张乃根

(复旦大学 法学院，上海 200438)

本文所论“涉华经贸协定”是改革开放以来我国与其他国家或地区缔结的双边经贸协定或我国加入的多边经贸协定之统称。1979年7月签订的《中美贸易关系协定》(1)参见《中华人民共和国和美利坚合众国贸易关系协定》(1977年7月7日在北京签订)。中文本来源，中华人民共和国条约数据库：http://treaty.mfa.gov.cn/Treaty/web,2020年12月24日访问。以下援引涉外经贸协定文本或有关外交文件，如无其他来源说明，出处均为条约数据库。属于此类涉华经贸协定，并第一次包括知识产权保护规定；2020年1月签署的《中美经贸协议》(2)参见《中华人民共和国和美利坚合众国政府经济贸易协议》(2020年1月15日在华盛顿签署)。中文本来源，商务部：http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/202001/20200102930845.shtml，2020年12月24日访问。以下援引该协议，出处略。首先规定有关知识产权保护，同年11月我国签署的《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)(3)参见《区域全面经济伙伴关系协定》(2020年11月15日签署)。中文本来源，商务部：http://fta.mofcom.gov.cn/rcep/rcep_new.shtml，2020年12月24日访问。以下援引该协定，出处略。专章规定知识产权，构成四十多年来诸多涵盖或以知识产权为主涉华经贸协定的最新发展。本文将在扼要梳理此类协定下知识产权保护规定的由来及发展的基础上，对相关义务的国内履约和当今面临百年未遇之大变局，如何统筹涉华经贸协定下知识产权保护的国内与涉外法治，以加强和提升我国制定知识产权国际规则的话语能力和水平的国际法问题，展开分析，建言献策。

一、四十年来涉华经贸协定下知识产权保护规定：由来及发展

1979年之前，我国对外除商标注册与他国签订双边协定(4)如1973年至1978年期间，我国与加拿大、意大利、挪威、澳大利亚、伊朗、希腊、法国、新西兰、德国、西班牙、泰国、奥地利和阿根廷以外交换文方式给予对方互惠商标注册，1977年9月29日与日本缔结商标保护协定。有关换文或协定文本，均参见条约数据库。我国当时虽无商标法，但根据《商标管理条例》(1963年4月10日)，我国企业商标可注册使用，并规定外国企业商标依据申请人国家与我国互惠商标注册协议而注册使用。外，未曾签署或缔结过其他包含知识产权保护的经贸协定。1979年7月，我国与美国缔结的贸易关系协定第6条明确规定知识产权保护。虽然稍前中美就高能物理合作过程中的版权与发明或发现之保护达成协议(5)1979年1月29日至2月4日，邓小平访问美国期间签署了中美科技合作协定及其高能物理合作执行协议。《中华人民共和国国家科学技术委员会和美利坚合众国能源部在高能物理领域进行合作的执行协议》(1979年1月31日在华盛顿签订)，参见条约数据库。该协议第6条规定：“双方认识到，需要就有关版权保护以及在执行本协议的过程中或按本协议所作出或设想的发明或发现的处理，达成协议条款以便按此进行具体活动。”，但是，该第6条作为涉华经贸协定的知识产权条款，第一次较全面地规定：“1.缔约双方承认在其贸易关系中有效保护专利、商标和版权的重要性。2.缔约双方同意在互惠基础上，一方的法人和自然人可根据对方的法律和规章申请商标注册，并获得这些商标在对方领土内的专用权。3.缔约双方同意应设法保证，根据各自的法律并适当考虑国际做法，给予对方的法人或自然人的专利和商标保护，应与对方给予自己的此类保护相适应。4.缔约双方应允许和便利两国商号、公司和贸易组织所签订的合同中有关保护工业产权条款的执行，并应根据各自的法律，对未经授权使用此种权利而进行不公正的竞争活动加以限制。5.缔约双方同意应采取适当措施，以保证根据各自的法律和规章并适当考虑国际做法，给予对方的法人或自然人的版权保护，应与对方给予自己的此类保护相适应。”(6)同前引《中华人民共和国和美利坚合众国贸易关系协定》。这是四十多年来涉华经贸协定下知识产权保护规定的由来。当时，我国还没有《专利法》《商标法》《著作权法》与《反不正当竞争法》等一系列知识产权法。需要指出，该第6条规定注册商标的专用权，在我国原有《商标管理条例》以及之前我国与其他国家的互惠商标注册换文或协定中均没有明确规定。因此，根据该第6条下条约义务，我国在相关立法基本缺失的条件下，应当尽早建立健全专利、商标和著作权等知识产权保护的法律制度。正是基于贸易相关知识产权保护的条约义务，或者说，国内改革需要对外开放，而开放所带来的条约义务又促进对内改革，包括对漠视知识产权的旧体制的改革，两者相辅相成，由此开启了改革开放以来逐步建立健全一整套我国知识产权立法和执法体系的历程。毫无疑问，这与国际法休戚相关。此后，我国知识产权制度的每一次重大进展几乎都离不开一定的涉华经贸协定，因而存在相应的国际法问题。

