鞠 澄

（江苏振强律师事务所，江苏 江阴 214400）

一、虚假诉讼产生的原因及特征概述

（一）非法利益易得

虚假诉讼所产生的非法利益不仅是指虚假诉讼行为所获得生效裁判所确定的利益，有时候也包含因生效裁判强制保障下的其他利益。该种利益的获得，是严重背离客观真实的法律事实。但是该类事实，被生效裁判所确认，其结果具有法律上的确定力和执行力，从而约束当事人及案外人，以达到虚假诉讼行为获取非法利益的目的。

（二）违法成本较低

该类行为的违法成本是指虚假诉讼行为被确认后法律、法规对虚假诉讼行为人给予的相应否定性评价，包含处罚或制裁。然而，在违法成本之前，还有一种情况对虚假诉讼的发生产生影响，那就是虚假诉讼被发现并确认的概率。此二者影响共同作用，形成了目前虚假诉讼违法成本较低的现状。

1.虚假诉讼被识破的可能性较低

虚假诉讼的隐蔽性是指虚假诉讼不易被发现、识破。即使有一定程度的合理怀疑，往往也难以找到相应的证据予以反驳或者推翻。这主要的原因是在虚假诉讼的过程中，原、被告往往串通一气，伪造事实，或者即使系单方虚假诉讼，行为人在提起诉讼前均会做足准备，根据证据规则的要求，伪造或变造相应的证据，以达成证实“虚假事实”的目的。

司法人员对于虚假诉讼的甄别方法，往往比较简单、机械。主要有以下三种途径：（1）从诉讼过程中不合理性入手，如伪造的事实明显不合常理；（2）从书面证据入手，通过鉴定或调查，来发现其虚假；（3）从口供入手，分别讯问原、被告，通过各自陈述的细节发现漏洞。但是对于上述三种方式，如果行为人在事情上做足了准备，甚至背后有专业的法律团队予以指导，再加之熟练的诉讼经验，在民事诉讼活动中，司法人员若恪守其中立的地位，循规蹈矩行使司法职责，往往很难将虚假诉讼从众多真实诉讼中甄别出来。

2.虚假诉讼被发现时，行为人遭受的处罚较轻

实践中，法院在辨明虚假诉讼时，处罚相对较轻。民事处罚方面，如有的法院再审时对虚假诉讼当事人给予训诫；有的法院再审时对虚假诉讼当事人进行“当庭法律教育”；有的法院在检察机关认为涉嫌虚假诉讼时，进行再审，审理中还准许当事人撤诉；有的法院在检察机关认定系虚假诉讼抗诉时，进行再审，审理中再次调解，调解书载明“原调解书不再履行；原审原告自愿放弃原审诉讼请求。”等等。甚至有时候，出于结案率的考量，当虚假诉讼被识破时，行为人见机行事，提出撤回起诉的请求，法官常常会“欣然受之”。

刑事处罚方面：虚假诉讼罪被规定在破坏司法秩序一节，其保护的法益系诉讼秩序与司法权威，此种情形下，虚假诉讼的危害结果便不会以“行为人得利金额的大小”为主要衡量标准。具体言之，就是说行为人通过虚假诉讼行为，获得的非法利益即使远远大于诈骗金额，其得到的处罚也不会超过诈骗罪。其法定的量刑档次为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，以及三年以上七年以下，并处罚金。从理论上，虚假诉讼行为人的获利再大，也不会超过七年的有期徒刑，这与其他获取非法经济利益的犯罪行为相比，处罚偏轻。从实践的角度讲，笔者以“虚假诉讼”作为关键词，在中国裁判文书网进行检索，发现对于虚假诉讼案件，判决结果一般为三年以下有期徒刑，并适用缓刑。同时，根据相关司法文件精神，对于虚假诉讼罪的定性标准，要以全部虚假为准，即使在一点真实的法律关系中，掺有着大量的虚假也不构成对诉权的侵犯，不能以虚假诉讼罪定罪量刑。

