柳经纬 戴国朴

(1.2.中国政法大学 比较法学研究院，北京100088)

2019年8月26日，第十三届全国人大常委会第十二次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》[1]。本次《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)修改的“最大亮点”是集体土地入市，具体表现在：删去第四十三条，废弃了关于建设用地必须使用国有土地的规定；修改第六十三条，规定集体经营性建设用地可以出让、出租，集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与、抵押(1)在集体土地入市问题上，还涉及《城市房地产管理法》第九条的修改。该条原规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”本次修改为：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让，但法律另有规定的除外。”。本次《土地管理法》的修改反映了集体土地入市改革的要求，是对集体土地入市改革成效的确认，具有重要的制度价值,也被权威专家解读为“破除”了集体土地入市的法律障碍[2]。然而，在我国现行法律体制下，原《土地管理法》关于限制集体土地入市的规定并非孤立的存在，它与《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)、《中华人民共和国城市规划法》(以下简称《城市规划法》)等均有密切的联系。因此，本次《土地管理法》修改是否完全“破除”了集体土地入市的法律障碍，是否满足了集体土地入市改革“于法有据”的需求，值得再探讨。

一、从改革角度看集体土地入市的“市”

集体土地入市，是指“集体经营性建设用地入市”。2014年12月，中央全面深化改革领导小组第七次会议和中央政治局常委会会议审议通过、中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发的《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》提出了集体土地入市改革的意见：针对农村集体经营性建设用地不能与国有建设用地同等入市、同权同价的问题，建立农村集体经营性建设用地入市制度，允许农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股，实行同等入市、同权同价，统一国有建设用地与农村集体经营性建设用地市场交易规则，建立城乡统一的建设用地市场。从上述改革意见来看，此所谓集体土地入市的“市”，主要指市场的“市”，也就是《意见》所说的“允许农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股”，解决集体土地不能“同等入市、同权同价”的问题。《土地管理法》第六十三条的新规定体现了集体土地入市改革入市场的“市”的要求。然而，如果从集体土地入市改革的历史背景来看，此所谓集体土地入市的“市”，不只是市场的“市”，更是城市的“市”，即集体土地可以直接进入城市、用于城市建设。所谓集体土地入市改革，重点改的是原《土地管理法》第四十三条关于“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的规定，革的是城乡二元土地公有制下集体土地不能直接用于城市建设的旧体制。

经历了20世纪50年代的社会主义改造后，我国消灭了土地私有制，建立了国家所有和集体所有的二元土地公有制。这一土地公有制在1982年《宪法》第十条中表述为城乡二元土地公有制，1986年《土地管理法》第六条延续了《宪法》的规定。《宪法》规定的城乡二元土地公有制有两个基本特点。第一个特点是城市与乡村的土地归属不同，界限分明。《宪法》第十条第一款规定：“城市的土地属于国家所有。”第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”(另见1986年《土地管理法》第六条、1998年《土地管理法》第八条、2019年《土地管理法》第九条)。但国家可以基于公共利益对集体土地实行征用(征收)使之成为城市国有土地(《宪法》第十条第三款，1986年《土地管理法》第二条第三款)。第二个特点是由于计划经济的影响，土地不被认为是商品，不能进行任何形式的交易。1982年《宪法》第十条第四款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”(另见1986年《土地管理法》第二条第二款)。从改革发展的角度看，上述两个特点也就是土地制度改革面临的两个“市”的问题：一是无论是国有土地还是集体土地，不得进行任何形式的交易，即不得入市场的“市”；二是集体土地非经征收不得用于城市建设，即不得入城市的“市”。

