成员以“户”为单位向其所在集体经济组织申请取得一定面积宅基地的权利，权利的派生来源是集体成员权。其二，认为宅基地资格权来源为现行的宅基地使用权。该观点主要是借鉴农地“三权分置”制度改革中土地承包权和土地经营权从土地承包经营权派生而来这一权利设置模式，认为宅基地“三权分置”制度改革是将现行宅基地使用权一分为二，集体经济组织成员将分离出的使用权在一定期限内让渡给第三人，仅保留从中分离的宅基地资格权。在此观点之下，宅基地资格权是作为次级用益物权存在的。

其次，有关宅基地资格权的性质认定，学界主要有“宅基地使用权说”“宅基地剩余权说”以及“宅基地分配请求权说”等观点。“宅基地使用权说”认为宅基地资格权就是现行的宅基地使用权。[4]依该观点，为了尽可能地降低制度革新的成本，应最大程度地在现行的宅基地权利结构之上进行宅基地“三权分置”制度改革。具体而言，宅基地“三权分置”制度改革是在现行的宅基地使用权基础上增创一项属性为用益物权的使用权，以完成盘活宅基地、促进宅基地流转的使命。宅基地“三权分置”改革的本质是村集体成员将通过分配取得的宅基地使用权中的一部分权能在一定期限内让渡出去，当约定的流转期限届至，其让渡出去的这部分权能自动恢复。换言之，村集体成员流转宅基地使用权的行为并不会使其完全丧失对宅基地使用权的享有，即其在宅基地流转开始后所享有的宅基地资格权实质上就是宅基地使用权。[5]“宅基地剩余权说”认为，实践中宅基地“三权分置”制度改革可以通过宅基地使用权人为第三人创设受有期限限制的用益物权(即使用权)，同时自己保留一部分剩余权能(即剩余权)的方式实现。[6]43集体经济组织成员在让渡部分宅基地使用权之后所保有的宅基地剩余权的权能主要为宅基地使用权流转期限届满之后对宅基地使用权的圆满恢复权，流转后的宅基地因第三人使用中的故意损害行为的发生而产生的宅基地返还请求权等。“宅基地分配请求权说”认为，从权利设置、权利内容等方面考察，宅基地资格权强调一种身份资格，即取得权利的资格，涵盖于成员权之中。[7]宅基地“三权分置”制度改革目的是为了通过资格权和使用权的设置来分离现行宅基地使用权中的身份性权能和物权性权能，其中资格权由村集体成员保有，使用权用来流转，进而有效实现宅基地的社会保障功能和经济价值。村集体成员保有的这一宅基地资格权除了使其具有申请分配取得宅基地的请求权能，还使其具有参与本集体经济组织的公共事项决策等的资格，并享有对所在集体经济组织的集体收益分配权。

再次，对宅基地资格权的权利内容的认识，学者之间也存在不同观点。有学者认为，宅基地资格权主要包含两项基本权能，一是成员请求集体经济组织分配确定面积的宅基地的权利；二是成员通过分配取得确定面积的宅基地之后免费使用的权利。[8]另有学者认为，从宅基地“三权分置”改革的制度设计初衷和目的角度考量，宅基地资格权主要具有四个方面的权利内容，分别为申请分配宅基地的权能、受让宅基地的权能、对宅基地的适度处分权能以及获益权能。[9]

最后，对宅基地资格权的获得标准的认识，理论界主要有四种观点。一是“户籍所在地”说，该观点认为集体经济组织成员宅基地资格权的判定以其户口所在地为具体认定标准；[10]二是“基本生活来源”说，该观点认为宅基地资格权的判定以申请人是否以集体土地等作为其基本生活来源和生活保障为标准；[11]三是“权利义务关系”说，该观点认为判定宅基地资格权应以申请人是否履行了对集体经济组织的义务为标准；[12]四是“综合分析”说，该观点认为宅基地资格权的判定应当综合申请人的户籍、基本生活来源、权利义务关系等因素进行判定。[13]

