陈晓军

(山东农业大学泰山法治研究院教授，山东 泰安 271018)

党的十八大以来，随着乡村振兴战略的实施，城乡二元土地制度对乡村发展的制约作用越来越明显，改革的呼声也日益高涨。十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确要求：建立城乡统一的建设用地市场，在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。为实现十八届三中全会的决定精神，尽快实现集体建设用地使用权与国有土地的“同权同价”，2015年1月，中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，标志着我国新一轮的农村集体土地使用权流转制度改革进入启动阶段。而《土地管理法》和《土地承包法》这两部重要的农村土地立法的修改，则为解决我国城乡二元土地制度，最终实现城乡关系的融合发展打下了坚实的制度基础。可以预见的是，我国围绕着农村集体土地使用权制度的改革还将持续不断地进行下去，无论是立法、司法、政府、学界还是身处改革洪流中的农民自身，都会高度关注这项改革。在立法改革目标阶段性实现的当下，我们就未来一个时期农村集体土地使用权制度的改革可以作一个方向性的分析和研判。

一、集体土地使用权应作为法定的用益物权类型纳入立法

“集体土地使用权”是与“国有土地使用权”相对应的概念，由于民法典物权编上并未规定“国有土地使用权”，因此似乎也没有必要专门就集体土地使用权作出规定。这恐怕就是集体土地使用权并未作为一个统一的物权类型受到学术界关注的主要原因。尽管我国物权法上并没有专门规定“国有土地使用权”，然而我们从民法典物权编的条文表述来看，民法典物权编所规定的“建设用地使用权”实际上就是“国有土地使用权”。民法典第三百四十四条的规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”这一条文虽然名为建设用地使用权，但是，并未包含集体土地的建设使用权，实际为国有土地使用权的规范。有学者认为，《物权法》中“建设用地使用权”的前身，是我国《城市房地产管理法》中的“国有土地使用权”，“国有土地使用权”是在国家土地所有权基础上，利用国家土地所有权中的使用权能而派生出来的一项独立权利。将国有土地上的建设用地使用权上升为民法上的用益物权，而对集体土地上的非农建设用地使用权未加以规定，导致该项权利性质不明，也就直接造成农村集体土地制度改革中涉及的集体土地使用权流转受限问题。(1)魏秀玲：《我国土地权利法律体系改革的路径思考》，《政法学刊》2019年第8期，第54页。无论是从立法条文设计的逻辑规范要求，还是从农村集体土地的价值发现来看，均应在物权法上对集体土地使用权的概念进行专门的立法规范设计。表面上看，我国物权法以农村土地承包经营权、宅基地使用权等次级概念取代了集体土地使用权，因此似乎即使没有集体土地使用权的概念也对现实生活没有很大的影响，这样的理解其实是相当有害的。因为，按照现行的物权法，无论是农村的经营性建设用地使用权还是城镇集体土地使用权，都难以受到物权法的调整。而这一制度恰恰又是与我国长期以来地方政府所倚重的土地财政相适应的，这也充分说明了为什么我国物权法上找不到关于集体土地使用权的制度设计，因为这个概念被有意地回避了。

从近年来法学界的讨论情况看，大部分学者主要围绕着“三权分置”的制度设计展开研究，焦点问题主要集中在耕地经营权的性质、宅基地资格权与经营权的性质等问题，缺乏对集体土地使用权的总体设计，这也造成三权分置理论在面对实践中各种具体的集体土地权利时，难以获得应有的立法改革指导。由于没有统一的集体土地使用权的制度设计，各种类型的集体土地使用权的权能流转和融资能力均处于混沌状态，使得相关的讨论每每受制于长期以来形成的具体制度的藩篱而不能完成有效的理论梳理。因此，农村集体土地的三权分置改革需要把集体土地使用权作为一个法定概念获得立法的规范，在此基础上进一步探讨集体土地使用权用益物权性质和流转、融资能力问题。否则，抛弃集体土地使用权的概念直接进入经营性建设用地、宅基地和耕地等具体的具体土地形态，必将受困于各种专门立法的限制性规范，从而对集体土地使用权的权利属性无法作出合乎逻辑和法理的判断。集体土地使用权入法不仅仅是出于概念的严缜和逻辑的顺畅考量，更重要的是为了适应三权分置立法改革目标的实现。实践证明，在缺乏统一的集体土地使用权的概念设计情况下，农民和村组集体的利益更容易遭受外部的损害。