20世纪80年代后期开始的国有土地使用权出让改革，解决了上述两个问题中的“半个”问题，即国有土地可以通过出让使用权的方式入市交易，解决了国有土地不能入市场的“市”的问题，但集体土地入市场的“市”这“半个”问题并没有得到解决(2)1988年《宪法修正案》修改《宪法》第十条第四款，规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，同年《土地管理法》修改，第二条第四款规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定”。之后，国务院1990年制定了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(第55号令)，但没有制定集体土地使用权转让的具体办法。最终只是解决国有土地入市交易的问题，而没有解决集体土地入市交易的问题。。同时，集体土地入城市的“市”的问题也没有得到解决。这“一个半”问题反映在法律上，就是1998年修订后重新公布的《土地管理法》第四十三条和第六十三条的规定。依据第四十三条规定，除了兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地外，建设用地必须使用国有土地，该项国有土地包括“国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”。这是关于集体土地不能入城市的“市”的问题。依据第六十三条规定，除符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的情形外，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。这是关于集体土地不能入市场的“市”的问题。

我国土地制度存在的“一个半”的问题，反映了集体土地和国有土地的不平等地位，是诸多社会问题产生的根源。例如，由于集体土地不能入市交易，也不能直接用于城市建设，城市发展需要集体土地只能通过征收使之变为国有土地再出让给建设用地使用者，导致地方政府甚至不择手段地采取“低价征收”“高价出让”的方式攫取巨大的土地收益，既损害了农民的土地权益，也损害了人民政府的形象。又如，由于集体土地不能入市交易，农村土地资源得不到有效配置，农民无法获得市场化改革带来的红利，严重制约着农村社会经济的发展。因此，集体土地入市改革既要突破不能入市场的“市”的制度瓶颈，更要突破集体土地不能入城市的“市”的制度瓶颈。

2008年10月，中共十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出要“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益”。2013年10月，中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》再次提出要“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”。2014年12月，中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，明确提出了集体土地入市改革的意见。为确保集体土地入市改革“于法可据”，2015年2月，第十二届全国人大常委会第十三次会议通过《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，授权国务院在试点行政区域，暂时调整实施《土地管理法》第四十三条、第六十三条等有关规定。2015年3月，试点工作正式开始(3)《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》规定，试点期限至2017年12月31日。2017年11月，第十二届全国人大常委会第三十次会议通过《关于延长授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定期限的决定》，决定试点期限延长至2018年12月31日。。2018年12月，国务院向全国人大常委会作了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点情况的总结报告》，充分肯定了集体土地入市改革试点的成效(4)改革试点的成效表现在：推动了城乡统一的建设用地市场建设；增强了农村产业发展用地保障能力；增加了农民土地财产收入。《国务院关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点情况的总结报告》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2019年第1号。。集体土地入市试点的成效为《土地管理法》的修改提供了依据(5)国务院在向全国人大常委会做的关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点情况的总结报告中说明“试点形成的制度性成果可为《土地管理法》《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《房地产管理法》)修改提供依据。”关于集体土地入市改革，报告提出了“明确入市的条件和范围”“明确集体经营性建设用地入市规则和监管措施”的具体建议，并说明这些建议“已在《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市房地产管理法》修正案(草案)中予以体现”。《国务院关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点情况的总结报告》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2019年第1号。。2019年8月26日，第十三届全国人大常委会第十二次会议通过了修改《土地管理法》的决定，删去了第四十三条原规定，为集体土地入城市的“市”消除了法律障碍；修改了第六十三条，为集体土地入市场的“市”提供了法律依据，集体土地入市制度正式得以确认。

从改革的角度来看，集体土地入市的两个“市”的关系是目的和路径的关系，即入城市的“市”是改革的初衷、改革的目标；入市场的“市”是改革的路径、改革采取的方式，入市场的“市”的目的是入城市的“市”。所谓集体土地入市，就是建立统一的土地市场，允许集体土地(农村集体经营性建设用地)入市交易，可以非经征收进入城市、用于城市建设，最终实现集体土地与国有土地的平等地位和平等权益。

二、限制集体土地入市的制度根源是《宪法》第十条

法律是一个系统工程，土地法律制度如此，限制集体土地入市的法律规定也是如此。1998年《土地管理法》第四十三条、第六十三条关于限制集体土地入市的规定并非孤立的存在，其与《宪法》第十条、1986年《土地管理法》第六条(1988年《土地管理法》第八条、2019年《土地管理法》第九条)、《城乡规划法》以及有关征收补偿等有关规定，构成了一个具有内在逻辑关系的限制集体土地入市的制度体系。因此，集体土地入市的法律障碍不仅仅是1998年《土地管理法》第四十三条和第六十三条的规定，还有《宪法》第十条、《土地管理法》第八条以及《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)等规定。从根本上说，限制集体土地入市的制度根源是《宪法》第十条关于城乡二元土地公有制的规定。