1979年中美经贸协定之后，我国先后制定了《中华人民共和国商标法》(1882年)(以下简称《商标法》)、《中华人民共和国专利法》(1984年)(以下简称《专利法》)和《中华人民共和国著作权法》(1990年)(以下简称《著作权法》)。1990年前后，在中美延长科技合作协定的谈判时，美方提出必须要谈知识产权协议，否则不延长科技合作协定[1]；同时，我国为恢复在《关税与贸易总协定》(GATT)的地位开展谈判，也准备加入GATT乌拉圭回合谈判达成的《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协定)(7)《马拉喀什建立世界贸易组织协定》涵盖《关税与贸易总协定》《与贸易有关的知识产权协定》中文本，参见条约数据库。以下援引该协定，出处略。。最终于1992年1月达成的中美《关于知识产权的谅解备忘录》(8)《关于保护知识产权的谅解备忘录》(1992年1月17日在华盛顿签署)，英文本来源：《国际法资料》(International Legal Materials)34 ILM (1995)，pp.676-684.，实质上以TRIPS协定的知识产权保护为标准，要求我国履行相关立法及执法义务。这包括专利法方面，我国将可获得专利的主题扩大到所有化学发明，不论是产品或方法；在我国专利法相应修改之前，美国此类已获得专利的药品和农化品发明在我国的制造和销售，自1993年1月1日起可获得为期7年零6个月的行政保护；我国的发明专利保护期从专利申请之日起15年延长至20年；在著作权方面，我国应在1992年10月15日之前加入《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，并将计算机软件作为文学作品加以保护；在反不正当竞争方面，我国应根据《保护工业产权巴黎公约》第10条之二规定的反不正当竞争，在1994年1月1日之前制定《反不正当竞争法》；在知识产权执法方面，我国应在国内与边境防止或禁止对知识产权的侵权和阻止进一步的侵权，同时避免执法机关滥用职权和防止对合法贸易的障碍。为履行该备忘录的条约性义务，我国先后修改《专利法》(1992年)和《商标法》(1993年)，制定了《反不正当竞争法》(1993年)和《知识产权海关保护条例》(1995年)，并在著作权法进一步修改之前颁布《实施国际著作权条约的规定》(1992年)[2]。此后，中美就知识产权执法以换文达成进一步的协议，包括著作权保护的有效实施及其行动计划(9)1996年中美两国政府关于知识产权保护的换文及其行动计划，英文本US-China IPR Agreement,参见《美国贸易内幕》(Inside US Trade)July 21,1996,pp.21-23.。

2001年12月11日，我国正式加入世界贸易组织(WTO)及其TRIPS协定，这是过去四十多年最重要的涵盖知识产权保护的多边涉华经贸协定。根据该协定以及加入WTO议定书组成部分的工作组报告书关于知识产权的义务性规定(10)《中华人民共和国加入书》及《中国加入工作组报告书》中文本，参见条约数据库。，我国再次全面修订知识产权法，包括《专利法》(2000年)、商标法(2001年)和《著作权法》(2001年)以及《计算机软件保护条例》(2002年)、《知识产权海关保护条例》(2004年)等。我国加入WTO之后，对外经贸关系的发展进入了一个“快车道”，2010年前后，我国的进出口货物总量已逼近当时位居世界货物贸易总量第一的美国(11)比如，2011年，美国和中国的货物贸易总量分别为37 362亿和36 418亿美元。数据来源：World Trade Organization,Trade Profiles 2012,www.wto.org/statistics,2020年12月25日访问。2012年以后，中国跃居世界货物贸易第一大国。。为了适应这一形势发展，同时着眼于应对经济全球一体化的挑战，我国又修改了与国际贸易关系最密切的《专利法》(2008年)和《商标法》(2013年)。

2020年是涉华经贸协定的四十多年发展历程中非常重要的年份。如前所述，当年我国先后与美国达成以知识产权保护为主的经贸协议，签署了包括知识产权专章的RCEP。两者所含知识产权保护的条约义务，相比四十多年前的1979年中美经贸协定下知识产权条款、二十年前的2001年我国加入的TRIPS协定，无论从广度还是深度，对于国内履约而言，均达到一个前所未有的水准。2020年中美经贸协议的知识产权保护聚焦专利、商标、地理标志和商业秘密等工业产权以及技术转让。这主要包括药品专利有效期的补偿性延长和有关试验数据补充以及药品专利纠纷的早期解决等规则，打击恶意注册商标的规则，要求谨慎对待以通用名称为由取消地理标志的规则，全面超出TRIPS协定第39条第2款有关商业秘密保护的实体或程序规则、以打击电子商务平台上的盗版和假冒货为主的知识产权执法规则和政府承担禁止强制技术转让义务的规则等[3]。鉴于该协议的谈判经过近两年，并于2020年1月15日正式签署，为履行该协议下知识产权保护义务，在谈判后期和签约之后，我国相继修订《专利法》(2020年)、《商标法》(2019年)、《著作权法》(2020年)和《反不正当竞争法》(2019年)以及新制定《外资法》(2020年)有关技术转让规定(12)《中华人民共和国专利法》(2020年10月17日修改，2021年6月1日起施行)，《中华人民共和国商标法》(2019年4月23日修正，2019年11月1日起施行)，《中华人民共和国著作权法》(2020年11月26日修正，2021年6月1日起施行)，《中华人民共和国反不正当竞争法》(2019年4月23日修改，即日起施行)，《中华人民共和国外商投资法》(2019年3月15日通过，2020年1月1日起施行)。。这是二十年前我国加入WTO以来又一次有关知识产权保护的全面修法或立法。

