梁 勇 ， 于健生

(1山东省高级人民法院环境资源审判庭法官助理 山东 济南250101； 2德州学院政法学院讲师 山东 德州 253023)

实践中，“借名买房”现象比较常见，多出现在商品房限购限贷、购买经济适用房等政策性保障住房情形之中，引发了大量的争议和纠纷，给司法实践带来了一定的困扰。关于“借名买房”中不动产登记法律问题主要涉及“借名买房”的合同效力问题、“借名买房”中不动产物权的归属问题和异议登记的法律效果问题。上述问题在司法审判中较为常见，各地法院做法不一，难以起到司法裁判的引导作用，需要认真对待。

一、“借名买房”的合同效力问题

合同效力是司法实践中最为困扰民事法官的问题之一，通常涉及合同有效、合同未成立、合同成立未生效、合同效力待定、合同可撤销、合同无效等内容。一般来讲，民事法律行为在当事人意思表示一致时即告成立，但是成立“并不一定能够生效，尚需视当事人有行为能力和处分能力，其意思表示须无欠缺和瑕疵，法律行为的标的须确定、可能、正当、合法方能发生效力。”(1)周枏著：《罗马法原论》，商务印书馆2014年版，第689页。过去，司法审判对合同的效力问题审查较为严格，以至于无效合同、效力待定合同经常可见。仅《合同法》第五十二条就规定了合同无效的五种法定情形(2)《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”，在最高人民法院的相关司法解释和民事商事审判会议纪要之中更是常见(3)《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》规定：“在国家确定的宅基地制度改革试点地区，可以按照国家政策及相关指导意见处理宅基地使用权因抵押担保、转让而产生的纠纷。在非试点地区，农民将其宅基地上的房屋出售给本集体经济组织以外的个人，该房屋买卖合同认定为无效。合同无效后，买受人请求返还购房款及其利息，以及请求赔偿翻建或者改建成本的，应当综合考虑当事人过错等因素予以确定。”。这在一定程度上影响了市场交易，造成市场交易秩序的无序和混乱，甚至有的案件当事人恶意诉诸法院，假借合同无效转嫁市场交易风险。

随着研究的深入和司法实践的不断发展，绝大多数情形下，理论界和实务界对合同的效力越来越倾向于承认合同的效力；极其特殊情形下，才否定合同的效力。相较于《合同法》，民法典在合同无效方面体现的十分明显。关于合同的效力，民法典在总则编第六章第三节民事法律行为的效力和合同编第三章合同的效力中具体进行了规定。其中，第一百四十三条规定，具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。民法典第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。“强制性规定”主要分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》的规定，违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同，才是无效合同。最高人民法院审理的四川金核矿业有限公司与新疆临钢资源投资股份有限公司特殊区域合作勘查合同纠纷案(4)详见最高人民法院(2015)民二终字第167号民事判决书。，和海南康力元药业有限公司、海南通用康力制药有限公司与海口奇力制药股份有限公司技术转让合同纠纷案，就是合同效力认定的典型案例。特别是在后一个案例中，最高人民法院明确指出“在合同效力的认定中，应该以合同是否违反法律、行政法规的强制性规定为判断标准，而不宜以合同违反行政规章的规定为由认定合同无效。”(5)详见最高人民法院(2011)民提字第307号民事判决书。

“借名买房”行为，经常出现于商品房限购、借他人之名购买经济适用住房等政策性保障住房的情形中，或者出现于限贷、存在贷款障碍的情形中，又或者是出现于争享特定的购房优惠、隐藏真实的财产信息等情形中。对于“借名买房”合同的效力，司法实践中掌握的标准不尽一致。有的法院以违反“法律、行政法规的强制性规定”为依据认定合同无效，(6)详见新疆维吾尔自治区高级人民法院(2015)新民申字第1879号民事裁定书。有的法院以“损害社会公共利益”为依据认定合同无效(7)详见北京市第三中级人民法院(2015)三中民终字第06216号民事判决书。。但是，也有的法院认为“政策性住房是限制流通物不是禁止流通物”，故借名买房合同为有效合同。笔者认为，在“借名买房”的各种行为中，无论属于哪一种情形，“借名买房”绝大多数是规避房屋交易过程中的一些特殊规定，而这些规定多数属于房屋交易等方面的政策，常以国家部委或地方文件的面目出现，其法律位阶充其量属于规范性文件的一种，不属于民法典第一百五十三条中的“法律、行政法规的强制性规定”。因此，在行为人具有相应的民事行为能力和意思表示真实的情形下，“借名买房”合同均为有效合同。当然，也有学者对此持否定意见，认为将“强制性规定”的法律位阶限制为“法律、行政法规”存在诸多弊端，有必要进行扩张，将行政规章等低位阶规范纳入“强制性规定”范围中。(8)叶雄彪：《违反“强制性规定”的合同效力问题研究》，《法治社会》2020年第5期，第99页。但是，为保护交易自由和交易安全，从尊重当事人的意思自治、防止和避免行政机关等公权力机关过多干涉民商事交易活动等角度出发，将“强制性规定”限缩为“法律、行政法规”并无不当。受立法技术的影响和“部门利益立法”现实情况的存在，一些地方性法规、政府规章和部门规章等低位阶的法规和规章中，“强制性规定”过多、过滥问题突出，强行纳入认定合同无效的依据，会造成大面积合同无效的情况出现，不利于社会生产生活发展。

