唐钟书

（中南大学法学院，湖南 长沙 410083）

数字音乐是指采用了数字化技术，通过互联网和无线网络传播的非实物形态的音乐作品，其版权即音乐作品数字化后的著作权。①《著作权法》第62条：“本法所称的著作权即版权”；第63条：“本法第二条所称的出版，指作品的复制、发行。”当今世界已经进入了数字音乐的时代，我国互联网领域数字音乐的版权保护，近年来经历了从对没有版权意识的“责令”“叫停”，到对“独家授权”的“约谈”，再到“全面授权”的变迁。这些变迁与相关的研究成果，无不体现了利益平衡的原理或理论，并且被不同程度地反映和吸收进了本次新修改施行的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）。以下将就数字音乐版权保护与限制中的利益平衡进行分析，以期展现制度背后的理论脉络，为不断找到新的利益“平衡点”，提供有益的借鉴与参考。

一、数字音乐版权性质肯定：权利保护与限制之间的平衡

数字音乐的版权性即是否具有著作权，现在看来显然已经不再是一个问题，但是在2015年7月国家版权局发布《关于责令网络音乐服务商停止未经授权传播音乐作品的通知》之前，却经历了一段没有版权意识的免费时代，或曰盗版横行的时代。直到今天，数字音乐因为网络技术快速发展带来的复杂性以及作品、作者的边界模糊性，其版权性不能说从此就完全不再有争议。但是，不管如何，数字音乐的版权性始终在权利的保护与限制之间寻求利益的平衡。

版权法追求“保护”与“促进”并存的二元价值目标，即一方面要充分保护作者的版权及其与版权有关的私人权益，另一方面要促进、增进知识和信息的传播、使用、扩散所带来一般的社会公众利益基础之上更为广泛的公共利益。②冯晓青.知识产权法利益平衡原理［M］.长沙：湖南人民出版社，2004：49.我国《著作权法》第一条一直秉承了这种二元价值目标，明确规定其立法目的是“保护”版权以及与版权有关的权益、“鼓励”创作和传播进而“促进”社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。我国本次新修改施行的《著作权法》更加注重了权利的强力保护，更加注意了权利的严格限制，更加体现了对版权的“强保护”。

首先，在章节体系方面体现了权利保护与限制之间的平衡。本次新修改施行的《著作权法》在第二章“著作权”中规定了第三节“权利保护期（限）”、第四节“权利的限制”，在第五章规定了“著作权和著作权有关的权利的保护”。

其次，在具体条文方面体现了权利保护与限制之间的平衡。一方面，本次新修改施行的《著作权法》第三条采取了版权“强保护”的开放性立法模式，不仅删除了修改前该条第（九）项中的“法律、行政法规规定的”法定式兜底条款内容，改成了现在的“符合作品特征的其他智力成果”的开放式兜底条款模式，而且在其他条文多处将修改前的“电影作品和‘类电’作品”，改为现在的“视听作品”，并且在第十条第（五）项中增加了复制权中的“数字化”方式，为数字音乐版权留下了相当广阔的空间；另一方面，在“权利的限制”一节中，将修改前的第二十二条第一款中的“不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”改成现在第二十四条第一款的“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理损害著作权人的合法权益”，从而体现了对国际条约和协定中“三步检验标准”的纳入，①缔约方在符合“三步检验标准”条件下可以规定对权利的限制的规定，可以参见《伯尔尼公约》第9条第2款、《与贸易有关的知识产权协定》第13条、《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第10条第2款。吸收了此前《著作权法实施条例》第二十一条的规定，并且在该第二十四条的第（九）项增加了“且不以营利为目的”，这些都体现了对数字音乐版权更为宽松的保护。尽管有学者认为本次新修改施行的《著作权法》，在“作品的类型”与“权利的限制”这两个关键问题上产生了逻辑错位，即在本应保守之处采取了激进的做法，将“作品类型法定模式”改成了“作品类型开放模式”，使得法院可能有更大的权力而要承担更大的责任；却在本应灵活之处采取了保守的做法，继续维持了对权利限制的封闭式规定，使得法院失去了认定“合理使用”的自由裁量权。②王迁.《著作权法》修改：关键条款的解读与分析（上）［J］.知识产权，2021（1）：20-35.但是，本次新修改施行的《著作权法》显然给数字音乐的版权性提供了更大的空间。

