杨 茗 周 行 赵闻雷

（南京理工大学，江苏 南京 210094）

一、情节相似与“融梗”的关系

（一）情节相似的概念

情节是作品中整个叙事的变化过程，通过事件、插曲、行动等结构成分，向结尾推进。情节相似即指两部文学作品中用以推进故事发展的事件、插曲、行动等相类，如若情节表达在被诉侵权作品中所占比例、数量占到足够比例，使得社会一般公众能够明显感知到，则司法上一般认为权利作品与被诉作品构成实质性相似。

（二）情节相似与融梗的关系

近年来，著作权领域纠纷甚多，原先对大众较为生僻的专属法律用语逐渐进入大众视野，伴随着网络用语的兴起，混淆大众视线。融梗就是近年来较为火热的网络用语，许多科普文章将融梗与抄袭、洗稿等概念进行比较，却忽视了“情节相似”这个重要概念。合理认识情节相似与融梗，有益于我们更清晰地看待著作权侵权的法律问题。

1.性质上

“情节相似”是判断原、被告作品是否构成实质性相似的重要环节，是司法实践中使用的法律概念。“融梗”这个概念是近年来新兴的网络用语，是一种新型著作权侵权模式。“融梗”侵权现象频发，严重扰乱了创作秩序，但“融梗”侵权并未被归入著作权侵权模式和规制体系中，因此“融梗”一词尚不属于法律概念的范畴。

2.内容上

以小说三要素为例，构成一部完整小说的要素有人物、情节、环境，倘若具体细分，其中人物元素又可以分为人物设置、人物关系，环境元素可以分为场景、故事发展的线索等等。情节的构成离不开事件、人物和场景等元素，广义上的情节，不仅包括具体的情节，也包含了概括的情节。在实践中判断情节是否相似并非易事，往往需要付出大量心血进行对比分析，将各个元素抽离并获得客观的结论，即在具体司法实践中一般以具体情节为构成相似的对比对象。

而“融梗”所“融”的是组成作品内容的各个要素，其中包含情节，并非独立完整的内容本身。融梗者除了要改变他人作品内容的表述外，还需对相关要素进行拆分和重组，并在细节上做出调整，使之“融会贯通”。因此情节相似是构成融梗的组成部分，两者是包含与被包含的关系。

二、现有方法

目前实务界在认定某一或某几个情节是否构成相似方面，主要运用到的方法有三：整体观察法、“抽象－过滤－比较”法和思想－表达二分法。

整体观察法产生于1970年美国Roth案，后发展为我国《著作权法》中对于实质性相似规则判断方法的一种。整体观察法强调“观感”，让读者对涉案影视作品进行观赏阅读，若读者对被告作品产生了与原告作品相同的整体感觉，则可判定其侵权。整体观察法对作品的思想与表达并不作区分，直接从作品整体进行对比。

“抽象－过滤－比较”法在判断实质性相似时，首先需要先将涉案作品内容进行一定程度的分解，即将作品内容抽象到最一般性的思想层面并将属于“思想”的抽象部分剔除；其次将两作品中虽然相同但又属于公共领域的部分过滤；最后将作品抽象、过滤之后的剩余部分即具体表达加以对比，判断是否构成实质性相似。

思想－表达二分法主要针对“非字面内容”的挪用情形，即被告并非逐字逐句地对原告作品进行直接复制，而是通过改头换面地利用，以隐秘方式重现原告作品中的实质部分。这一方法需先将两部作品抽象至不同层次，对组成一部作品的元素围绕“思想”对外逐渐形成一个从抽象到具体的辐射体系，抽象程度越高的越接近思想，而抽象程度越低的则越接近表达。法院在判断此类相似是否构成我国《著作权法》意义上的侵权，关键是看这些非字面性内容元素更靠近思想还是更靠近表达。伴随新型著作权侵权模式的产生，即所谓的情节方面的“融梗”出现后，我国法官才开始运用此种方法进行判定。最早采用此法并将其正式引入法律实务的案件为北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1039号案，具有典型意义。

