余景军

（江苏开炫律师事务所，江苏 无锡 214000）

在刑事辩护中最重要的就是法律依据的查找，也就是本文提出的观点，即规范寻找。在完成规范寻找之后辩护人才可以继续进行接下来的法律论证工作。以实用通俗的话来讲，规范寻找的含义是指通过查询相关的刑事案件了解法律上责任判定的依据与规则。在刑事辩护中证据是辩护成功的重要基础，而规范寻找则可以比作刑事辩护的灵魂，直接影响到刑事辩护的观点的正确性。本文对规范寻找的相关理论进行了分析，然后提出规范寻找的若干思路与方法，为相关从业人员做好刑事辩护工作提供参考。

一、规范寻找理论表述

律师行业所从事的各种业务都是比较严谨的，其中刑事辩护要求更高，而规范寻找则更需要从业人员具备严谨的态度和精准的思维。

（一）规范寻找要求从业人员具备理性思维与实践

法律工作者必须具备理性思维，但理性思维也仅仅是对法律工作者最基本的要求，如果只凭借理性思维就想完成法律规范寻找那也是行不通的。引用波斯纳的观点：“实践理性并非某种单一的分析方法，甚至也不是一组关联的分析方法。它是一个杂货箱，里面有掌故、内省、想象、常识、设身处地（empathy）、动机考察、言说者的权威、隐喻、类推、先例、习惯、记忆、经历、直觉以及归纳（对恒常性的期待，这是同时与直觉和类推相关的、人的一种自然倾向）。”［1］

当辩护人在分析案件时将案件归入到某个法律规范时，其实他的内心是有直觉进行了预判的，而这种基于直觉的预判力我们无法通过教导获取，只能是在长期的练习与实践中产生并得到发展，这种预判的能力是以罪刑法定、疑罪从无、不能强迫自认其罪等相关维护人权的法律规范为基础的，还需要对刑法中的规范进行周密细致的掌控。这种基于直觉的预判力在初始阶段的规范寻找中发挥了显著的引导作用，但是这种预判力主要来自于经验与实践，在书籍中我们是很难看到的。因此，在刑事辩护中针对初级律师采用分组出庭制度是一项明智之举。诚然，直觉不是每次都准确，还需要通过缜密的思考，在规范寻找中做出相应的判断。一是对自己的直觉是否正确进行校对。作为工作严谨的职业律师，当脑海中出现某个规范时应得到可视的文字的验证，以免犯下致命的错误。二是注意自己所学知识的盲区。每个人的思想认识都有着一定的盲区，再聪明的人也不可能完全记住所有法律法规条款，更不要说对这些法律法规条款的解释、批复、纪要等内容，因此在规范寻找时应尽自己的最大努力查阅相关材料，一旦出现遗漏就有可能给委托人造成不利局面。

（二）规范寻找并不能一次完成

规范寻找的过程其实就是寻找相适应的法律规范用于已经有证据证明的事实的刑事辩护。在规范寻找中先按照证据已经证明的事实，辩护人先结合个人所掌握的法律知识体系构想出法律事实框架，然后依照这些事实查找与之相适应的法律规范，同时还要对这些规范进行正确的解读。在找到与事实相符合的法律规范后，再逐一对规范内的各法律构成要件进行分析，与经过辩护人进行整理加工后的事实进行比较，确定事实与所找规范是否相符合。如果规范与事实不符合，还需要重新查找符合的规范，或者对构想出来的法律事实框架进行系统分析，确定事实分析结果是否真正地体现了案件的性质，然后再重新构想，重新寻找规范。有时候需要经过多次查找后才能真正找到适用的法律规范。通过分析可以得到结论，规范寻找的过程既是从事实到法律，又是从法律到事实，其过程是双向的，在整个寻找的过程中案件事实与刑法规范之间是交互分析的，两者之间密切关联，不可分割。