最后，在立法精神方面体现了权利保护与限制之间的平衡。比如，本次新修改施行的《著作权法》第四条将原来的“著作权人行使著作权”改成“著作权人和与著作权有关的权利人行使权利”，第二十四条第（四）项将修改前的第二十二条第（四项）中的“作者”改成“著作权人”，将修改前的对“出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台”的权利的限制，改成对“与著作权有关”的权利的限制（第二十四条、第二十五条），明显地“只认权利不认人”，这对数字音乐这样一种正在随着互联网技术以及三网融合发展而不断变化的版权作品而言，无疑有“强保护”的利好。

二、数字音乐“独家授权”到“全面授权”的模式选择：私益与公益之间的平衡

所谓“独家版权”“独家占有+转授权”或者“全面授权”，都是指数字音乐作品信息网络传播权代理资格的不同授权模式。自从2015年7月国家版权局发布了号称“史上最严版权令”的《关于责令网络音乐服务商停止未经授权传播音乐作品的通知》之后，各网络音乐平台就开始了一场版权之战，纷纷下架盗版音乐，通过独家购买正版曲库期望占据国内数字音乐市场。但是，由此而产生的“独家授权”模式带来的垄断质疑等，又使得国家版权局于2017年9月约谈了主要的网络音乐服务商，要求全面授权广泛传播音乐作品，③叶明，张洁.利益平衡视角下的数字音乐版权独家授权模式研究［J］.电子知识产权，2018（11）：32-42.杜绝数字音乐作品的版权专有许可，要求公平授权，于是数字音乐版权又进入“独家占有+转授权”的时代，获得独家代理资格的网络音乐平台同时要负有转授、分销数字音乐作品的义务④闫静.数字音乐版权独家授权的反垄断法规制逻辑及展开［J］.科技与法律（中英文），2021（2）：86-94.独家授权模式在数字音乐版权商业化的尝试过程中，曾经非常普遍和流行，但是其带来的版权保护好处与垄断质疑弊端也同时并存，以至于浙江省法学会竞争法学研究会，还为此专门组织专家学者就数字音乐版权的“行业分析”“经济分析”和“竞争法分析”进行了深入而热烈的讨论。⑤孔令泉.浙江省法学会竞争法学研究会组织专家学者专题研讨数字音乐版权独家授权的竞争法问题［N］.民主与法制时报，2018-06-30（3）.

现在，数字音乐版权“独家授权”问题虽然看起来似乎已经偃旗息鼓，已经过渡到了一个平台方之间由版权共享到转授权合作的时期，但是这样一个数字音乐版权产业初期的特殊市场反应，仍然需要继续探讨其问题背后所反映的本质所在，并且要注意到以下三种转变趋势：一是，数字音乐产业发展动力“由政策驱动转为产业驱动”；二是，数字音乐各方发展方式“由对立竞争转为合作共赢”；三是，数字音乐平台发展方向“由版权为王转为内容为王”。①贾晓涵.关于数字音乐版权的利益平衡问题与发展方向的思考［J］.音乐传播，2019（1）：94-97，124.这些背后的本质问题，就是数字音乐版权的专有利益与公共利益之间，需要不断达成新的平衡。当初数字音乐的“独家版权”模式其实本身并不违法，只是独家授权协议有可能存在诸如以下四个方面的隐患和弊端：

