刘嘉玲

（广东易之堃律师事务所，广东 清远 511515）

2019年3月，被告熊某出资聘请他人为其制作具有对手机功能产生干扰的“短信轰炸机”程序的代码源，在设计好后，熊某租用了服务器将代码源投入使用。之后，熊某为了发展下线，在服务器平台的后台设置中，添加了包括一级、二级、三级在内的代理配置。同时，熊某还有偿使用了被告苏某研发的“发卡网”，对其“短信轰炸机”程序进行推广。

客户可以通过向平台充值30～500元不等的金额，获得成为代理的资格，从而行使代理权，即增加卡密来发展新成员。经过鉴定，熊某所使用的“短信轰炸机”属于破坏性程序。经过统计，被告熊某通过发展下线的方式，将被告陈某等在内的5人发展为下线后，共同赚取利益，共计获得非法所得58163.41元。

在2020年3月“短信轰炸机”代码源的开发人员不再对其进行维护，被告熊某又花钱聘请了被告苏某为其设计了“轰炸机”的网页程序，继续获得不法收入。公诉机关以破坏计算机信息系统罪对熊某提起了公诉，而熊某的辩护人认为，熊某的行为触犯的是提供侵入、非法控制计算机系统程序、工具罪。

一、破坏计算机信息系统罪之司法现状

（一）破坏计算机信息系统罪行为定性争议较大

从当前具体司法实践来看，在对这种案件进行司法审判中，公诉人提起公诉的罪名，辩护人所辩护的罪名以及法院最终的判决罪名，都在一定的程度上存在不一致的情形。甚至，还会发生上述三个罪名都不一致的情形。在本案中，公诉机关提起公诉的是：“破坏计算机信息系统罪”；而被告的辩护人所提出的是：“提供侵入、非法控制计算机系统程序、工具罪”；法院最终的判决结果是：“破坏计算机信息系统罪”，也说明了在罪名的认定上面还存在着不一致的情形。

（二）破坏计算机信息系统罪罪数形态认识不一

在具体的司法实践中，除了对于罪名认定存在不一致的情形外，在罪数形态的认定和处理中，也存在着不一致的情形。特别是对于一些比较复杂的犯罪而言，行为人在实施了破坏计算机系统行为之后，也同时实施了对他人的财产进行非法侵占的行为，更是给具体的司法认定造成了困扰［1］。

在本案中，熊某不仅委托他人开发“轰炸机”程序的代码源，并租用服务器将程序投入使用，还将包括被告人陈某等在内的被告人发展为下线，并获取了非法收入。尽管被告熊某实施了几个行为，却都是为了服务于共同的目的，从而在罪数形态的认定方面并没有产生争议。但是，在具体的司法实践中，关于罪数形态的争议，仍然是破坏计算机信息系统罪认定中的常见争议之一。

（三）破坏计算机信息系统罪呈现“口袋化”趋势

在对破坏计算机信息系统罪审判中，关于罪名司法认定的争议以及关于罪数形态司法认定的争议进行分析的基础上，本文进一步发现了破坏计算机信息系统罪还出现了口袋化的发展趋势，主要表现方式体现在如下两个方面中：

其一，为了能够对传统犯罪进行司法认定的基础上，对于那些纯正网络犯罪也进行司法认定，破坏计算机信息系统罪具有了口袋化的发展趋势。在行为人实施了计算机信息系统相关的犯罪中，包括行为实施的盗窃罪、敲诈勒索罪、非法经营罪等，这些原本属于传统的侵犯财产类犯罪，或者是原本属于危害经济秩序类的犯罪，在网络信息时代都符合破坏计算机信息系统犯罪的构成要件。而具体的司法实践中，出于惰性等诸多因素的考虑，通常都以破坏计算机信息系统罪定罪处罚。

其二，破坏计算机信息系统罪，同时还逐渐成为了一些数据类违法犯罪行为的口袋罪。

在绝大多数的案例中，行为人在实施计算机数据删除的行为中，确实导致了计算机信息系统不能正常运行。但是，这种删除数据等行为本身，涉及的是侵犯数据法益的侵权行为，而并非是破坏计算机信息系统的行为。然而，在当前的司法实践中，并未对其进行仔细区分。

二、破坏计算机信息系统罪之问题原因分析

（一）破坏计算机信息系统罪法益保护范围不明

破坏计算机信息系统罪，是在1997年我国刑法中修改的时候新增的，之后的发展中，该罪并没有发生明显的变化。从立法目的角度来看，该罪的设立就是为了对计算机信息系统提供保护，主要保护的内容是计算机信息系统的功能与运行安全。从而，如果要想认定一个犯罪行为构成破坏计算机信息系统罪，就要对计算机信息系统的正常运行产生严重的影响［2］；然而，从当前的司法实践来看，之所以导致具体实践中争议的发生，比较重要的一个原因：就是该罪的法益保护并不明确，对于计算机信息系统中的数据和应用程序的安全是否纳入该罪的保护法益中，并没有明确的规定。

建立在对法益保护范围不清的基础上，具体实践中对该罪构成要件中的“后果严重”产生了不同的理解。

（二）破坏计算机信息系统罪司法解释扩张严重

破坏计算机信息系统罪司法解释的扩张，主要表现在，一方面计算机信息系统数据和因公程序的规范内涵扩张，从而使得信息系统的数据以及应用程序都能够成为犯罪对象，从而使人对这样的刑法解释是否建立在刑法规范的基础上产生了疑问；另一方面，“后果严重”定量标准被扩张。

破坏计算机信息系统罪，属于电信的结果犯，在其三种犯罪情形中都对“后果严重”提出了要求。因此，对是否符合“后果严重”进行认定十分重要。而当前的具体司法实践中，关于“后果严重”通常都是从违法所得和经济损失的角度出发，是从财产和经济的角度出发，与最开始的保护系统功能具有不对称性。

三、破坏计算机信息系统罪之刑法规范调适

（一）宏观思路视角下促进法益保护明确和制裁思路的转变

为了减少具体司法实践中争议情形的发生，应该从宏观思路角度出发，促进该罪的法益保护得以明确，从而促进制裁思路的转变。在该罪的法益上，应该明确将计算机信息系统的运行安全作为具体的法益。如此一来，在明确具体法益的基础上，就能够在司法实践中对该罪进行更好的界定。在本文的案例中，熊某实施的就是对计算机系统运行安全造成破坏的行为。同时，对于那些侵犯数据的犯罪行为，应该以专门的数据犯罪罪名进行制裁，保护数据安全。

（二）具体路径视角下刑事立法和刑事司法的双重调适

在上述宏观思路视角调整的基础之上，应该从刑事立法与刑事司法的角度出发，构建完善破坏计算机信息系统罪的具体路径。从立法层面上来看，要对破坏计算机信息系统罪的构成要件进行进一步的明确。比如，在法律条文中增加关于“导致计算机系统不能正常运行”的描述［3］；从司法层面来看，要对破坏计算机信息系统罪进行合理的解释。

具体而言，要符合审慎的要求，必须在刑法条文所规范的范围内进行解释：对计算机信息系统数据的规范内涵，要进行严格的限制解释；对于财产型的后果严重情形，应该进行合理的限定；对计算机信息系统不能正常运行的具体情况，应该进行单独的解释。

综合上述对破坏计算机信息系统罪的司法认定来看，由于受到各种因素的影响，导致在具体的罪名认定、罪数形态等方面产生争议。只有在对该罪不断完善的基础上，特别是要对其法益进行明确的规定；对其具体适用进行明确的解释，才能避免司法实践中争议的发生，为该罪的司法认定提供更加明确有力的法律支撑。