三、宅基地资格权的法理廓清

所谓宅基地资格权，学界主要有两种解释，一为宅基地资格权是宅基地使用权人把次级宅基地使用权流转给第三人之后保留的剩余权利；二为宅基地资格权是集体经济组织成员基于集体土地所有权从而享有的无偿使用宅基地的资格。[6]40笔者认为第二种解释更为妥当，即主体取得宅基地资格权，依赖于其所具有的集体经济组织成员的成员身份，宅基地资格权归属于集体成员权范畴，其权利基础和集体成员权一样，来源于集体土地所有权，具有福利保障和社会保障功能。[14]因此，宅基地资格权是指主体依其集体经济组织成员身份请求获得并且无偿使用确定地块的宅基地，以实现居住有其屋的资格。

(一)宅基地资格权派生逻辑的法理廓清

理论界有关宅基地资格权派生逻辑的两种观点都没有抓住其权利本质，其对于宅基地资格权的派生逻辑(权利来源)的认识都存在不可回避的缺陷。笔者认为，在宅基地“三权分置”背景下，依据我国民法典等的相关规定，宅基地资格权和宅基地使用权都来源于集体土地所有权，以集体土地所有权作为原权利。其中，以集体经济组织成员身份为基础的宅基地资格权，具有身份性特征，属于集体成员权，承载了宅基地权利中的身份性权能和权利保障功能；与此相对应，宅基地使用权则承载着宅基地权利中的物权性权能，为纯粹财产权，属于用益物权。在宅基地“三权分置”制度改革实践中，集体经济组织成员以其成员身份为基础享有宅基地资格权，由此向集体经济组织申请取得一定面积的宅基地并使用，获得对特定地块的宅基地使用权。同时，由于宅基地使用权具有用益物权属性，资格权人取得宅基地使用权之后可以自由流转给第三人，实现其财产价值。从这个角度考量，宅基地使用权的初始取得以主体具有宅基地资格权为前提，但在权利构造上，宅基地资格权和宅基地使用权却均来源于集体土地所有权，属于同一层级的权利，属于不同的权利范畴。

(二)宅基地资格权性质认定的法理廓清

如前所述，学术界有关宅基地资格权权利性质争议的根本分歧在于宅基地资格权应当被定性为用益物权性质还是应当被定性为集体成员权属性。

笔者认为宅基地资格权难以被认定为用益物权。由于我国现行民法规范承继大陆法系国家的物权理论，因此对宅基地“三权分置”内涵的解释应坚持单独所有权及其派生权能的路径。[15]换言之，集体土地所有权是农地权利体系的原权利，其他农地权利均由其派生而来。[16]遵循物权法定原则，不宜将宅基地资格权归属为用益物权。物权的绝对性、对世性和支配性要求物权的种类、内容以及公示手段法定，法律仅允许当事人在法律明确规定的物权种类范围内选用某一物权实现自身权益，而不允许其自由创设物权类型。[17]因此，在法律未对资格权属性明确规定，更未承认宅基地资格权的用益物权属性的情况下，无法将其定性为用益物权。同时，物权的价值体现在主体具有效率地对一项资源的排他性和可转让性利用。[18]若认定宅基地资格权为用益物权，那么为了实现宅基地制度改革的目标，即实现其效率，宅基地资格权应当是可以被自由处分的，这显然与宅基地制度改革的初衷相违背。因此，从这一角度考量，将宅基地资格权定性为用益物权也是不适宜的。最后，根据“一物一权”原则，在集体土地所有权之上设置两个性质和内容相互排斥的物权是与基本法理相违背的，因此将宅基地资格权定性为用益物权也不甚妥当。

