蔡 佳

（玉屏侗族自治县人民检察院，贵州 铜仁 554000）

一、基本案情

洪某系某公司保安，甲系废品收购站老板。洪某在值班时发现某公司有原材料镍。一天洪某从某公司盗窃了镍作为样本去找甲，向甲咨询是否收购镍及镍的收购价格。甲表示没有见过，需要询问其他人再回答。事后甲回复洪某表示需要，并且以每斤25元的价格收购。洪某与甲商定，甲向其他人表示镍的收购价每斤为12元，甲另外单独支付洪某每斤13元，甲表示同意。之后，洪某邀约A、B、C三人共同在某公司的仓库盗窃镍，A、B、C表示同意。由洪某事先在某公司进行踩点，在洪某当班时，洪某通知A、B、C去某公司仓库盗窃吨袋里的镍。洪某告诉A、B、C从每一个吨袋盗窃少量，以便不容易被发现。洪某负责在某公司仓库外望风、将镍的吨袋打开、事后将吨袋进行封口。A、B、C将盗窃的镍运至某公司围墙外。由洪某事先联系的甲在围墙外等候并进行收购。按照洪某甲之前的约定，在现场甲以每斤12元的价格进行收购，获得赃款后洪某与A、B、C四人平均分。事后，甲另外支付洪某每斤13元的赃款。

二、争议焦点

区分洪某与A、B、C在共同犯罪中的认定，是主犯还是从犯、如何承担责任？

第一种观点认为：A、B、C在洪某邀约后，积极响应，并且完成盗窃的实行行为，不能体现从犯的从属作用。从犯的从属性应当是望风或者提供作案工具的行为，而不应为实行犯。故该案洪某与A、B、C为共同犯罪，不区分主从，共同承担责任。

第二种观点认为：本案中，犯罪嫌疑人洪某未直接实施盗窃行为，仅负责踩点、望风及与他人内应外合，其在案件中起次要作用，应认定为盗窃罪的从犯，可以从轻处罚。犯罪嫌疑人A、B、C系实质意义的实行犯，在案件中起主要作用，应认定为该案的主犯。

第三种观点认为：该案为一般共同犯罪，行为人洪某在本案中系犯意的发起者以及犯罪的纠集者，起主要作用，且主动协调整个案件各犯罪行为人实施行为，并积极参与实施盗窃。A、B、C在本案中仅应洪某的邀约参与盗窃，但整个过程均由洪某进行支配，如洪某事先联系甲盗窃后进行销赃，洪某事先踩点，在洪某当班的时候才能实施盗窃，即盗窃的时间、地点均由洪某确定，其他人只能在洪某的安排下进行。且在分赃上，洪某获得占绝大部分的赃款。因此，结合整个案件分析，洪某在本案中起主要作用，系本案的主犯，A、B、C在本案中起次要作用，系从犯。

第四种观点认为：在共同犯罪中，洪某的行为应在本案中起主要作用，系本案的主犯；犯罪嫌疑人A、B、C是直接实施盗窃行为，在本案中作用较洪某次要，应认定为次要主犯，对其量刑可以较洪某酌情从轻。

法院的判决结果：犯罪嫌疑人洪某与A、B、C在盗窃中系共同的实行犯，起主要作用，均系主犯。

笔者支持第三种观点，认为洪某成立本案的主犯，A、B、C在本案中起次要作用，应认定为从犯。其理由如下：

根据刑法明文规定，两人以上共同故意犯罪的为共同犯罪。共同犯罪的目的是解决二人以上行为的客观归责问题。在一个共同犯罪案件中，其实施的行为不同，起的作用也应有所不同。在犯罪中应对其有所区分，这样才符合刑法总则罪责刑相适应的要求。[1-2]