二、宅基地“三权分置”改革的立法规范

由于宅基地的三权分置有助于农民财产性权益的保障和流转，进而促进宅基地土地资源的有效利用，避免空心村大量闲置土地的出现，因而宅基地三权分置改革符合各方的利益，必将深刻影响我国今后很长一个时期的乡村面貌。而本轮《土地管理法》的修改尽管突出了农民宅基地的财产属性，但是对于宅基地“三权分置”问题并未涉及。2019年中央一号文件(《中共中央国务院关于坚持农业农村优先发展做好“三农”工作的若干意见》)要求：“稳慎推进农村宅基地制度改革，完善制度设计，抓紧制定加强农村宅基地管理指导意见，研究起草农村宅基地使用条例，开展闲置宅基地复垦试点”。而事实上，在“宅基地所有权、资格权、使用权的三权分置”首次被2018年中央一号文件(《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》)确定之后，法学界对于宅基地三权分置的讨论已经渐次活跃，尽管学者们就此的看法大相径庭。如韩松教授认为，“三权分置”不只是宅基地使用权本身的改革，也不是单纯对宅基地使用权赋权扩能的问题，而是从落实集体土地所有权，保障农民资格权和房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权等方面的综合改革。(2)韩松：《宅基地立法政策与宅基地使用权制度改革》，《法学研究》2019年第6期，第70页。而围绕着宅基地三权分置后的宅基地使用权的性质，刘凯湘、高圣平等学者认为，宅基地使用权属于一种法定租赁权；而宋志红则认为，在土地用途管理分类上，宅基地被视为建设用地的一种类型；从实践操作看，宅基地向建设用地转变既便利又普遍。(3)宋志红：《乡村振兴背景下的宅基地权利制度重构》，《法学研究》2019年第3期，第89页。而长期从事三农问题研究的靳相木教授也持有相似的观点：一面是宅基地农户资格权的独立成权，让农民的身份性居住保障权找到新的权利载体；另一面就是将现行宅基地使用权转型纯化成为典型用益物权，可以转让、出让、出租和抵押。只有这两个方面改革的同步联动，形成全新的宅基地农户资格权、宅基地使用权，再加上中央一号文件讲的“落实宅基地集体所有权”，才称得上宅基地“三权分置”。(4)靳相木，等：《宅基地“三权分置”的逻辑起点、政策要义及入法路径》，《中国土地科学》，2019年第5期，第11页。笔者赞同宋志红、靳相木等学者的意见：在未来的立法中把宅基地使用权转化为一种建设用地使用权，而不要拘泥于宅基地与经营性建设用地的差异性，否则，如果继续沿用当前的耕地、宅基地和建设用地的分类标准，宅基地与经营性建设用地严格的区分，将难以达成宅基地三权分置的真正目的，反而容易作茧自缚，不利于乡村振兴事业的长远发展。

三、集体土地使用权的主体立法问题

2017年通过的《中华人民共和国民法总则》第一次以立法的形式确定了农村集体经济组织的市场主体地位，第九十六条规定农村集体经济组织法人为特别法人，这样我国的民事立法结束了农村集体经济组织长期以来法人地位缺失的局面，以特别法人的形式规定了其主体身份，充分体现了我国民法总则在法人制度方面的进步。2020年通过的民法典对于这一制度进行了再一次确认。由于民法典对农村集体经济组织法人只是原则性的规定，要真正实现对该类主体的法人化调整，必须尽快推动专门立法。近年来，上海市、江苏省、浙江省、广东省人大都制定了《农村集体资产管理条例》，浙江省还制定了《村经济合作社组织条例》，广东省制定了《农村集体经济组织管理规定》，湖北省也制定了《农村集体经济组织管理办法》，这些已经为农村集体经济组织的地方立法积累了一定的经验。2018年中央1号文件中要求“研究制定农村集体经济组织法”，目前该法已经由农业农村部牵头准备并已列入国家立法规划。