RCEP的知识产权专章则是一个与时俱进的TRIPS协定更新版。与TRIPS协定相比，RCEP新增且我国现行或即将施行的知识产权法尚未保护的实体义务(13)RCEP第9条规定应加入《专利合作条约》(中国已加入)、《商标国际注册马德里协定有关议定书》(中国已加入)、《世界知识产权组织著作权条约》(中国已加入)、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(中国已加入)、《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》(中国未加入)和可以加入《国际植物新品种保护公约》(中国已加入)、《工业品外观涉及国际注册海牙协定》(中国未加入)、《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》(中国未加入)、《商标法新加坡条约》(中国未加入)。此类条约义务均是对加入的缔约国而言，不是RCEP本身义务，因而不属于RCEP下实体义务。主要包括：保护广播组织和载有加密节目的卫星信号(第12条)、政府使用软件(第17条)、不得将视觉感知作为商标注册条件(第19条可注册嗅觉商标)、不丧失发明新颖性的专利宽限期(14)“专利宽限期”(patent grace periods)出自于美国专利法在“发明在先”制度下给予专利申请人在申请之日前一定时间(如12个月)公开披露其发明而不丧失其新颖性的规定。2013年3月16日生效的《美国发明法》(专利法修正案)第102条规定“申请在先”制度下仍保留该宽限期。RCEP包含这一涉及专利新颖性的实体条件规定。(第42条)等。据此，我国相关知识产权立法还应做进一步修订。

二、涉华经贸协定下知识产权保护相关义务的国内履约

上述对改革开放以来涉华经贸协定下知识产权规定由来和发展的回溯性梳理，充分表明我国知识产权立法历程基本上伴随国内履行相关条约义务的不同阶段。“条约必须遵守”(pactasuntservanda)是举世公认的国际法规则。我国一贯信守诺言，有约必践。下文就专利、商标和著作权这三个知识产权保护的主要方面，对涉华经贸协定下知识产权相关义务的国内履约问题，择要分析。

(一)专利法方面的国内履约

1979年中美经贸协定规定“缔约双方同意应设法保证，根据各自的法律并适当考虑国际做法，给予对方的法人或自然人的专利和商标保护，应与对方给予自己的此类保护相适应。”但是，对于各自如何保护，该协定没有任何具体规定。虽然1984年《专利法》的立法史料没有提及该法起草与该协定的国内履约之间的关系[4]，但是，无论从启动专利立法的时间，还是立法过程中讨论的相关涉外问题来看，都清楚表明与该协定的国内履约有着直接关系。就时间而言，全国人大法律委员会有关专利法起草的审议报告提及“专利法草案从1979年开始起草”(15)全国人大法律委员会对《中华人民共和国专利法(草案)审议结果的报告》(1984年2月23日)。。从相关涉外问题来看，针对外国专利权人担心在我国未经许可而使用其专利，《专利法》除规定“任何单位或个人欲实施他人专利发明，均应与专利权人订立书面实施许可合同”，还规定“被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或个人实施该专利”(第十二条)。美国对华贸易和投资自1979年起快速发展。据统计，第一个十年的中美双边年均增长率超过17%，不仅大大超过同期世界贸易的增长速度(6%)，而且比中美各自对外贸易的发展速度快得多；1979年当年我国自美国引进技术产品就达18.2亿美元，1980年建立第一家中美合资企业，至1989年美国在华投资项目累计966个，协议金额39.362 1亿美元，实际利用金额22.142 6亿美元，增长速度大大超过同期美国在亚洲其他国家的投资[5]。中美经贸协定要求我国提供专利和商标保护，显然旨在为美国发展对华贸易和投资提供知识产权保障。

如前所述，1992年中美《关于知识产权的谅解备忘录》，实质上以TRIPS协定的知识产权保护为标准，2001年我国正式加入TRIPS协定，因而我国于1992年和2000年先后修改专利法均与该协定相关。譬如，1992年专利法增加了食品和药品类发明的可获得专利性，既履行了该备忘录下要求中国可获得专利的主题扩大到所有化学发明，不论是产品或方法的条约义务，都符合TRIPS协定第27条第1款的义务——在所有技术领域的任何发明，不论产品或方法，只要是新颖的，含有一发明步骤和具有工业上适用性，都应当可以获得专利。又譬如，2000年《专利法》新增“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”(第六十一条)，与TRIPS协定第50条“临时措施”的知识产权执法义务相一致。

2008年修改的《专利法》已超出了TRIPS协定的最低履约义务(16)TRIPS协定第1条第1款规定：“各成员可以，但并无义务，在其法律中实施比本协定要求更广泛的保护，只要此种保护不违反本协定的规定。”该协定因而也被称为“起码标准协定”(minimum standards agreement)。[6]，譬如，提高授予专利权的条件，规定新颖性首先是“指该发明或者实用新型不属于现有技术”，而现有技术“是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”(第二十二条)。这种在全世界范围绝对新颖的技术要求，大大提高了我国授予专利的门槛，而TRIPS协定第27条第1款仅规定符合新颖性等可授予专利条件的任何技术领域之发明应可获得专利，没有设置任何关于新颖性标准的义务。又譬如，加大对专利权的保护力度，包括法定损害赔偿的上限可为“一百万元”(第六十五条)，首开我国知识产权立法中百万元的法定损害赔偿之先河，而TRIPS协定第45条第2款仅规定“在适当的情况下，各成员可授权司法机关责令……支付法定损害赔偿。”