第一，缺乏官方监管。很多音乐公司和音乐人直接把版权授给了音乐平台。各大民间音乐平台反而成了实质上的音乐著作权管理组织。

第二，有垄断倾向。在尊重数字音乐独家版权的同时，也面临着几个大网络公司垄断音乐市场的趋势。多年前还可以见到各种音乐平台百花齐放、百家争鸣，但是后来，强势音乐平台利用资本优势、高影响力和大规模用户优势，签约很多热门歌曲、热门歌手，导致诸多小平台无法吸引到流量，影响力骤减，更加无法提供热门歌曲导致无法获得投资和收益，再无出路，逐渐面临下架的风险。

第三，不利于音乐作品的传播。歌曲版权在网络平台的分散，每一家平台都只拥有一部分歌曲版权，造成用户选择使用上的不便利性。各大网络音乐平台，也在独家版权问题上各自为政，在曾经争夺独家版权的道路上愈行愈远，造成音乐版权太过于分散，用户没精力、没时间、没内存，去下载使用其他平台，形成了音乐传播的恶性循环。经典的音乐依旧是经典，小众的音乐随着时间的推移变得石沉大海，这样不利于新歌的推广，而且音乐市场的可选择性也开始减少。

第四，构成对社会公众利益的侵害。“独家版权”模式虽然一定程度上起到了版权保护的作用，但是各大厂商关于独家版权的恶性竞争对社会利益之“恶”，已经超出了版权保护对社会利益之“益”。各大网络平台为了获得独家版权，占有音乐市场而竞相报出天价签约费，以一种“内卷”的方式来吸引流量。但是，通过“内卷”竞争成功的平台一旦签约了独家版权后，为了弥补自己所付出的天价签约费，便将该歌曲的收费一提再提，其内卷的“恶果”最终还是得由消费者来承受。相较于之前听歌的便捷，老百姓的听歌变得更难了、选择变得更少了、收费变得更繁杂了，即“听歌难、听歌贵”。

当初数字音乐平台的独家版权之争，不单单是量的争夺，更重要的是1%的优质版权的竞争，即拥有大批量听众的歌手的版权，他们的音乐版权的平台变动甚至可能造成用户迁移。各大网络音乐平台也是看到了这一点，对于人气歌手和优质版权疯狂砸钱竞争其独家版权授权，而对一些人气不高的歌手和冷门歌曲则不闻不问，从而导致国内乐坛强者恒强，不能激励创新性发展和挖掘平民歌手的才华。而这期间，本次新修改施行的《著作权法》应运而生，其对数字音乐的“独家版权”虽然没有直接予以规定，但是间或都作出了回应，比如并没有“不得滥用权利”的表述，而且还扩大了“合理使用”的范围，原因是当时的草案二审稿删除了一审稿中“不得滥用权利影响作品的传播”的规定，从而改变了一审稿以“堵”进行法律约束的方式，而采用了以“疏”进行利益平衡的方式，如同治洪，“堵”不如“疏”。②孙海天，尹晓晗.“堵”不如“疏”——解读《著作权法（修正草案）》二审稿［N］.中国新闻出版广电报，2020-8-13（5）.

三、数字音乐版权的法律规制：不同法益之间的平衡

数字音乐版权的法律规制从来就不是《著作权法》一部法律的事。要想达到版权人的“私人临时垄断激励创新”与公众的“公共长远利益接近知识”这一基本矛盾的辩证统一即平衡，还需要在不同法益，即在不同法律保护的不同权益之间达成平衡，包括《著作权法》内部的法益平衡、与我国《商标法》《专利法》等其他知识产权法之间的法益平衡、与我国《民法典》之间的法益平衡、与我国《反不正当竞争法》《反垄断法》等经济法之间的法益平衡、与我国《宪法》之间的法益平衡、与我国《刑法》之间的法益平衡、与我国《民事诉讼法》等其他诉讼程序法之间的法益平衡、与缔结或参与的国际条约和协定之间的法益平衡，等等。以下只就其与其他知识产权法、与民法、与经济法之间的法益平衡进行简略探讨。