集体土地所有权作为我国公有制的一种类型，与国有土地所有权一样，受到宪法的保护。因此，在民事立法上需要更多地关注使用权(用益物权)问题，而这也是与各国物权法发展的“从注重所有到注重利用”的发展轨迹相一致的。按照我国《土地管理法》第十一条的规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。这实际上是一个非常复杂的集体土地使用权主体的立法规范。首先，集体土地使用权既可以由集体经济组织行使也可以由村民委员会行使，究竟何时由集体经济组织行使何时有村民委员会行使并没有明确规定；其次，一个行政村内的土地已经由两个或以上的集体经济组织所有，则其使用权也归属于各个不同的村内集体经济组织或村民小组；再次，已经属于乡(镇)农民集体所有的，则由乡(镇)农村集体经济组织行使使用权，这和《民法典》物权编第六十条第三款的规定：“属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权”是完全一致的。但是，目前在我国所谓的乡镇农民合作社组织在政社合一的体制废除后，已经很难找到这类组织的现实存在，更不用说乡镇集体土地所有者的法人地位问题了。有学者指出：我国十九大以来乡村振兴战略的实施，体制机制方面的阻碍越来越明显，其中缺乏农村集体经济组织的主体立法已经成为制约乡村发展的重要因素。(5)温世扬：《集体经营性建设用地“同等入市”的法制革新》，《中国法学》2015年第4期，第75页。而集体土地作为农村集体经济发展中最为重要的资源和财产，应该处于集体经济组织立法中的核心地位。学界应该以集体经济组织法的起草和制定为契机，对于集体土地相关的理论问题进行充分而深入的研讨，力争解决长期以来困扰理论界和基层管理人员的问题。这些问题主要包括：哪些集体土地应该划入集体经济组织法人？目前正在进行的村庄改造和土地整理节省出的宅基地能否部分转为建设用地并划入集体经济组织所有？目前正在进行的集中社区化建设中，一个社区辖多个集体经济组织的情况将予以保留还是进行合并？合并的法律依据是什么？农民以承包经营权入股后，集体经济组织法人如何同时行使集体土地经营权和所有权问题？以村组为单位的集体土地应该建立什么样的集体经济组织问题？等等。

四、结语

农村集体土地使用权流转制度的改革只是阶段性完成了目标任务，从大的立法体系看，它需要倚重的相关立法的修改和完善，还需要进行更大范围、更宽视野的筹划。如《物权法》对于建设用地使用权制度的进一步充实和完善，有学者就此问题指出：集体建设用地使用权的“物权化”，在我国仍是一项未完成的立法任务。为此，须对《物权法》作出适当修改，即把集体建设用地使用权纳入建设用地使用权范畴(而不是另立类型)，从而实现国有和集体两类建设用地的“同地同权”。(6)有学者认为，1982年《宪法》第十条规定，城市的土地属于国家所有。这是宪法对城市土地所有权权属的规定，同时也意味着宪法实施后城市范围内那些非国有土地都必须实行国有化，理论上因此将该条解读为这是宪法为实现国家对城市土地的垄断所作的规定。参见王克稳：《我国集体土地征收制度的建构》，《法学研究》2016年第1期，第66页。从新近颁布的《民法典》物权编的内容来看，集体土地和国有土地“同地同权”的制度设计并未被物权法所采纳，要实现决策当局启动集体土地制度改革的“同价同权”的目标，似乎还需要更长的一段路要走。而当前正在试点实施的宅基地的“三权分置”工作，并未纳入本轮土地管理法的修改议题，相关的立法、修法任务应该很快将列入具体日程，而宅基地三权分置中有关资格权和使用权的性质和特征的讨论已经成为民法学界的热点问题；从更为宏观的角度观察，人们发现要实现集体土地和国有土地的“同价同权”，不能仅仅对于民事立法进行完善修改，还需要对现行的行政法规进行修改。