2020年修改的《专利法》除了进一步加大对专利权保护等超出TRIPS协定义务要求的新规定，譬如，对侵犯专利权“情节严重的”可依据专利许可使用费的“一倍以上五倍以下”赔偿，并将法定损害赔偿上限提高至500万元(第七十一条)，还根据2020年《中美经贸协议》关于药品专利有效期的补偿性延长和有关试验数据补充以及药品专利纠纷的早期解决等履约义务，规定“自发明专利申请日起满四年，且自实质审查请求之日起满三年后授予发明专利权的，国务院专利行政部门应专利权人的请求，就发明专利在授权过程中的不合理延迟给予专利期限补偿，但由申请人引起的不合理延迟除外。为补偿新药上市审评审批占有的时间，对在中国获得上市许可的新药相关发明专利，国务院专利行政部门应专利权人的请求给予专利权期限补偿。补偿期限不超过五年，新药批准上市后总有效专利权期限不超过十四年。”(第四十二条)有关药品专利纠纷的早期解决，则由国务院药监管理部门与专利行政部门“制定药品上市许可审批与药品上市许可申请阶段专利权纠纷解决的具体衔接办法，报国务院同意后实施。”(第七十六条第三款)

随着RCEP的签署和即将生效(17)RCEP规定“本协定应当在至少六个东盟成员国签署方和四个非东盟成员国签署方向保管方交存核准书、接受书或批准书之日起60天后生效。”(第20章第6条)，我国又将面临相关专利保护的国内履约问题，包括应当新增不丧失发明新颖性的专利宽限期规定。如前所述，2008年专利法将授予专利权的新颖性改为绝对新颖性，但延续传统的“申请在先”制，规定除例外公开情形不丧失新颖性(2020年专利法第二十四条新增“在国家出现紧急状态或非常情况时，为公共利益目的首次公开的”)，专利申请应当在经初步审查后自申请日起满18个月由专利行政部门公开或经申请人的请求早日公布其申请，否则，在申请日以前公开将失去其新颖性。今后在国内专利立法中履行RCEP关于专利宽限期规定的义务，势必将改变传统的“申请在先”制，而实际上采用前述美国专利法自2013年3月生效后具有“发明在先”制特点的专利宽限期(18)美国主导制定的《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)第18.38条和《美墨加协定》第20.37条均规定宽限期。美国虽退出TPP，但经日本等其他缔约国批准，该协定改名为《全面与进步的跨太平洋伙伴关系协定》(2018年12月30日生效)，同样包括宽限期规定(第18.39条)。[7]这样一种混合型“申请在先”制。

(二)商标法方面的国内履约

如前所述，虽在1979年中美经贸协定之前我国已有商标注册制，但未明确注册商标所有人的专用权。因此，1982年《商标法》第一条将“保护商标专用权”作为立法宗旨的首要内容，且第三条明确“经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”这不仅弥补了1963年《商标注册条例》缺少该明确规定的缺憾，恢复了1950年《商标注册暂行条例》曾明确保护的注册商标专用权制度(19)1950年8月28日，政务院《商标注册暂行条例》第一条规定：“为保障一般工商业专用商标的专用权，制定本条例”。1963年4月10日，国务院《商标管理条例》第一条则规定：“为了加强商标的管理，促使企业保证和提高产品的质量，制定本条例。”这反映了当时计划经济体制下的商标所有权主体缺失的实际情况。，而且也履行了中美经贸协定有关保护注册商标专用权的义务。以保护商标专用权为核心，该《商标法》对商标注册的申请、审核、续展、转让、使用许可和管理以及争议解决、保护等作了较全面规定，奠定了近四十年来不断完善我国商标制度的基础。应指出，如同专利保护方面，对于商标注册及其保护，中美经贸协定也未具体规定。1982年《商标法》的制定如同1984年《专利法》，均参照了《保护工业产权巴黎公约》(《巴黎公约》)(20)《保护工业产权巴黎公约》(1967年斯德哥尔摩文本)，我国于1984年11月14日决定加入。在此之前，我国没有履行该公约的义务，因而当时专利和商标立法均参照该公约相关规定。，亦即“适当考虑国际做法”，这正是1979年中美经贸协定第6条的要求。

1993年修订的《商标法》根据TRIPS协定的最低标准，已增加服务商标(21)1993年《商标法》第四条增加第二款服务商标，TRIPS协定第15条第1款规定注册商标包括货物和服务。《中国加入工作组报告书》明确“商标包括服务标志”(B.2)。。2001年修订的《商标法》更是履行中国加入WTO时关于“完全满足TRIPS协定的要求”的承诺(22)《中国加入工作组报告书》，第263段。，增加三维标志和颜色组合商标(第八条)、集体商标和证明商标(第三条)、驰名商标认定(第十四条)、商标注册的优先权(第二十四条)、对商标评审委裁定不服可请求司法审查(第四十三条第二款)、加大侵犯商标专用权的法定损害赔偿力度(最高50万元，第五十六条第二款)，等。

2013年《商标法》如同2008年《专利法》的修改，超出了TRIPS协定的最低履约义务。这包括扩大注册商标的范围，新增声音商标(第八条)、防止滥用驰名商标，商标持有人在其权利受到侵害时可请求驰名商标认定及保护，工商行政管理部门和人民法院可在审理有关商标争议时认定驰名商标，禁止将驰名商标字样用于商业活动(第十四条)，首次引入对于恶意侵犯商标专用权且情节严重的惩罚性赔偿制度，并将法定损害赔偿上限大幅提高至300万元(第六十三条)。由于这些修改，使得我国商标保护已处于一个相当高的水平(23)甚至超过一些发达国家的保护水平，如德国1998年《商标和其他标志保护法(商标法)》第15条(5)款规定侵犯商标专用权“应该承担商业标志所有权人因此所受损失的损害赔偿责任。”参见《十二国商标法》，清华大学出版社2013年版，第84页。这属于“填平”(全面赔偿)损害的原则，亦即“使受害人的利益得以恢复到若无加害行为时的应然状态”。[8]，因此,2020年《中美经贸协议》有关商标保护义务，仅规定打击恶意商标注册行为。尽管2013年修改《商标法》已新增“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”规定(第七条)，但是，为切实履行该协议义务，2019年修改《商标法》仍新增规定：“不以使用为目的恶意商标注册申请，应当予以驳回。”(第四条)