二、“借名买房”中不动产物权的归属问题

“借名买房”中不动产产权归属涉及借名买房人所享有权利的性质问题。关于借名买房人所享有的权利性质，目前有“物权说”和“债权说”两种观点。“物权说”认为，借名人为事实上的房屋所有权人，其可以向人民法院提起确认之诉请求确认房屋归其所有。该观点也得到了最高人民法院的支持。最高人民法院审理的再审申请人中国银行股份有限公司大连西岗支行与鄂尔多斯市联创煤炭有限责任公司、鄂尔多斯市万融房地产开发有限责任公司执行异议一案中认为，“联创公司既无购买涉案房屋的真实意图，也未支付任何房屋转让对价，未占有使用涉案房屋。虽然东胜城投借用联创公司名义办了按揭贷款，将涉案房屋登记至联创公司名下，但联创公司实际对涉案房屋不享有权利。……东胜城投提交的证据足以证明其为涉案房屋的真实权利人，二审法院判决确认涉案房屋归东胜城投所有，亦无不当。”(9)详见最高人民法院(2019)最高法民申3846号民事裁定书。“债权说”认为，“借名买房”合同并没有直接设立房屋所有权的法律效力。借名人实际享有房屋所有权只是借名人和出名人之间的内部约定，属于债权的一种表现形式。对外来讲，出名人仍是房屋的所有权人。借名人仅享有请求出名人将房屋所有权转移登记至其名下的债权请求权。司法实践中也有的法院采“债权说”的观点。例如，天津市河北区人民法院审理的崔某与白某某、隋某所有权确认纠纷一案中认为，“借名购房行为应遵循登记生效主义的不动产物权变动规则，借名购房协议中关于房屋所有权属于实际出资人的约定仅有债权效力，不具有物权效力。实际出资人仅对名义购房人享有要求后者配合办理房屋转移登记的债权，并不对借名购买的房屋直接享有物权。”(10)详见天津市河北区人民法院(2014)北民再字第3号民事判决书。

笔者同意“债权说”的观点。因物权属于绝对排他性的权利，为维护物的占有和交易安全，法律创设了不动产物权登记这一物权公示制度。经合法登记的不动产物权的权利人在法律上被推定为真正的权利人。至于借名人和出名人之间关于房屋所有权归借名人的约定仅是内部一种债权债务关系，不能推翻登记生效主义的不动产物权变动规定。因此，“借名买房”中虽然借名人是不动产产权的实际所有人，但是其并不能依据借名合同直接请求不动产登记机构变更登记或者请求人民法院直接确认房屋所有权归其所有，仅能与出名人进行协商或者提起诉讼要求出名人将房屋所有权变更至自己名下。如若当事人基于借名买房关系直接要求确认所有权，法院应释明当事人变更诉讼请求为办理房屋所有权转移登记手续，否则可以以诉求不当为由判决驳回诉讼请求。