《宪法》第十条不仅是对城乡二元土地公有制的确认，而且还划定了国有土地和集体土地的区域界限。按照该条第一款规定，城市的土地全部属于国家所有，也应当属于国家所有[3]。1986年《土地管理法》第六条第一款(1988年《土地管理法》第八条第一款、2019年《土地管理法》第九条第一款)重申了《宪法》第十条第一款的规定(6)特别说明：本文以下关于城乡二元土地公有的分析只针对《宪法》第十条，不针对《土地管理法》的相关条款。由于《土地管理法》的规定不过是重申了《宪法》的规定，因此有关《宪法》第十条的分析均可适用于《土地管理法》。。由此不难推导出城市范围内不容也不应存在集体土地的结论。然而，《宪法》并没有对何为城市以及城市的区域范围作出规定。这一任务留给了城乡规划法。1989年颁布、2007年废止的《城市规划法》第三条第一款规定：“本法所称城市，是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。”依此规定，镇属于城市。2007年颁布的《城乡规划法》没有继续对城市作出界定，从第二条第二款关于城乡规划的分类来看，城市规划与镇规划区分(7)《城乡规划法》第二条第二款：“本法所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。……”，城市不再包括镇，城市应指按照行政建制设立的直辖市、省辖市(地级市和副省级市)和县级市[4]。《城乡规划法》第十四条规定，城市规划由城市人民政府组织编制并按规定报批(8)《城乡规划法》第十四条：“城市人民政府组织编制城市总体规划。”“直辖市的城市总体规划由直辖市人民政府报国务院审批。省、自治区人民政府所在地的城市以及国务院确定的城市的总体规划，由省、自治区人民政府审查同意后，报国务院审批。其他城市的总体规划，由城市人民政府报省、自治区人民政府审批。”。这就产生了政府在决定集体土地命运上的第一项权力，即城市规划权。这也就是说，城市规划区范围(9)《城乡规划法》第二条第三款规定，规划区是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域；规划区的具体范围由人民政府在组织编制的规划中划定。是由享有规划权的政府通过编制城市规划来决定的。随着城市事业的发展，城市规划区的范围需要不断扩大。当城市原有的国有土地不能满足城市发展的需要时，城市规划区就必然延伸到集体土地。按照《宪法》第十条第一款关于城市土地属于国家所有的规定，被规划到城市规划区范围内的集体土地应转变为国有土地。如何使城市规划区范围内的集体土地转变为国有土地，我国的做法是“征收”，征收的主体还是政府。于是又产生了政府在决定集体土地命运问题上的第二项权力，即集体土地征收权。政府对集体土地实行征收的宪法依据是《宪法》第十条第三款，该款原规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”2004年《宪法修正案》将该款修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。《土地管理法》第二条第三款重申了《宪法》关于公共利益征收土地的规定。由于城市土地必须为国有土地，因此城市建设使用的土地也只能是国有土地。这就必然得出城市建设必须使用国有土地的结论。1998年《土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的原因就在这里。在20世纪80年代后期实行国有土地使用权出让改革之前，城市建设用地来自政府的划拨。在国有土地使用权出让改革之后，政府出让国有土地使用权成为城市建设用地的重要来源。于是，在土地问题上又产生了地方政府的第三项权力(权利)，即建设用地出让权。出让权是一项垄断性质的权利，归政府享有，集体土地的所有权人并不享有此项权利。因此，当城市建设需要使用集体土地时，政府依据前述的征收权和出让权，一方面采取强制征收的方式取得集体土地的所有权，另一方面则将征收的土地使用权出让给申请用地者。2007年修改的《城市房地产管理法》第九条规定“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”，正是这种情况的体现。这也就是我国城市发展中存在的政府“低价征收”“高价出让”损害农民权益问题的症结所在。