RCEP的签署及今后生效引起我国相关国内商标立法的义务主要是应增加“不得将标记可被视觉感知作为一项注册条件”所涵盖的“嗅觉商标”(第十九条)。这正是我国尚未加入、RCEP规定可以加入的《新加坡商标法条约》规定保护的非传统商标之一(24)“嗅觉商标”(olfactory mark 也译为“气味商标”)。[9]。

(三)著作权法方面的国内履约

上文提及1979年1月中美高能物理合作协议最早要求我国保护版权，同年7月两国经贸协定明确双方在贸易关系中保护版权的义务，但是直到1990年，我国《著作权法》才问世，并在附则说明“本法所称的著作权与版权系同义词”(第五十一条)。实际上，因循法国、德国为代表的欧洲大陆著作权(法文le droit d’auteur，德文urheber-recht)观念的《保护文学与艺术作品伯尔尼公约》(《伯尔尼公约》)第6条之二规定，作者对其作品永远享有“道德权利”(moral rights)，包括请求作者身份及其作品完整性的权利。这不同于保护作者有生之年及其死后50年内对其作品的“复制权/版权”(copyrights)等经济权利。英美版权法传统上限于保护作者经济权利。TRIPS协定旨在保护贸易相关知识产权，与非经济权利无关，因此在将《伯尔尼公约》的实体条款纳入该协定的同时明确排除适用该第6条之二。可见，严格意义上，著作权与版权不是同义词。我国学界在1990年之前对此就有评析[10]。2007年中美贸易相关知识产权争端也印证了这一点(25)在此案中，美国指责我国《著作权法》第四条第一款“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”违反TRIPS协定所纳入的《伯尔尼公约》第5条第1款“就享有本公约保护的作品而言，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。”我国抗辩该条款旨在维护公共利益而对于禁止出版、传播的作品不予“版权”保护，而不涉及作品一经产生而享有的“著作权”。但是，该案专家组依据我国《著作权法》附则规定，并不认同我国对“版权”和“著作权”的区分。为履行该案专家组裁决，我国于2010年2月6日将该第四条修改为“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”。

1990年《著作权法》履行了中美有关协定的版权保护义务，但是，该协定下保护范围不明，当时我国也未加入《伯尔尼公约》，因而根据该法第二条第3款，外国人在中国境外发表的作品无法在我国得到保护。为此，1992年中美《关于知识产权的谅解备忘录》实际上是按照当时正在谈判，并在达成后实施将《伯尔尼公约》纳入的TRIPS协定，规定我国应在1992年10月15日之前加入《伯尔尼公约》，如我国《著作权法》与该公约相抵触，则应制定实施有关国际著作权条约的规定。为履行该条约义务，我国在修改《著作权法》之前，于1992年10月15日加入该公约，并于同年9月25日发布《实施国际著作权条约的规定》(9月30日起施行)。根据该规定，《伯尔尼公约》“在中国生效之日尚未在起源国进入公有领域的外国作品，按照著作权法和本规定的保护受保护，到期满为止。”2001年我国加入WTO后将该规定纳入修改后的《著作权法》第二条，以符合《伯尔尼公约》的规定。

由于在我国长期缺乏著作权保护，加上社会经济发展的限制，即便《著作权法》制定实施后，盗版现象仍十分严重，因此，1992年中美《关于知识产权的谅解备忘录》的后续有关实施的多次协议性文件(1995—1996年)，均集中于要求我国强化著作权法的有效实施。2001年《著作权法》修改，进一步根据TRIPS协定和我国加入承诺，除了在实体法方面规定广播组织使用已出版录音制品的支付报酬义务(第四十三条)、关于计算机软件和电影作品的出租权(第十条第七款)、表演录制权和公共传播权及相关保护措施(第三十七条)等，明显加强了程序法方面的执法措施，包括诉前保全和证据保全(第四十九条、第五十条)、提高法定损害赔偿额(最高50万元，第四十八条第二款)。

2020年中美经贸协议规定在涉及著作权或相关权的司法程序中，“如果没有相反的证据，以通常方式署名显示作品的作者、出版者、表演的表演者或录音制品的表演者、制作人，就是该作品、表演或录音制品的著作权人或相关权利人，而且著作权或相关权利存在于上述作品、表演、录音制品中”，在有关打击网络和电商平台上侵权以及海关执法方面的规定涵盖加大打击盗版的力度，此外规定政府部门应使用正版软件。先前《著作权法》虽已规定“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者”，但为履行该协议义务，2020年修订《著作权法》还是作了相应的更明确规定。我国还通过《电子商务法》及其司法解释，加大对网络和电商平台上包括盗版等侵权的打击。