张明楷教授认为：与国外的正犯、教唆犯和帮助犯的区分标准相比，我国刑法与司法实践之中的划分更具有实质性的意义。和国外相比，属于共同正犯的在我国依然有可能仅被判为从犯。①张明楷．刑法学[M]．4 版．北京：法律出版社，2011：405．在共同犯罪之中，对于主犯和从犯的分类主要有两种方法。一种是作用分类法，一种是分工分类法。对于主犯的认定：在共同犯罪之中起主要作用的犯罪分子，指的是除犯罪集团的首要分子之外的共同犯罪之中对于共同犯罪的形成、实施以及完整起着决定性作用或者是重要作用的犯罪分子。这里的“共同犯罪”包括了各种形式的共同犯罪。在我国刑法之中，主犯分了两种：一种是共同犯罪之中起着主要作用的人；二是犯罪集团的首要分子。对犯罪分子是否其主要作用进行判断，主要需要考虑一下两方面的因素，一方面是犯罪分子具体实施了哪些行为，其对最后结果的发生发挥着什么作用；另一方面是该犯罪分子是否对其他的犯人发挥了支配作用。高铭暄、马克昌教授认为：在一般的共同犯罪之中直接实行犯罪并发挥主要作用，也就是在共同犯罪之中起着主要作用，是犯罪的重要实行者。从犯则是指在共同犯罪之中发挥次要或者是辅助作用的犯罪分子。从犯主要包括了两种：一种是在共同犯罪之中起着次要作用，也就是对于共同犯罪的形成以及共同犯罪的实施和完成所发挥作用次于主犯；另一种则是指在共同犯罪之中起辅助作用的犯罪分子，也就是为共同犯罪提供了方便、帮助创造了条件的犯罪分子。[3]

三、本案分析

在本案中，洪某的具体行为表现如下：一是洪某是被害单位的保安，能够通过工作上的便利在心理上强化其他人的犯意，使其他人认识到有内部人员帮忙踩点、望风以及接应，实施盗窃行为非常安全且不容易被人发现；二是洪某具有明显的协调和指挥整个案件中行为人的行为。洪某在产生盗窃的犯意以后，就积极为盗窃做准备：第一步盗窃少量镍粉拿去废品收购点确认财物的收购价格以及是否能进行销赃。期间，洪某还与甲协商盗窃后财物的销赃和分赃行为，如每斤25元的镍，洪某在与实施盗窃的人进行平分的基础上另外单独分走镍每斤13元。第二步是洪某邀约A、B、C一起实施盗窃，有纠集他人实施共同犯罪的行为。第三步是洪某利用公司保安的身份事先进行踩点，确保实施盗窃时不被发现。第四步是在盗窃的过程中，四处走动，排查是否被其他人发现，指挥其他行为人在指定的地点盗窃，并且亲自封口吨袋，以及安排他人每袋只能盗窃少量，确保不易被发现。第五步是洪某事先联系收赃人员，在盗窃的财物转移到安全地点后，由洪某事先联系的人员甲进行收赃，并当场分赃。犯罪嫌疑人A、B、C直接在仓库实施盗窃行为，并参与分赃。

共同犯罪案件中，一般以作用和分工进行认定。在我国的共同犯罪案件中，一般以作用为主，分工为辅。首先从作用进行分析，在本案中，洪某系犯意的发起人、犯罪的纠集者，系犯罪的指挥者，即在本案中协调各犯罪人实施行为的人。在本案中作用最大的犯罪嫌疑人，应认定为主犯。犯罪嫌疑人A、B、C在本案中系实质意义的实行犯，系听从洪某的安排直接实施盗窃行为的人，其在洪某事先踩点、确保安全的情况下实施盗窃行为，与洪某进行里应外合，共同实施盗窃行为。但由于洪某保安的身份，增加了他人的内心确认，盗窃行为非常安全。从某种意义上说，洪某利用“职务”上的便利实施犯罪行为其保安的身份作用非常大。故犯罪嫌疑人A、B、C应认定为从犯。其次，从分工上进行分析：洪某事先联系废品收购点进行销赃，且以保安的身份进行踩点确保安全，盗窃过程中利用保安的身份四处巡逻、望风，事后联系废品收旧店老板进行收赃，洪某为盗窃的成功做了一系列准备工作，在案件中系积极参加者，应该认定为主犯。犯罪嫌疑人A、B、C在盗窃中听从洪某的安排直接实施盗窃行为，但较洪涛社会危害性较小，应认定为从犯。

综上，洪某在本案中均起主要作用，系本案的主犯。笔者认为洪某在整个案件中起主要作用，并且积极主动联系、协调、指挥各涉案人员，且在赃款分配的比例上，洪某占有过半赃款的分成。故笔者认为在共同犯罪中的无论是作用大小还是分工，洪某在整个案件中均起主要作用，是案件的主犯，A、B、C起次要作用，系共同犯罪中的从犯。

四、法律依据

《中华人民共和国刑法》第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

帮助行为：物理帮助和心理帮助。物理帮助，指通过行为来提供物理上或者技术上帮助的行为；心理帮助，指通过言语、劝告等方式予以正犯精神上的支持或者强化正犯之犯罪决议。