宅基地资格权应当归属于集体成员权范畴。集体成员权是指在集体土地所有权制度之下，集体经济组织内成员平等享有集体经济组织所有的土地权益的权利。[19]集体成员权来源于集体所有权。依据我国《宪法》，宅基地为集体所有，即集体经济组织作为一个整体享有对集体土地的所有权，农民个人及家庭作为集体内成员享有对集体土地的成员权。这种成员权在现实中的重要表现就是依赖于集体对土地的分配，从而享有对集体土地的占有使用等一系列权利，同时对集体负担一定的义务。集体对宅基地的分配实质上是集体经济组织为集体内成员创设的财产权，而这种权利创设的起点就是集体成员权。这种以身份性为特征的初始分配主要是为了实现起点公平，保障农民的生存权益。[20]

宅基地资格权归属于集体成员权范畴，是集体成员权在宅基地制度中的集中体现。一方面，从宅基地资格权归属于集体成员权的必要性角度分析。长期以来实行的宅基地制度中，宅基地使用权具有明显的身份性，这种身份性的存在使宅基地的占有和使用具有明显的社区封闭性和不可交易性。[21]由此，严重阻碍了宅基地经济价值的实现，并导致了一系列现实问题的发生。国家为盘活宅基地资源，实行宅基地“三权分置”制度改革，类比农地承包权，通过创新设置宅基地资格权将宅基地使用权中的身份性权能提取出来，实现宅基地使用权的身份权与物权的分离，既保障了宅基地之于农民的福利保障和社会保障功能的实现，同时也保障了宅基地经济价值的充分实现。另一方面，从宅基地资格权归属于集体成员权的可行性角度分析。我国民法典中已经明确了对集体成员权的立法确认，并且对集体成员权的具体权能作出了相应的规范。[22]同时，下位法也对集体成员权的具体行使和实现方式作出了相应的规范。集体成员基于现行的法律规范内容可以较为充分地行使其成员权。因此，将宅基地资格权定性为成员权不是制度上的权利架空，而是在制度保障之下充分实现集体成员的身份权益。

(三)宅基地资格权权利内容的法理廓清

宅基地资格权主要有五个方面的的权利内容。一是宅基地分配请求权能，即权利人基于其集体经济组织成员身份享有的向所在集体经济组织申请分配取得符合法定标准的宅基地的权能。二是无偿使用权能，即权利人依法通过集体经济组织分配取得宅基地使用权后，无偿使用所取得的宅基地的权能。三是返还请求权能，是指当宅基地流转权利人违反合同约定，侵害权利人的宅基地权益时，请求流转权利人返还宅基地的权能。四是利益分配权能，实质上是一种获得可期待利益的权利。一方面，对于申请取得的宅基地而言，村集体成员可以通过无偿使用宅基地或者宅基地被依法征收征用、拆迁而获得一定的收益；另一方面，作为集体经济组织内的成员，成员可以依据集体土地所有权对集体共有财产按照确定的份额享有收益权。五是权利恢复权能，主要是指权利人因宅基地使用权流转期限届至，自动恢复对宅基地使用权的享有和支配。

(四)宅基地资格权获得标准的法理廓清

如前所述，学界有关宅基地资格权获得标准的观点主要分歧在于获得标准应当是单一性的还是综合性的。笔者认为，在当前的政策导向和法律制度之下，判定宅基地资格权时，应当采用综合性标准。具体而言，我国《土地管理法》第六十二条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”。按照这一规定，宅基地按照“一户一宅”原则以集体经济组织成员身份为基础分配给集体经济组织内成员占有使用。由此，主体获得宅基地资格权的主要依据为主体是否具有集体经济组织的成员身份。而如何判定主体是否具备集体经济组织成员身份是明确宅基地资格权获得标准的关键。对此，长期以来，普遍观点认为是否具备农业户籍是判定主体是否具备集体经济组织成员身份的标准。然而随着国家取消农业户口和非农业户口性质的区分，统一居民户籍改革的推进，判定主体是否具备集体经济组织成员身份的标准需要作出相应的调整，应以户籍所在地标准取缔农业户籍标准。[23]据此，宅基地资格权的获得标准在实践中可以调整为以主体的户籍所在地作为判定基础，同时结合集体经济组织对作为一“户”的村民的土地承包经营情况、集体财富贡献率的考察结果等因素综合判定。