上述分析表明：城市土地属于国家所有、城市建设必须使用国有土地、集体土地不能用于城市建设以及城市规划权、集体土地征收权、建设用地出让权，这一系列制度安排构成了一个具有内在逻辑联系的整体，其制度源头是《宪法》第十条第一款关于城市土地国家所有的规定。这一系列制度安排构成了集体土地入市的法律障碍。本次《土地管理法》修改，删去第四十三条，不再规定城市建设必须使用国有土地；修改了第六十三条，突破了政府对建设用地出让的垄断权，确认集体土体所有权人对集体经营性建设用地也有出让权，这只是消除了来自《土地管理法》设定的部分法律障碍，而没有消除来自《宪法》设定的法律障碍。因此，本次《土地管理法》的修改并不能充分满足集体土地入市的法律需求。而且，《土地管理法》所设定的集体土地入市障碍源自《宪法》第十条第一款关于城市土地属于国家所有的规定，因此也可以说在消除集体土地入市法律障碍问题上，本次《土地管理法》修改只是去除“枝末”而未动其“根本”，只是截其“流”而未断其“源”。

必须进一步指出的是，在没有从制度源头上化解集体土地入市的法律障碍的情况下，仅仅是修改《土地管理法》的部分规定，不只是无法充分满足集体土地入市的法律需求问题，而且还会造成法律体系的不协调，甚至会引发《土地管理法》修改的宪法依据问题。因为，《土地管理法》修改删去了第四十三条关于集体土地入城市的“市”的障碍，意味着在城市区划范围内，不仅有国有土地，而且也有集体所有的土地。这与《宪法》第十条第一款关于城市土地属于国家所有的规定相抵触。也与本次《土地管理法》修改中未予修改的第九条不协调。在我国，宪法是国家的根本法。《宪法》第五条第三款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”1998年《土地管理法》第四十三条原规定源自《宪法》第十条第一款，本次《土地管理法》修改，删去第四十三条，其结果不仅与《宪法》的规定相抵触，而且也缺乏宪法依据。甚至还可以说，2015年2月全国人大常委会通过的《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》同样与《宪法》第十条第一款规定相抵触且缺乏宪法依据。

三、集体土地入市需“于宪有据”

中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出要“实现立法和改革决策相衔接”，做到重大改革“于法有据”。“于法有据”不只是要求改革在一般法律层面上有法可据，不与法律的规定相抵触；更重要的是在宪法层面上有法可据，不与宪法的规定相抵触，做到“于宪有据”。土地是不可再生的自然资源，是人类生存的基础，是重要的生产资料，土地制度是我国基本经济制度的重要组成部分，土地制度改革可谓“重大”。同时，土地制度是宪法的重要制度，土地制度改革“于法有据”不仅需要土地管理法层面上有法可据，更需要在宪法层面上有法可据，做到“于宪有据”。

在土地制度改革“于宪有据”问题上，我国已有成功的先例可供遵循。1982年《宪法》第十条第四款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”1986年制定、1987年实施的《土地管理法》第二条第二款重申了宪法关于禁止任何形式土地交易的规定。然而，《土地管理法》刚开始实施，国有土地使用权出让改革就拉开了序幕。1987年4月，国务院首提国有土地使用权出让问题；同年9月，深圳经济特区率先开始试行国有土地使用权有偿出让；11月，国务院确定在深圳、上海、天津、广州、厦门、福州进行国有土地使用权制度改革试点。与集体土地入市改革相同，国有土地使用权出让改革同样面临着《宪法》和《土地管理法》的制度障碍。为了给国有土地使用权出让改革提供法律依据，最高立法机关首先修改宪法。1988年4月12日，第七届全国人大第一次会议通过了《宪法修正案》，修正案第二条决定将宪法第十条第四款修改为“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。这就为国有土地使用权出让改革提供了宪法依据，同时也为《土地管理法》的修订和相关法律的制定奠定了基础。1988年12月29日，第七届全国人大常委会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》，决定将《土地管理法》第二条第二款修改为“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”，删去原款中的“出租”；同时在第二条增加两款，规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定。”(第四款)“国家依法实行国有土地有偿使用制度。国有土地有偿使用的具体办法，由国务院另行规定。”(第五款)1990年，国务院颁布了第55号令，即《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，对国有土地使用权的出让与转让做了具体的制度安排。从《宪法修正案》到《土地管理法》的修订和国务院第55号令的颁布，一方面清除了国有土地使用权出让改革的法律障碍，另一方面为规范国有土地使用权入市交易提供了规范。这是一次重大改革“于宪有据”的成功典范。