三、三者关系

如前所述，整体观察法、“抽象－过滤－比较”法和思想－表达二分法是我国《著作权法》领域判断影视剧作是否构成“情节相似”的基本方法。笔者经过对学界观点进行梳理和总结，发现学界多是对三者进行分别研究，或是择一具体梳理，鲜有详细论述三者关系的文献，更少有研究三者适用条件者，司法判决的说理部分亦不能很好体现三者的适用关系。厘清三种方法之间的关系与适用条件便成了本文研究之关键。

首先，就“抽象－过滤－比较”与思想－表达二分法而言，基于影视剧作中思想与表达的分界通常较为模糊的特点，司法实践中通常采用“抽象－过滤－比较”三步检验法来辅助划分思想与表达，即“先通过抽象的方法将作品中不受保护部分，如思想、通用元素等进行分离，再将两部作品中相同但是属于公共领域的部分剔除，最后将两部作品中受保护部分进行比对，从而判断是否构成实质性相似”［1］。总的来说，可以将三步检验法认定为思想－表达二分法原则运用于实践的重要方法，换言之，三步检验法是对思想－表达二分法的遵循与落实。

而就思想－表达二分法与整体观察法的关系来说，笔者认为二者侧重点不同，其本质是对“情节相似性”的认知具有偏差。思想－表达二分法坚持公有领域的情节素材和通用的情节元素不应与独创性产生联系，而整体观察法则认为公有领域素材和通用元素通过作者个性化的加工也可以具有独创性［2］。两种认知均有理可循，并无对错之分，故均得到广泛适用。

依据2018年北京市高级人民法院审判委员会讨论通过的《北京法院参阅案例第35号》：“实质性相似的认定可以采用抽象分离法或整体观察法。判断文学作品是否构成实质性相似，根据案件具体情况，可以将两种方法结合使用，同时需要排除合理借鉴的情形。”另如在陈某诉余某案件中，法院认为“就文字作品而言，对于一些不是明显相似或者可归于公知领域的情节及素材，如果仅仅就单一情节及素材进行独立对比，很难直接得出准确结论，但将这些情节及素材的创编做整体对比，则更有利于发现两部作品在结构上的相似性。”

故笔者认为宜将思想－表达二分法与整体观察法看作并列关系。具体实践中，二者既可独立分别适用亦或结合适用，以使司法实践中对于影视剧作情节相似的判定逐渐建立起一套趋于完善的方法论，同时有效避免“同案不同判”现象的发生，提高司法公信度。

四、具体适用

就目前的司法实践来看，在认定原作品与涉案作品是否构成“情节相似”时，实务界并没有形成一致或者大多数的做法，单独适用“整体观察法”或“思想表达二分法”，亦或将两种方法结合适用都是常见的做法。然而笔者通过案例汇总并整理发现，对于融梗型著作权纠纷案件的情节相似认定，当法院依据单一方法对两部作品进行实质性相似比较时，在运用“整体观察法”进行认定时往往会得出构成情节相似的结论，而运用“思想－表达二分法”进行认定则在大多数情况下会得出相反的结论。

如某判决书中论述：“剧本《黑色协议》相对于涉案作品在人物身份、人物之间交互关系、整体上的情节排布及推演过程基本一致，构成了剧本《黑色协议》与涉案作品整体上的相似性。”又有某法院在判决书中称“尽管两部作品的上述具体情节从详细展开来看均存在着一定的差别，各个具体的情节单独来看在其他作品中有所体现，或系其他小说中常见情节，但当这些常见的具体情节经过上诉人的精心选择与编排后，其在结构顺序编排上即属于具有独创性的表达，应当受到著作权法保护。而在被上诉人的作品中也明显存在类似的情节安排与设定，情节的前后逻辑顺序及结合亦类似，易使人产生相同或相似的欣赏体验。因此，构成实质性相似。”

与之相反，运用“思想表达二分法”进行认定的案件大多以不构成情节相似告终。如某高级人民法院在判定中称：“被诉作品《美人制造》第29、30集使用上诉人作品的故事主线、具体情节脉络、起承转合、主要故事内容等情节的比例极低，不构成实质性相似。”最高人民法院在判决书中表示“两部剧具体情节展开不同、描写的侧重点不同、主人公性格不同、结尾不同，二者相同、相似的故事情节在《最后的骑兵》中所占比例极低，且在整个故事情节中处于次要位置，两剧都有独创性，不构成实质性相似。”亦有判决书论述：“根据‘抽象－过滤－比较’的方法，在故事框架、人物情节主线、主要人物设置及主要人物关系等方面，二者均不尽相同。两剧本具体情节……相同、相似的故事情节所占比例极低，且在整个故事情节中处于次要位置，不构成主要部分，因此不构成实质性相似。”