四、宅基地资格权实现制度的完善

在对宅基地资格权进行法理廓清的基础上，应进一步完善宅基地资格权的实现制度，从而发挥宅基地资格权在宅基地“三权分置”制度改革中的社会保障功能，落实宅基地制度改革目标。

(一)宅基地资格权取得制度

集体成员权在人法范畴之内，应当由人法中的团体法进行调整。[24]但是，在我国现行民法规范中缺少对集体成员权的明确规定，这对于规范权利运行，实现集体成员权的福利保障和社会保障功能是非常不利的。笔者认为，应当在民事法律规范修改完善的过程中增加对集体成员权的规定，在前文对宅基地资格权取得标准进行深入讨论的基础上，特别应明确宅基地资格权的主体范围。

按照现行法律规定，宅基地以“户”为基本单位分配给集体经济组织成员占有使用。由此，宅基地资格权的取得主体应当为“户”，在此基础上按照“户”内人口数量分配额定面积的宅基地。具体而言，当一“户”享有宅基地资格权时，宅基地的分配应当按照户内人口数量划定宅基地面积，且所划定面积在一定期限内不随人口增减而调整。这一制度安排，在实现了宅基地资格权以“户”为单位获得并分配到人的基础上，实现了居者有其屋的制度目标。同时，在形式判定上，以户主作为宅基地权属登记证书上的登记名义人，对外表征宅基地资格权人。不过，在此基础上，我们应进一步深入探讨户主作为形式上的权利人的行为效果，有学者认为，户主作为“户”的法定代表人，对宅基地资格权的处分无需经“户”内其他成员的同意即发生效力。[25]户主虽然对外表征宅基地资格权人，但对宅基地资格权的处分还需要经过“户”内其他成员的一致同意才能发生相应的法律效力。如前所述，宅基地面积的分配是按照人口数量划定的，“户”内的每一个成员都对所分配的宅基地享有确定份额的权利，其中包括宅基地资格权，因此对宅基地资格权的处分应当以“户”为单位，由“户”内成员一致表决同意方能处分。

(二)宅基地资格权的确权登记制度

宅基地资格权的确权登记是推进宅基地“三权分置”制度改革的重要内容。具体而言，宅基地资格权的登记内容应当包括集体经济组织成员的身份信息，宅基地的面积、方位和四至，以及其在所取得的宅基地上建筑的房屋和其他附属物的基本信息。宅基地资格权独立登记制度的设置具有重要的制度价值。其一，可以明确集体经济组织成员的身份信息和宅基地保有情况，降低交易成本，盘活宅基地使用权；其二，可以推动落实宅基地制度改革，保障宅基地“三权分置”中的宅基地所有权、资格权和使用权形成完备的运行体系，实现制度的良性运转。

宅基地资格权的确权登记应当和宅基地使用权的确权登记工作同时进行，即在农村集体经济组织审核通过本集体成员的宅基地分配申请并分配给其确定面积和方位的宅基地之后，在规定时间内进行确权登记。权利人向登记机关申请确权登记时，应持有村集体开具的载有所分配宅基地面积、方位以及平面图的证明文件等进行登记申请。登记机关在完成必要的形式审核和实质审核之后，对符合登记条件的申请人进行宅基地资格权登记和宅基地使用权登记，并分别颁证。其中，宅基地资格权证书中应当明确载明所属集体经济组织、资格权人(户主)的详细信息及其家庭成员基本情况、宅基地面积和方位等基本信息。