RCEP有关著作权保护规定在TRIPS协定的基础上新增诸多与相关权和网络版权保护的规定，不过2020年修改以及之前《著作权法》已包括了其中一些规定，如“广播报酬权”“著作权与相关权的集体管理组织”“规避有效技术措施”和“保护权利管理电子信息及其例外”。然而，关于载有加密节目的卫星信号保护，即便2020年《著作权法》也未明文规定，亟待修订增加。

三、统筹涉华经贸协定下知识产权保护的国内与涉外法治

通过以上择要分析四十多年来的涉华经贸协定下知识产权保护相关义务的国内履约，可见在改革开放的国策指引下，专利法、商标法和著作权法等知识产权制度的建立健全，有着改革传统计划经济体制，探索与中国特色社会主义新体制相适应的知识产权保护制度之内在动力。但是，改革与开放相辅相成，在国内知识产权制度的建立健全过程中，从1979年中美经贸协定，到2001年加入WTO及其TRIPS协定，乃至2020年中美经贸协议以及RCEP的签署，总体上，先有签署或谈判的涉外经贸协定下知识产权保护的条约义务，后有相关国内履约的知识产权立法或修法。这是不争的历史事实。

历史事实告诉我们：如同知识产权的观念是“舶来货”，四十多年来我国知识产权制度的建立健全虽也充分考虑国情，譬如，1984年《专利法》第六条规定专利申请被批准后，全民或集体所有制单位申请的，专利权归单位所有，个人申请的，归个人所有。随着经济体制的改革，如今2020年《专利法》第六条仅区分职务和非职务发明及其申请被批准后的所有权归属，并允许单位与个人以合同约定职务发明的权属，但基本上吸收了欧美发达国家最先提出或建立的知识产权制度及其规则。

当前世界正处百年未遇之大变局。随着我国综合国力的增加，我国在国际事务中倡导构建人类命运共同体，主张共商共建共享的全球治理观，且通过统筹推进国内法治和涉外法治，协调推进国内治理和国际治理(26)参见《坚定不移走中国特色社会主义法治道路》，载《人民日报》2020年11月18日，第1版。。自1883年《巴黎公约》和1886年《伯尔尼公约》开启知识产权保护的国际协调运动，近一百四十年，知识产权保护已成为一个高度国际化的领域。我国知识产权法律制度具有显著的涉外性。不可否认，欧美地区发达国家至今仍是知识产权保护规则制定的引领者。譬如，我国在签署RCEP之后便宣布“积极考虑加入”《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)(27)参见《习近平在亚太经合组织第二十七次领导人非正式会议上的讲话》，载《人民日报》2020年11月21日，第2版。，这是以美国主导制定的《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)为蓝本，并在美国退约后由其他缔约国批准生效的一个区域经贸协定，包括知识产权专章[11]。美国退出TPP后以更新北美自由贸易协定为契机，在新的《美墨加协定》(USMCA)知识产权章中又以TPP为基础增加一些新的规则(28)Agreement between the United States of America,the United Mexican States,and Canada.英文本来源，美国贸易代表办公室：https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/united-states-mexico-canada-agreement，2021年1月2日访问。相比TPP第18章知识产权，USMCA第20章知识产权，各节及条款体系结构相同，除删除诸如传统知识领域的合作、版权与相关权制度中的平衡此类涉及发展中国家利益的规定，主要新增专节规定商业秘密的全面保护，在版权的技术保护措施的原有条款基础上强化保护。。可以说，TPP、CPTPP和USMCA一脉相承，其核心规则一致。这包括RCEP或2020年《中美经贸协定》所没有的一些高水平知识产权保护规则，如禁止以任何方式或形式包括电子形式对作品、表演或录音制品的任何复制(29)包括浏览网页时的瞬间复制。这是将先前无拘束力的“议定声明”变为有拘束力的条约规定。1996年《世界知识产权组织版权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)均以脚注的“议定声明”(agreed statement)方式，而非条约的条款本身，对缔约国有争议的包括瞬间复制在内的复制权作了说明。此类“议定声明”被认为是“解释渊源”而非“条约的约文”。，作品保护期应不少于作者终生及其死后70年，可获得专利的主题包括已知产品的新用途(譬如已知专利药品的新用途)或使用已知产品的新方法，对过境的假冒货或盗版货的海关知识产权执法，对出于商业目的而实施假冒货或盗版货作为具有商业规模的案件应适用刑事程序和刑罚。如果我国加入CPTPP，如同先前缔结或加入包括知识产权保护的涉华经贸协定，势必要通过国内履约修改有关知识产权法。统筹推进国内法治和涉外法治，协调推进国内治理和国际治理，可望逐步改变我国以往被动接受欧美发达国家最先提出或建立的知识产权制度及其规则的局面，转而主动从国内加强知识产权保护出发，并将我国倡导或建立的国内较完善的知识产权规则推进到国际层面，使我国成为知识产权国际保护的引领者。

回顾总结过去四十多年涉华经贸协定下知识产权保护的历程，展望未来，我国应在统筹推进国内法治和涉外法治、协调推进国内治理和国际治理过程中，在知识产权保护方面努力做到：