（三）规范寻找的价值立场分析

国外曾有法学家对规范寻找的顺序进行举例分析，证明既可以通过事实与法律推定结果，也可以依据事实得出结果后再寻找规范。［2］由此可以看出，规范寻找的根本目的是保证判定结果的公正性。通常，我们能够理解犯罪事实对于刑法中的量刑起到了一定的制约作用，但是刑法中的量刑对于犯罪事实也起到了一定的反向制约作用。司法实践表明，个罪的界限是比较模糊的，并且还有可能存在着交叉的现象，在理论上想象竞合犯、法条竞合犯是可以并存的。当出现这种情况时，如果严格遵守想象竞合、法条竞合中的相关条款进行定罪处理，则有可能出现判决结果不符合社会公众法感情的问题，导致罚不当罪，在这种情况下刑法量刑所起到的反向制约作用就会比较明显了。举例说明，针对暴力抢劫罪在我国《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中指出：“司法实践中，对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的，可以以寻衅滋事罪定罪处罚。”这说明犯罪事实对刑法量刑的制约属于一种常态的关系，因为在司法解释中是按照罪刑均衡的原则的。反之刑罚对犯罪事实的制约属于一种补充性的关系，这是因为在量刑的时候具体到现实时可能会出现罪刑失衡的情况。但是，不管是哪种关系，我们在规范寻找的过程中都必须站在正义的立场上。［3］

二、刑事辩护规范寻找的路径

当前社会已经全面进入了信息化、网络化的时代，这也为规范寻找提供了更多的方法和便利条件。目前，我们用于规范寻找的平台有很多，比如北大法宝、中国知网、无讼案例等，在搜索框中输入相关的关键词后基本就可以找到我们所需要的法律。不过，在互联网时代我们也不能忽视纸质法律书籍的作用，更不能忽视个人对于法律条款的充分理解，失去这些是无法完成法律规范寻找的。

（一）通过案件事实确定规范类型

在规范寻找之前需要充分阅读案卷，了解案件的特点和辩护的重点，然后确定规范寻找的类型。因此，规范寻找的过程可以看作是对存在证据的案件事实与法律规范两者进行协调的过程。面对厚厚的卷宗和复杂的案情，我们需要运用自己所学的法律知识对案件事实进行抽象化，这样就对案件事实的本质情节确定了一个类型，比如针对某案件可以这样描述：某人经过长时间谋划，在某地用某种方法杀死了某人，经过这样的描述后可以很直接地得出类型：故意杀人。确定类型后就可以有针对性地寻找相关法律规范，很快达到目的。确定类型的过程重点在于如何把握案件的本质。［4］首先犯罪的本质具有法益侵害性，通过对案件事实的分析判断在整个案情中对于法益是否造成了侵害，进一步确定侵害了哪种法益，侵害法益的方式方法是怎样的，从这些细节中将案件事实的类型勾勒出来。其次确定案件类型的过程与犯罪构成要件之间密切关联。在对案件事实类型充分把握的基础上，对犯罪构成事实进行分析提炼，然后查找与之对应的规范，当然这些都必须建立在充分阅读卷宗，深入了解案情的基础上。

（二）规范寻找关键词的设定

在确定规范类型之后，在犯罪构成要件和阻却违法（责任）的事由的指导下，确定案件的争点，并以此为关键词。在纸质办公时期，确定规范类型，并以此作为规范寻找的依据，可以说是最为有效的一种方法。不过当前社会已经全面进入了信息化、网络化时代，人们更习惯使用网络搜索工具进行规范寻找，此时只是将犯罪事件类型化显然无法满足需求，主要表现在几个方面：一是快捷性欠缺；二是由于受到限制无法实现全面检索；三是与网络平台的搜索工具不匹配。利用搜索工具找到适合的法律规范，其重点还在于关键词的设定，关键词并不是一个，可以多个。在确定关键词时需要充分了解卷宗，按照犯罪构成事实分析适合能够正确表述这一行为的法律规范，对其中的核心词汇进行凝练，得到关键词。按照我国的犯罪构成理论，在确定关键词时重点考虑犯罪事实中的行为、行为对象、主体特征等几个方面。