（三）审判人员的失职渎职行为

除了前述虚假诉讼本身的原因外，虚假诉讼行为高发的另一个原因就是与审判人员的失职渎职行为相关联。虽然，从总体而言，随着法治化的不断推进，审判人员的素质也在不断提高，但是仍有一部分审判人员为了非法利益而放弃原则，甚至与虚假诉讼行为串通一气，损害司法权威。如某地一法院两庭长收受贿送21.9万元，帮助房地产中介规避房屋限购政策，制造115宗虚假诉讼案件，造成国家税款损失665万多元。后法院以滥用职权罪、单位受贿罪判处两名庭长有期徒刑3年3个月、3年6个月。

通过上文分析，我们看出虚假诉讼的隐蔽性使得虚假诉讼很难被识破；实践中对虚假诉讼处罚不力，审判人员失职渎职行为主张了虚假诉讼行为。因此，对于虚假诉讼的防范措施须从虚假诉讼产生的原因着手进行构建。鉴于现行民事诉讼程序规则无法更改，笔者仅从虚假诉讼的隐蔽性，对行为人的处罚不力以及法官的责任等方面予以论述。

二、针对虚假诉讼隐蔽性的防范措施

（一）设立“严禁虚假诉讼的告示牌”等形式上的防范措施

立案时，立案庭设立诸如严禁虚假诉讼的警示牌引导诚信诉讼。

审理时，承办法官在调解、庭审、执行中，向双方当事人释明虚假诉讼的后果。实践中，江苏多地法院已经在调解中向当事人释明虚假诉讼的法律责任，并记载在调解笔录之中，如“审：告知原被告双方，如果你们的调解系虚假诉讼，恶意侵犯第三人的利益，将承担相应的法律责任，是否清楚？”①参见江苏省如东县人民法院（2014）东商初字第00274号调解笔录。类似的参见：张家港市人民法院（2013）张诉前调字第0877号调解笔录；南京市玄武区人民法院（2014）建民初字第01481号调解笔录。。

法院之间建立信息共享平台，当负债累累的债务人起诉时，法院启动虚假诉讼预警机制，法官从立案到审理，都从严审核。

上述措施可以对虚假诉讼当事人起到规劝或吓阻作用。

（二）第三人介入机制

虚假诉讼的目的便在于损害案外第三人的利益，如果有利益受损的相关第三人的介入，将大大有助于法官查清案件事实，作出公正裁判。对于第三人介入诉讼，《民事诉讼法》第五十六条作了明确规定，第三人可以参加诉讼，也可以提起撤销之诉，笔者论述如下：

1.建立诉讼中第三人披露制度，保障第三人参加诉讼。由于原、被告的恶意串通，第三人一般对诉讼无从知晓，其请参加诉讼的可能性较低。对于虚假诉讼，第三人参加诉讼大多情况只能依靠法院通知参加。而法院如何知晓这些第三人呢？笔者认为，诉讼中应当建立第三人披露制度来化解第三人无法参加诉讼的困境，即在诉讼中，当法官认为涉嫌虚假诉讼时，由法官主动询问，要求双方当事人如实披露被告人的所有债权人，并告知其虚假陈述时应受到的惩罚。法官根据案件审理情况，通知第三人参加诉讼。

2.扩大第三人的范围，保障虚假诉讼侵害人能够提起第三人撤销之诉。针对虚假诉讼、恶意诉讼，我国法律规定了第三人撤销之诉，然而，“第三人”的范围并不明确，致使在司法实践中，案外人因不是“适格的第三人”，无法提起第三人撤销之诉。如：乙向丙出具1210万借条，丙起诉乙，并达成（2012）浦桥民初字第42号调解书。乙的债权人甲认为该案件为虚假诉讼，提起第三人撤销之诉。法院认为：甲并非该案件的第三人，其作为案外人撤销生效调解书之诉的申请人主体不适格②参见江苏省南京市中级人民法院（2013）宁民撤终字第1号民事裁定书；类型判决参见：东海县人民法院（2014）连东商撤初诉字第00001号民事裁定书等。。