第一，从自己做起。统筹推进知识产权保护的国内与涉外法治，协调推进国内治理和国际治理，基础在于国内法治及其治理。四十多年来我国知识产权保护的制度建设走过了欧美发达国家数百年的历程，保护的成效举世瞩目。我国已成为世界上通过《专利合作条约》(PCT)途径申请国际专利最多的国家(30)2019年中国申请PCT专利数达到58 990件，这是自1978年以来PCT实施以来，美国第一次退居PCT专利申请第二位(57 840件)。See WIPO:Patent Cooperation Treaty Yearly Review 2020,p.19.和位列马德里体系国际商标注册数第二的国家(31)该体系申请人必须为《商标国际注册马德里协定》成员国国民或从事商业活动者，并在商标原始使用国商标局注册该商标，再通过该商标局提出国际注册的申请。2020年中国注册马德里国际商标数为6 887件，美国为9 075件。See WIPO statistics database,Last updated:December 2020,Application by Office of Origin (by date of receipt at IB).。但是，我国仍是一个发展中国家，知识产权的综合实力还不如欧美发达国家。譬如，美国历年的PCT申请累计总数最多，且在2018年的PCT申请已进入国家阶段也最多(32)参见《2020年专利合作条约年鉴——摘要》，WIPO 2020，第10页。，德国在海外注册商标最多(33)据统计，德国在海外注册商标累计210万件，美国140万件，英国110万件，中国100万件。See WIPO:World Intellectual Property Indicators 2020,p.79.。相比欧美国家，我国对于知识产权保护国际规则的制定所做贡献比较少，迄今唯一以我国城市地名而命名的2012年《视听表演北京条约》于2020年4月28日正式生效，我国是该条约创设成员国之一。缔结该条约的外交会议在北京举行，不仅彰显了我国对版权国际保护的支持，而且我国在立法和实践中加强对视听表演的相关权保护，促进该条约在相对较短时间内生效(34)譬如，2020年修改的《著作权法》第三十九条第五款，增加表演者对其表演享有出租录有其表演的录音录像制品，并获得报酬的权利。这是高于《视听表演北京条约》第9条的较高水平保护，因为该第9条第2条规定的是缔约方可以视情况而非应规定的出租权：“除非商业性出租已导致此种录制品的广泛复制，从而严重损害表演者的专有复制权，否则缔约方被免除第2款规定的义务。”[12]。关于专利申请涉及遗传资源应予以披露的规则是从自己做起，如今已被纳入RCEP有关规定的范例(35)此前我国与其他国家经贸协定已有相关规定，如2013年与瑞士自由贸易协定第11.9条第4款规定：“当发明直接以发明人或者专利申请人获取的遗传资源或者传统知识为基础时，缔约双方可要求专利申请人根据国内法律、法规指明上述遗传资源的来源。”《中华人民共和国和瑞士联邦自由贸易协定》(2013年7月6日签署于北京)。中文本来源：条约数据库。瑞士专利法第8条之二(2007年6月22日修订增加)规定：“如发明涉及遗传资源构成的产品，该专利效果延及该产品所构成的任何材料以及所包含遗传资源和起的作用。”除了遗传资源属于人体不可获得专利，没有明确规定相关披露要求。See Swiss Federal Act of June 25,1954,on Patents for Inventions (status as of April 1,2019).。TRIPS协定第29条第1款规定：“各成员应要求专利申请人以足够清晰和完整的方式披露其发明”。我国出于保护发明专利相关遗传资源，2008年修改《专利法》，新增规定：“依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源，应当陈述理由。”(第二十六条第五款)这是在专利法中规定强制披露专利申请所涉遗传资源来源的少数WTO成员之一[13]。RCEP第53条第2款规定：“作为缔约方专利制度的一部分，如该缔约方对遗传资源的来源或起源有披露要求，该缔约方应当努力使与此类相关的法律、法规和程序可获得，包括在可行的情况下通过互联网提供，以使利害关系人和其他缔约方能够了解这些要求。”尽管该规定不属于缔约方有关遗传资源披露的义务，而是要求规定此类披露的缔约方应努力使得当事人和其他缔约方尽可能了解此类规定，但是，这毕竟是在TRIPS协定的基础上所增加的新规定，且TPP、CPTPP和USMCA均无此类规定(36)TPP和CPTPP规定专利审查时确定现有技术可将遗传资源相关公开文件信息加以考虑(均为第18.16条)，而不是专利申请时所涉遗传资源的披露。USCMA删除了这一遗传资源相关规定。。RCEP的这一规定与我国专利法的先前规定不无关联。

第二，向国际社会提供知识产权保护规则的“公共产品”。从自己做起，通过国内立法及其实践，建立健全相关知识产权制度及其规则，再推向国际社会。这可以视为知识产权国际保护的“公共产品”。众所周知，我国倡导建立的亚洲基础建设投资银行和承诺向国际社会提供预防新冠肺炎疫苗，没有自己在国内成功的基础设施建设和疫苗研发，就不可能向国际社会推出相应“公共产品”。我国应在统筹推进知识产权保护的国内与涉外法治，协调推进国内和国际治理的战略指引下，着力建立健全具有中国特色和符合共同构建人类命运共同体目标的知识产权制度及其规则，逐步推向国际社会。譬如，2020年《专利法》新增专利开放许可规定“专利权人自愿以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院行政部门予以公告，实行开放许可。”(第五十条)这一新设专利许可制度有其促进国内专利技术转化的出发点(37)《关于〈中华人民共和国专利法修正案〉(草案)的说明》(2018年12月23日)，参见全国人大网：http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202010/a275425b1d514c0097cbc9d8129cd020.shtml，2021年1月3日访问。，但从TRIPS协定第7条有关“知识产权的保护和实施应有助于促进技术革新及技术转让和传播，有助于技术知识的创造者和使用者的相互利益，并有助于社会和经济福利及权利与义务的平衡”这一目标来看，我国专利开放许可制度及其规则与知识产权国际保护的目标一致。这在世界上虽非首创[14](38)譬如，英国专利法1977年第46条规定专利授予后任何时候，其所有人可向专利局申请该专利的“登记”(entry)许可使用，可享受专利维持费减半的待遇；如撤回该登记，则应返还减半的维持费。在许可专利受侵犯时，被许可人可请求许可人采取法律行动予以制止；如许可人拒绝或忽视该请求，被许可人可在请求之日两个月后以专利权所有人身份采取法律行动。，却有其特色，包括专利权人在申请开放许可时应明确许可使用费支付方式和标准，并予以公告；任何单位或个人愿意实施开放许可专利，按公告支付方式和标准支付使用费，即可获得该专利许可使用；开放许可实施期间，该专利维持年费减半；当事人就实施开放许可发生纠纷，可自行协商解决，也可请求行政调解或司法解决。此类专利开放许可，对于标准必要专利的许可使用尤为重要，因而也为解决专利许可、标准化与反垄断三者关系这一世界性难题，提供了中国方案[15]。鉴于目前尚无任何国际双边或多边条约规定专利开放许可，期待经过国内的充分实践之后该专利开放许可制度得以进一步完善，从而可能被作为知识产权保护规则，成为我国向国际社会提供的“公共产品”。