我国集体土地入市改革关系到广大农民的利益和农村社会经济的发展，关系到广大农民平等参与现代化进程、共享现代化成果，关系到城乡发展一体化建设，其重要性和意义并不亚于20世纪80年代后期实行的国有土地使用权出让改革。如果说国有土地使用权出让改革是对土地而不是商品旧观念的突破，是对禁止土地交易旧体制的突破，那么集体土地入市改革，破的是城乡二元社会的旧体制和旧观念。因此，集体土地入市改革不仅要在土地管理法层面上做到“于法有据”，更应在宪法层面上做到“于宪有据”，不应只停留在《土地管理法》的修改上，更应修改《宪法》。

前述说明，集体土地入市存在着两个“市”，1988年《宪法修正案》规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”(《宪法》第十条第四款)，可作为集体土地入市场的“市”的宪法依据，但不足以为集体土地入城市的“市”的宪法依据。集体土地入城市的“市”的宪法障碍是《宪法》第十条第一款和第二款，第一款规定：“城市土地属于国家所有。”第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和和自留地、自留山，也属于集体所有。”针对该第一款和第二款之规定，修改建议如下。

将两款合并为一款，为《宪法》第十条第一款：“国家实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，全民所有即国家所有。国家所有的土地所有权由国务院代表国家行使。”

上述修改说明如下。

(1)前述已表明，《宪法》第十条第一款关于“城市土地属于国家所有”的规定是集体土地入市法律障碍的制度之源，也是造成本次《土地管理法》修改缺乏宪法依据的所在。同时，按照修改后《土地管理法》的规定，允许入城市的“市”后，城市规划区范围内的土地不再是单一的国有土地，也包括保持所有权不变的集体土地，因此《宪法》第十条第一款规定的城市土地属于国家所有也与客观事实不符。因此，《宪法》第十条第一款不应予以保留。由于《宪法》第十条第一款与第二款分别规定了城市国有土地和农村集体土地，划定了国有土地和集体土地的区域界限，该两款之间存在着对应的关系。因此，第二款也不宜保留。第二款关于农村国有土地和宅基地、自留地、自留山等集体土地的特别规定，可以在《土地管理法》中规定，《宪法》不再保留该项规定。

(2)根据《宪法》第六条规定，我国在社会主义初级阶段，实行的是“公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”，生产资料的社会主义公有制即全民所有制和劳动群众集体所有制，是社会主义经济制度的基础。土地属于最为重要的生产资料，我国实行的是土地公有制，不存在土地私有，这是我国土地公有制的特点。《宪法》第十条只是规定公有土地的归属(所有权)，虽然体现了土地公有制，但毕竟不是关于土地公有制的直接规定。因此，有必要通过宪法修改，明确宣布国家实行土地的社会主义公有制，以解决这一遗留问题。同时，《土地管理法》第二条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”“全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。”这一规定所体现的是国家基本经济制度的重要方面，在宪法中规定更为合适。

(3)宪法只需规定国家实行土地公有制即可，至于哪些土地属于国家所有，哪些土地属于集体所有，可由《土地管理法》规定，并利用现代科学技术(测绘技术、信息技术)确定国有土地和集体土地的权属(10)可用于土地权属界定的科学技术包括：遥感技术(Remote sensing，RS)、地理信息系统(Geography information systems，GIS)和全球定位系统(Global positioning systems，GPS)。。

在完成《宪法》第十条修改后，根据宪法的规定，对《土地管理法》第九条作相应修改。