第三人分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。虚假诉讼涉及前者的案件较少，那受害者是否属于无独立请求权第三人呢？有学者认为：法律上的利害关系是指无独立请求权的第三人与原告或者被告之间存在某一民事法律关系，根据这一法律关系，如果这方当事人败诉，他应当承担民事责任①杨荣新.民事诉讼法学［M］.北京：中国政法大学出版社，1997：175.。据此，虚假诉讼受害人不是无独立请求权的第三人。以上面所举的（2013）宁民撤终字第1号一案为例，甲对乙享有的债权只是普通债权，相对于丙对乙享有的债权没有优先权。丙、乙之间的诉讼与甲无关，诉讼的结果从法律层面来讲也不会侵害到甲的债权。虽然乙的偿还能力有限，法院认定丙对乙享有债权，必然意味着甲债权的实现落空，案件的处理结果与甲具有事实上的利害关系，但现行制度条件下甲并不能成为提起第三人撤销之诉的适格原告②陈刚.第三人撤销判决诉讼的适用范围——兼论虚假诉讼的责任追究途径［N］.人民法院报，2012-10-31（7）.。因此，该法院认为甲不是适格的第三人。

笔者认为：对案外第三人的定义过于严苛，致使第三人撤销之诉失去原有的打击虚假诉讼的目的。实践中也有法院认定受害者为适格的第三人。如（2013）通中商撤初字第0001号一案，法院认为：因本院（2011）通中商初字第0055号民事调解书的案件处理结果致使被申请人甲明显降低了其对申请人乙的债务的清偿能力，上述调解书的案件处理结果与申请人乙有法律上的利害关系，故乙提起撤销之诉的主体适格③江苏省南通市中级人民法院（2013）通中商撤初字第0001号民事判决书。。

笔者注意到，国外法律对第三人的保护也有类似的规定。④在《法国民事诉讼法》第十六编上诉途径之中规定了非常上诉途径，其中第五百八十二条规定：第三人提出取消判决的异议是指，攻击判决的第三人为其本人利益，请求撤销判决或请为改判之。第三人异议，对提出该异议的第三人，是指对其攻击的已判争点提出异议，使之在法律上或事实上重做裁判。第五百八十三条规定：任何于其中有利益的人，均允许提出第三人异议，但以该人在其攻击的判决中既不是当事人，也未经代理进行诉讼为条件。但是，一方当事人的债权人与其他权利继受人，对妨害其权益的判决，或者如其提出自有之理由，亦可提出第三人异议。《日本民事诉讼法》上规定有“诈害防止参加”的制度。法国等大陆法系的民事诉讼法并没有将第三人的范围过分限制，利益实际受损的第三人均可提起诉讼。英美法系国家，如美国也对因诈欺（即虚假诉讼）而遭受损失的受害者有权对生效的判决提起第三人撤销之诉⑤American Law Lnstitute，Restatement（second）of Judgments76（1982）［M］.Saint Paul：American Law Lnstitue Publisher，1982：217.。

因此，如果过分拘泥于第三人的范围，显然不符合立法者的目的，不利于对虚假诉讼的防范。实践中应适当扩大提起第三人的范围，保障虚假诉讼受害者提起第三人撤销之诉的权利。

3.案外人申请再审制度。我国案外人申请再审有两种途径：一是案件执行时，先提出执行异议；异议被法院裁定驳回后，申请再审。二是案外人在执行时未提异议，则可直接申请再审。实践中，如（2010）浙温民申字第13号⑥参见浙江省温州市中级人民法院（2010）浙温民申字第13号民事裁定书。一案：甲向乙出具376万欠条。乙向法院起诉，甲拒不到庭应诉。法院作出（2009）温平商初字第129号民事判决，认定甲、乙借贷关系成立，甲须归还乙的借款376万元。案外人丙认为该案系虚假诉讼，向法院申请再审，法院认为，在甲已经资不抵债，房产被强制执行的情况下，（2009）温平商初字第129号案件的判决结果与申请人丙存在不可分诉的利益关系，裁定准许再审。

通过上面论述，第三人通过诉讼中、诉讼后介入，可以在一定程度上识破虚假诉讼，进而减少虚假诉讼。但实践中，第三人同样面临着举证的困难，在无充足证据时，往往面临着不利的后果。如甲起诉，向乙主张500万债权，法院主持调解，并作出（2010）连商初字第0040号民事调解书。案外人丙认为该案系虚假诉讼，申请再审。法院认为：“丙作为案外人申请撤销两被申请人达成的调解协议。虽然丙提供了证据以证明两被申请人之间不存在500万元的债权债务关系，但上述证据均是间接证据，无法直接证明双方之间真实的债权债务情况。……”裁定驳回再审申请①参见江苏省高级人民法院（2012）苏民申字第0194号民事裁定书。类似的判决还有广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法民申字第371号民事裁定书等。。