（一）与我国《商标法》《专利法》等其他知识产权法之间的法益平衡

版权相较于商标和专利而言，有其自身的特点，比如不需要后两者的登记公示才能生效的要求，作品一经产生，不论是否发表都依法享有版权，①参见《著作权法》第2条第1款。但是，《著作权法》与我国《商标法》《专利法》都是属于知识这种“无形产权”的法律，其在保护的法益之间又在共同之处现出差异，比如在“思想与载体”的知产“二分法”这一共同的法理上：版权是“思想表达”的法益，商标权是“思想表现”的法益，专利权是“思想利用”的法益，商业秘密权是“思想获取”的法益。

本次新修改施行的《著作权法》在多处体现了与《商标法》《专利法》等其他知识产权法之间的法益协调与平衡。比如对于惩罚性损害赔偿的法定额度定为“五百元以上五百万元以下”（第五十四条第二款），其上限就与2019年第四次修正后的《商标法》第六十三条第三款，以及2020年我国第四次修改后与本次修改的《著作权法》同日实施的《专利法》第七十一条第二款的“五百万元以下”予以了一体化的衔接，但是其规定的“五百元以上”的下限则是本次修改《著作权法》首次出现的，而本次我国新修改施行的《专利法》第七十一条第二款规定的惩罚性赔偿下限则是“三万元以上”。

（二）与《民法典》之间的法益平衡

版权先是一种民法私权，但是我国《民法典》并没有将作为私权的知识产权进行专门规定，只在第一千一百八十五条规定了对“故意”侵害他人知识产权行为的惩罚性赔偿。本次新修改施行的《著作权法》第五十四条，不仅将我国《民法典》第一千一百八十五条的规定进行了落地式的规则配套设计，而且其用语也与我国同日新施行的《专利法》第七十一条一样，保持了我国《民法典》条文“故意”侵害的表述，而非此前我国《商标法》2019年修改时的“恶意”侵害的表述。同时，与《著作权法》对数字音乐版权尤其是对其“独家授权”协议，采取“事前限制”的立法、直接指向“授权协议”。所不同的是，我国《民法典》的禁止权利滥用原则的适用，则可以采取“事后矫正”的司法、直接指向“滥用权利行为”本身。

（三）与我国《反不正当竞争法》《反垄断法》等经济法之间的法益平衡

版权本身就是一种“临时性的垄断”。数字音乐版权的保护，其核心是寻找权利保护与利益限制的“平衡点”。权利人以追求不同于法律预设的目的和法律制度所保护的价值来行使权利时，即构成权利滥用。②费安玲.论防止知识产权滥用的制度理念［J］.知识产权，2008（3）：3-10.但是，“仅当与知识产权相关的限制竞争成为市场势力的决定性因素，且不合理地严重妨碍市场竞争的时候，才会受到禁止。”③王晓晔.滥用知识产权限制竞争的法律问题［J］.中国社会科学，2007（4）：130-144.数字音乐版权的保护，不仅要考虑版权的保护，还要考虑商业化、市场化、网络化的产业、文化政策，因为相较传统的音像作品而言，数字音乐这种“视听作品”的作者、传播者、使用者之间的身份边界日益变得模糊。不管是否按有些国家的观念将版权法看成是经济法的组成部分，数字音乐的版权保护还要寻求《著作权法》与我国《反不正当竞争法》《反垄断法》等经济法之间的法益平衡：《著作权法》主要着眼于事前版权私益利益与权利的配置，后两者则主要着眼于事后公共利益的受损与市场的妥当性。

四、结论

数字音乐的版权保护无论从版权法的法理，还是从《著作权法》的法律依据而言，都是毋庸置疑的。但是，从数字音乐版权的“独家授权”到“全面授权”模式的转换和当初的遭遇来看，利益冲突与利益平衡，始终是数字音乐版权保护与限制的根本理念与手段。如何找到数字音乐作品的权利保护与权利限制、私益与公益以及不同法益之间的新的“平衡点”，是道阻且长的法治系统工程。