但是，这还远远不够，有时候我们并不能准确地把握犯罪构成事实，另外刑事辩护中除了有罪、无罪辩护外还涉及量刑的辩护。因此在确定关键词时还需要将考虑的范围扩大：一是以法律名称作为搜索的关键词。因为一方面我们知道所需的规范就在某一法律中，另一方面如果不能准确提炼犯罪构成事实中的关键词但却了解是哪一方面的法律内容，都可以直接搜索法律名称，查找自己所需的法律规范。二是以案件争点作为搜索关键词。在案件中犯罪构成事实其实就是案件争点的内容之一，当犯罪构成事实被认定为案件的争点后就可以作为关键词进行搜索。三是以案件的案由作为搜索的关键词。因为案件的罪名一般都以案由来命名，案由其实就是类型化的重要体现。

（三）规范寻找地再寻找

如果按照我们设定好的关键词没有找到所需的法规时，就应该对规范类型作出适当的调整，关键词也要重新设定。在原来类型的基础上重新提出新的关键词，或者对原来确定的类型进行适当的调整，生成新的关键词。在调整过程中对原来已经确定的条件做出适当的增加或者删减，也就是在原类型物境的基础上进行扩张与限缩，从关键词上来看就是对原来设定的关键词进行关联与扩张。那么，针对规范寻找的整个路径可以概括为：证据证明的案件事实→案件事实类型的确定→（纸质办公下争点的确定）→确定关键词→（网络搜索工具）→类型（或关键词）的确定→规范寻找+再寻找。规范寻找的整体过程寻找者的主观性起到了主导作用。［5］

三、规范寻找中存在的争议

如何确定规范寻找的范围也是存在一些争议的。

（一）规范寻找是否只适用于刑法领域

有法律方法的学者比喻“法秩序形成了一个互相啮合的规整体系”，表明了刑法与其他法律之间密切相关。其实我们可以这样理解，刑法对其他领域的法律起到了一定的保护作用，而刑法中的一些概念则需要借助其他领域的相关法律进行解读。举例来说，假如我们不了解原《物权法》中对于占有的解释是对准物权的保护，也不了解占有与所有权这些概念之间的关系，那么在刑事辩护中就无法准确界定侵犯财产罪的合法权益，在规范寻找中也就无法准确确定寻找方向。再比如，我们对于原《物权法》不了解，也就无法准确判断贿赂款与赌资在刑法中是否受到法律保护，也不会了解在什么情况下会受到刑法的保护。

（二）规范寻找是否只适用于实体法

进行刑事辩护的目的无外乎两个：无罪或者罪轻。但是对于实体而言程序正义是主要路径，程序正义也被称为“看得见的正义”，在这基础上有法律界学者对刑事案件中的裁判形式进行了划分：即定罪裁判、量刑裁判和程序裁判。但是刑事辩护的结果会对裁判定罪结果产生重要影响，在辩护过程中论证某一程序违法而使其无效，而支持这一程序的证据或者结论也被推翻，并且从证据链中被剔除或者直接被否定。刑事辩护的目的是维护被告人的法益，最直接的方法就是利用规范对相关证据或结论进行否定，达到无罪或罪轻的目的。按照这一观点刑事辩护可分为：指控案件事实不存在、依照法律规范论证被告人不构成犯罪以及对量刑上的辩护。在刑事辩护中程序是否合法是其中重要的一个环节，无论是实体法还是程序法都必须严格依照法律规范。［6］

四、结束语

对于法律工作者来说，规范寻找看似是一项简单的工作，但是却存在较多的困难。表面上看我国是成文法国家，有着较为完善的法律规范性文件，但是各种司法解释、规范性文件、会议纪要等等层出不穷，也经常颁布一些具有指导性的案例，虽说是对刑法中存在不足的补充与完善，但是对于我们进一步寻找法律规范依据增加了困难。在刑事辩护中我们的观点是否正确受到规范寻找决定性的影响，本文通过对规范寻找相关路径的探索与分析，为刑事辩护实务工作厘清了规范寻找的方向，维护了法律法规的公平公正。