在判断“融梗”型情节相似时，分析上述两类认定方法为何易得出矛盾的结论，应当先从“融梗”本身的特点来研究。

如前所述，情节相似是构成“融梗”的组成部分，两者是包含与被包含的关系。因此“融梗”的作品具有整体给人以熟悉、相似的体验，但究其各个细节和具体表达却有明显差异的特征。也就是说，情节相似性“融梗”作品中具体表达的相似性比较隐秘，有时不构成具体表达的相似，但此类作品在整体行文架构中的情节安排与衔接具有明显的相似性。这些特征导致分别使用整体观察法和思想表达二分法对涉及融梗作品进行侵权判断分析时，结论往往背道而驰。

整体观察法最显著的特色是法院往往将两部作品进行整体比较，而不对作品进行结构剖析，将情节与情节之间的编排、衔接、上下文的布置视为作品的独创性，“剧本是所有元素汇合而成的一系列情节，是一个不可分割的结合体。”即使拆分开来看，某个情节属于公有领域，但也可以由于作者的编排使该情节与上下情节之间具有特色的联系而使整体具有独创性并受到著作权的保护，而这正好与融梗的特点相吻合。而思想表达二分法则是一种解构作品进行分析的方式，其精髓就在于反复分离解构，需要先分离思想，再分离公共部分，再对剩下的具有独创性的表达进行对比分析。因此大量的相似的情节在经过层层筛选、剥离后，往往只剩下的一些要素，这其中涉及更多环节的价值判断取舍，在反复抽离中，可以更加清晰地看到两部作品的差异之处，因此也更容易得出不构成情节相似的判断。

以此前被激烈讨论的《少年的你》涉嫌融梗《白夜行》为例，有专家学者认为《少年的你》的作者使用了《白夜行》中具有独创性的男女主“共生”关系，构成抄袭。也有学者认为“共生”关系已进入公共领域，不应当受到著作权保护。这两种观点恰巧与整体观察法和思想－表达二分法的差异相吻合。通过整体观察法，《白夜行》中整体的上下文情节，逻辑走向和“共生”关系构成了整体具有独创性的特色，同时《少年的你》的作者在作品中使用“共生”关系使人产生了整体相似的体验，因此构成情节相似；而使用思想表达二分法将“共生”作为公共部分直接分离则根本无需进行对比分析即可得出不构成情节相似的结论。

这两种方法利弊兼有之，整体观察法容易将思想和表达混淆，造成保护范围的扩大，且普通第三人的标准具有随意性，有时不具有说服力；思想－表达二分法容易将情节逻辑强行打散，违背逻辑常识，导致判决结果难以被普通大众所理解，正如Frankelv.lr-win案中Hough法官所论述：“虚构作品的侵权与否应当取决于读者的整体观感，而不是更适用于教科书和文摘的词句与情节的结构”［3］，容易出现思想与表达区分混乱的情况。在著名的琼瑶诉于正案中，法官则是采取了将这两种方法结合的方式，首先将两部作品进行整体比较，将原告主张侵权的情节进行对比判断，得出有9处构成侵权的判断。随后再使用二分法排除思想和公共领域，在情节脉络、独创性、逻辑等方面对相似性进行分析，最终得出侵权的结论。

根据“融梗”作品的特点，笔者认为在判断此类作品是否侵权的情况下，应注重于首先运用整体观察法得出被诉作品是否构成实质性相似的结论，其次辅之以思想表达二分法进行进一步检验判断，最后使最终的司法认定结果准确、严谨。

五、结语

我国法律对情节相似仅做了一般原则性规定，导致司法实践中法官难以有定性的可量化标准，难以避免同案不同判现象的发生，“融梗”等新型抄袭方式更是给予了学术与司法领域全新的挑战。由此，唯有厘清著作权领域三大基本司法认定方法之间的关系及适用条件，权衡利弊，灵活司法，综合运用不同方法进行判断，才能更好地维护著作权人的合法权益，推动影视作品的良性发展。