（三）侦查机关的介入机制

公安机关和检察机关作为侦查的专门机关，具备一定的侦查机制和权限，更容易发现虚假诉讼。识破虚假诉讼，应当需要检察院等侦查机关的介入。

实践中，部分地区法院联合检察院、公安机关共同出台了“防范和查处虚假诉讼案件”的措施②如江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院，江苏省公安厅、江苏省司法厅于2013年6月联合会签的《关于防范和查处虚假诉讼的规定》。，规定：法院审查案件认为有虚假诉讼嫌疑时，应告知公安机关和检察院，而公安机关、检察院应协助配合审查。笔者在江苏省法院信息系统上以“虚假诉讼”为关键词，对江苏省民事案件进行检索，发现：涉及虚假诉讼的案件大部分因检察建议而进入再审、撤销。据报导，江苏省检察院自2011年至2013年期间，共查处虚假诉讼案件525件③卢志坚，顾敏.江苏省检方严惩民事虚假诉讼3年来共监督案件525件［EB/OL］.（2013-05-29）［2021-07-26］.http：//news.jcrb.com/jxsw/201305/t20130529_1121474.html.。

三、针对违法成本较低的防范措施

（一）通过司法解释细化法律规定，落实妨害民事诉讼的处罚

在实践中，应进一步细化我国《民事诉讼法》第一百一十二条规定，明确虚假诉讼的各种类型、违法程度应受到的处罚，使其具备可操作性。同时，惩罚措施应在裁判文书中载明，以告知公众虚假诉讼不可为，并且使法官的自由裁量权接受公众监督。

（二）设立虚假诉讼罪，落实虚假诉讼的刑罚制裁

现行《刑法》对虚假诉讼罪规定与其他侵犯财产犯罪之间缺乏有效的衔接。首先，当事人恶意骗取裁判文书，严重破坏了正常的司法活动，侵害了他人合法权益，具有社会危害性，符合犯罪本质。其次，刑法的谦抑性要求刑罚为社会防卫的最后手段，且该刑罚具有不可避免性④陈兴良.刑法的价值构造［M］.北京：中国人民大学出版社，1998：394.。由于虚假诉讼的隐蔽性以及其非法获益远大于违法成本，民事处罚措施不足以应对防范。需要注意的是，制造虚假诉讼的当事人大多资不抵债，为了转移仅有的财产，很容易制造虚假诉讼。因此，对于虚假诉讼进行刑罚是必须的。正因为如此，在我国《刑法修正案（九）》中，明确了虚假诉讼犯罪，同时将该种犯罪规定在破坏司法秩序一节，这充分注意到虚假诉讼罪对于司法权威的损害，同时却忽视了虚假诉讼行为人的真实目的并非系为了破坏司法秩序，损害司法权威，而系获取非法利益。从该角度讲，其更接近侵犯财产类犯罪，理论上亦有称之为“诉讼诈骗”之说法。在虚假诉讼罪出台之前，实践中亦有将该类行为以诈骗罪惩处的案例。因此，若对现有规定予以改进，应将虚假诉讼犯罪与诈骗罪之间进行衔接，对于情节特别严重，数额特别巨大的虚假诉讼行为，可根据竞合理论，以诈骗罪论处，方能实现罚当其罪的效果。

（三）加大对法官责任的追究

法官收取贿赂，滥用职权协助当事人制造虚假案件，无疑加剧了虚假诉讼的猖獗之势。然而，对渎职法官处罚不够。如辽阳市中院马某等法官收取他人贿赂、滥用职权使六家企业经判决获得了驰名商标的认定，致使国家奖金被骗取185万，结果马某被判处玩忽职守罪，免予刑事处罚⑤参见中共辽阳市纪委、辽阳市监察局2010年7月1日《关于辽阳市中级人民法院马本俊等人违法认定“中国驰名商标”的通报》。。又如杨甲、李乙滥用职权罪一案⑥参见河北省高碑店市人民法院（2014）高刑初字第2032号刑事判决书。，法官杨甲、李乙帮助制造虚假诉讼案件，造成国家税收损失35万余元。后，杨甲、李乙被法院判处为：滥用职权罪，免予刑事处罚。笔者认为，对于渎职法官，应加大对其责任的追究。