第三，共商共建共享知识产权保护的国际新规则。我国向国际社会提供作为“公共产品”的知识产权保护的国际新规则，应遵循推进构建人类命运共同体的共商共建共享这一全球治理新观念、新模式[16]。欧美发达国家或地区，尤其是近四十年来的美国，倚仗其科技发展的优势地位，向国际社会输出其知识产权保护制度及其规则，就好比推销其产品，或像商业交易，以对发展中国家及最不发达国家的有限开放市场，换取接受其相关制度及其规则。这在GATT乌拉圭回合谈判达成包括TRIPS协定的WTO一揽子协定[17](39)WTO一揽子协定的谈判资料披露，“从1986年乌拉圭回合谈判开始，直到1989年年初，发展中国家反对在GATT中加入知识产权保护的实质性标准(尽管赞同提供基本保护，以反对假冒商标和盗版)。但是，发达国家在其他领域(主要在农业和纺织品)做出妥协，并且以贸易制裁和至少暗示将解散GATT相威胁，因此，发展中国家的抵制就在这样的双重压力之下被冲垮了。”，以及WTO之后欧美与其他国家的区域经贸协定中[18](40)譬如，美国与约旦经贸协定(2000年)是此类区域贸易安排(RTAs)的模本。欧盟委员会2011年相关文件明确：“在谈判RTAs时，知识产权条款应尽可能为欧盟现行保护的相同水平，同时顾及有关国家的发展水平。”，显得尤为明显。我国作为发展中国家，从四十多年涉华经贸协定下建立和发展国内知识产权制度的经历中，深切体会到发展中国家在外来压力下建立和发展知识产权制度所遇到的困难，因而在与其他发展中国家的经贸关系中十分注意照顾其经济社会发展实际。譬如，2009年我国与秘鲁自由贸易协定第11章知识产权以TRIPS协定为基础，在一般规定之后就双方特别关心的遗传资源保护问题，具体规定“根据将来各自国内立法的进展情况，缔约双方同意就专利申请中履行披露遗传资源的起源或者来源，和/或事先知情同意的义务，展开进一步讨论。”(第145条第4款)(41)《中华人民共和国与秘鲁共和国政府自由贸易协定》(2009年4月28日签订于北京)，中文本来源，商务部：http://fta.mofcom.gove.cn/，2020年1月4日访问。这为双方国内立法提供了进一步考虑的时间和空间。RCEP的知识产权章更是开宗明义，充分顾及该协定包括的发达国家、发展中国家及最不发达国家“不同的经济发展水平和能力，以及各国法律制度的差异”(第1条目标第1款第1项)。该协定既体现相比TRIPS协定而言的与时俱进(尤其是网络相关知识产权规则(42)譬如，“每一缔约方应当授予作品的作者专有权，授权其以有线或无线的方式向公众传播其作品，包括通过使公众可在个人选定的地点和时间获得其作品的方式提供。”(第10条第1款))，也兼顾特定缔约方的过渡期(附件1)和技术援助请求(附件2)。该协定虽不是我国发起谈判，但至少其知识产权章中国元素有所体现，如我国2008年《专利法》关于专利申请涉及遗传资源的披露规定(RECP第53条第2款)，我国2019年《商标法》对恶意商标的申请注册应予以驳回的规定(RCEP第27条)。总之，RCEP的知识产权规定含有我国提供的相关“公共产品”元素，一定程度上践行了共商共建共享的全球治理观。

总括全文，可得出初步结论：四十多年我国知识产权保护制度的建立和发展是国内改革与对外开放相辅相成的结果，与国内履行涉华经贸协定下知识产权保护的条约义务有着密切关系；大致经历先有相关包含知识产权保护内容涉华经贸协定或知识产权协定，后有国内履约的知识产权立法或修法；以专利、商标和著作权保护的立法为例，这一点得到很好的印证。展望未来，如何在百年未遇之大变局中，在统筹国内与涉外法治、协调推进国内与国际治理的大政方针指引下，改变以往被动接受欧美发达国家最先提出或建立的知识产权保护国际规则，逐步成为该领域的引领者，本文主张身体力行，从自己做起，通过共商共建共享，提供作为“公共产品”的知识产权保护国际新规则。