需要注意的是，对于诸如因限购或购买经济适用房等政策性保障住房之类的“借名买房”行为，只有在借名人已经具备了相应的购买房屋条件时，其才可以请求办理房屋所有权转移登记手续。否则，借名人要求出名人依据双方签订的协议办理房屋所有权转移登记的，法院也不应予以支持，即使“借名买房”合同属于有效合同。北京高院在审理的徐某某房屋买卖合同纠纷一案中，认为“根据查明的事实并结合相应证据，可以确定徐某某与朱某某之间存在借名买房的事实。徐某某要求办理过户手续的诉讼请求，缺乏法律依据。”(11)详见北京市高级人民法院(2014)高民申字第2882号民事判决书。该院即是以徐某某没有购房资格为由驳回其要求办理房屋所有权转移登记诉讼请求的情形。另外，根据司法审判实际情况，借名人在向法院提起诉讼要求出名人办理房屋所有权登记手续的，借名人需要提交充足的证据证明双方当事人存在借名买房的合意和借名买房的事实，否则难以得到法院的支持。例如，北京市二中院审理的张某某所有权确认纠纷一案中，法院就认为张某某提供的证据不能证明借名登记约定的存在，其请求确认诉争房屋为其所有并要求孙某某将诉争房屋转移登记至其名下的诉讼请求，依据不足。(12)详见北京市第二中级人民法院(2015)二中民终字第04919号民事判决书。至于能够证明存在借名买房的合意和借名买房的事实的证据，借名人可以提供借名买房协议、首付款的支付情况、贷款还贷情况、房屋装修入住和水电费缴纳情况等证明材料。

三、异议登记的法律效果问题

民法典第二百一十六条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。因不动产登记簿具有对外公示效力，其记载的不动产权利人即被推定为真正的权利人。但是，不动产登记簿的记载并不是绝对不可推翻的，当事人如能提供充分的证据，也可推翻不动产登记簿记载的事项。“这是因为登记本身并不具有绝对证明物权的效力，能够最终证明物权的是物权行为和事实，当事实说明问题时，登记只能屈从于事实。”(13)参见《伍海胜与伍海平排除妨害纠纷上诉案》，http://192.0.100.105/lib/cpal/AlyzContent.aspx?isAlyz=1&gid=C1200005&userinput。也就是说，借名人和出名人若存在借名买房的约定时，因不动产登记簿并不具有绝对证据效力，借名人与出名人可以协商转移房屋所有权。若出名人不同意房屋所有权转移至借名人名下的，借名人可以根据民法典的规定，向不动产登记机构申请异议登记后，提起诉讼要求办理房屋所有权转移登记。

那么，何为异议登记？民法典第二百二十条规定，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记，申请人自异议登记之日起十五日内不提起诉讼的，异议登记失效。从民法典的规定来看，异议登记是指利害关系人认为自己对不动产享有所有权，经与登记权利人协商转移不动产所有权登记手续无果后，向不动产登记机构申请异议登记并将该异议记载于不动产登记簿的一种制度。目前，我国司法实践中也有涉及房屋异议登记的案例。例如，南宁中院审理的马某甲与马某乙等房屋产权确认纠纷一案中(14)南宁市中级人民法院(2010)南市立民终字第122号民事裁定书。，法院认为上诉人对涉案房屋主张部分所有权，依法应当申请异议登记后，方可提起民事诉讼。上诉人未申请异议登记，径行提起房屋产权确认之诉，不符合法律规定，法院不能给予支持。

关于异议登记的法律效果，民法典并未作出明文规定。有学者认为，异议登记的法律效果就是不动产登记簿的正确性推定被推翻，且异议登记也限制了现实登记权利人的处分权(15)江平：《物权法教程》，知识产权出版社2007版，第145页。，立法和实务界中也有人持类似的观点。例如，《济南市房屋登记条例》第八十条规定，异议登记期间，房屋登记簿记载的权利人处分房屋申请登记的，房屋登记机构应当暂缓办理。该条规定实质上已经起到了限制权利人自由处分不动产的效力。笔者认为，异议登记既不能推翻不动产登记簿上记载的事项，也不能产生对登记的权利人任意处分权利进行限制的效力。作为一种临时性的救济措施，异议登记只能暂时阻断不动产登记物权的公信力，击破不动产登记簿的公信力，排除第三人善意取得，保护真实权利人的合法权益。首先，从民法典的规定可以看出，不动产登记机关对提出异议登记的条件并未作出过多的限制，仅是规定利害关系人可以申请异议登记，至于异议登记是否正确在所不问，对登记要件要求十分宽松。而不动产登记簿是物权归属和内容的依据，具有社会公信力，仅是利害关系人一种主张的异议登记显然不能否定不动产登记簿的推定效力。其次，民法典第二百六十七条规定，私人的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏。因此，对于不动产异议登记来讲，在民法典等法律、行政法规未作出明确规定限制登记权利人进行处分的前提下，异议登记不能限制登记权利人自由处分不动产。