(三)完善宅基地资格权的分配请求权能和无偿使用权能的实现机制

根据制度设计安排，拥有宅基地资格权的主体享有分配请求权能，即具有要求所在集体经济组织分配一定标准宅基地的权利。这一权能来源于集体组织对于集体成员的社会保障责任和集体成员之于集体的身份权利。集体经济组织成员对宅基地的无偿分配请求权能，涵盖对所分配宅基地的面积、方位和质量的标准化要求和选择。同时，出于土地资源的有限性和耕地保护原则的考量，集体经济组织成员分配请求权能的行使应当在“一户一宅”原则之下进行。在具体操作上，因为宅基地资格权的权利主体为“户”，所以申请人在行使分配请求权能时必须具备独立成户的条件，这一条件的满足以成员在公安机关单独建户为标准。这种形式判断标准是集体经济组织审核申请人是否为适格的资格权人的前提和条件之一，除此之外，集体经济组织还应当对申请人进行实质审查，即考察申请人是否具备独立成户的实质条件以及成户后是否确无宅基地以保障其居住权。

此外，根据宅基地资格权中集体经济组织成员享有的无偿使用权能，集体经济组织成员在取得确定面积的宅基地之后，可以无偿占有使用。具体而言，集体经济组织成员可以按照自主意愿在所取得的宅基地上建设房屋以供居住、出租或者从事经营活动等；同时，集体经济组织成员也可以在履行相关手续之后将宅基地或者宅基地之上的房屋在一定期限内流转给他人(不限于集体经济组织内成员)占有使用。宅基地使用权的收益权能的实现主要是通过流转等方式实现的，对此，法律不应过多干涉。[26]

(四)建立宅基地资格权的退出机制

宅基地资格权的退出机制主要从两个方面构建。一方面，应明确宅基地资格权的灭失情形。具体来说，有六种情形。一是权利人在申请前已经取得宅基地，除非其所取得宅基地面积不足分配标准需要补足，其所享有的分配请求权能消灭；二是由于权利人长期闲置已取得的宅基地资源，且在集体经济组织多次催缴宅基地闲置费用之后仍不缴费，进而致使宅基地被集体经济组织收归集体共有的，其再次申请分配宅基地的分配请求权能消灭；三是权利人因严重违反法律法规明确的宅基地使用方法，侵害集体经济组织的土地所有权和环境权益，致使其宅基地被集体经济组织收归集体共有的，其再次申请分配宅基地的分配请求权能消灭；四是权利人因宅基地被征收或者房屋被拆迁等原因并获得相应的补偿之后再次申请宅基地的，因其所享有的宅基地使用权已经实际转化为其他实物或者货币补偿，其原来享有的分配请求权能消灭；五是权利人因死亡、户口迁出等原因丧失集体经济组织成员资格的，其申请审配宅基地的分配请求权能消灭；六是权利人主动放弃其宅基地资格权，导致其权利的消灭。

另一方面，应规范宅基地资格权的退出方式。宅基地资格权的退出方式分为两类：有偿退出和无偿退出；明示退出和默示退出。有偿退出是指权利人已经取得的宅基地因征收、征用以及拆迁等原因而灭失，资格权人取得一定经济补偿之后永久退出宅基地资格权的情形；无偿退出是指权利人由于特定情形的出现无偿退出宅基地资格权的情形。明示退出是指权利人向集体经济组织作出明示可得而知的意思表示或者一定的行为表明退出宅基地资格权的情形；默示退出是指权利人超过一定期限闲置宅基地怠于使用，经集体经济组织多次催缴宅基地闲置费用拒不缴纳之后收归其闲置宅基地并默认其退出宅基地资格权的情形。

综上所述，宅基地“三权分置”制度改革是继农地“三权分置”制度改革之后事关农村农民农业大局的又一重大改革举措。从制度改革的整体性和系统性角度出发，宅基地“三权分置”制度改革应当在一定程度上借鉴已有的农地改革举措。同时，考虑到宅基地“三权分置”制度改革在制度功能上的特殊性，其权利设置应当遵循一定的内在逻辑。具体到宅基地资格权，应当在明确宅基地资格权的成员权属性的前提下，准确定位其权利功能和价值，明晰界定其权利内涵，并在此基础上建构完善的宅基地资格权实现制度。