张雨宁

（沈阳工业大学，辽宁 沈阳 110870）

商标的核心价值在于自身的符号价值和所附着的商品或服务的来源指示价值。商标受到法律保护的原因则在于其实现了消费者获取经济信息、降低选择成本的需求，进而促进经济发展。商标指示性使用（以下简称指示性使用），起源于美国新街边男孩案，被告两公司发起了有关“新街边男孩中你最喜欢哪一位”的调查，随后被原告新街边男孩起诉称其未经许可也未支付费用便使用该组合名与照片，构成商标侵权。美国联邦第九巡回上诉法院针对该案观点是，因被告具备使用新街边男孩商标的必要性，也未暗示其与新街边男孩存在许可或赞助关系，故构成指示性使用，这是指示性使用被首次提出。部分国家和地区已经在立法与司法中明确规定并应用了指示性使用。指示性使用在防止商标权人垄断公共符号，保障消费者知情权等方面发挥了重要作用。

一、商标指示性使用概述

关于指示性使用的定义，我国学界的认识基本一致，即指经营者为客观说明商品或服务的品质、用途或特性等而使用他人注册商标的行为。指示性使用典型适用场景包括销售配件、维修服务和组配商品等，如“本刷头适用于某电动牙刷”“本店提供某车维修服务”“本电脑预装某软件正版”。

相较于描述性使用，指示性使用之独特性在于以下三方面：首先，二者使用商标的含义不同。在指示性使用的情形下，经营者使用的实际是商标权人经过经营而具有相当显著性的商标符号的第二含义，相反，描述性使用是对商标原初含义的使用，如“小米”手机是我国知名国产手机品牌，“小米”的原初含义是一种粮食，因此“小米”手机的商标权人无权禁止售卖粮食的经营者使用“小米”描述其所售小米的质量等特点。其次，二者使用目的不同。经营者对商标的指示性使用虽指向的是商标权人的商品或服务，但实际上意在指明其自身提供的商品或服务，描述性使用则是商标权人为说明自己商品的特性而使用通用名称、符号等，并未指向他人的商品或服务。最后，二者导致的混淆可能性不同。就指示性使用而言，因经营者使用的是他人注册商标，有导致相关公众混淆的可能性，而描述性使用是对商标原初含义的使用，相关公众并不会因此而与其他注册商标混淆。

目前，我国在立法上未规定指示性使用，但各级法院在实践中早已接触相关案件，并使用相关理论进行裁判。由于缺乏对指示性使用的具体规定，司法裁判难以统一，学界关于指示性使用的法律地位以及构成要件也不乏争论，基于此，需要对指示性使用的关键问题进行探讨，以求积极正确地发挥其在我国《商标法》中的恰当作用。

二、商标指示性使用的不同认识

当下，理论界与司法实践中对于指示性使用仍存在着不同认识，以具体案例为例：2015年，A公司租赁某商场中的店铺用于销售正规渠道购得的大牌商品，2016年，B公司起诉A公司，称其在店铺招牌、购物袋和公众号等处单独、突出使用其商标，构成商标侵权。一审法院根据合理使用构成要件，即“使用是否善意且合理、是否必要、是否会导致相关公众混淆误认”，认为A公司是为向相关公众指明其出售商品的来源，而并非有意使相关公众混淆，构成合理使用。B公司上诉并提交了一份调查报告，报告显示，在商场和附近随机抽样的42名受访者中，69%的受访者认为涉案店铺与B公司品牌方存在关系，66%表示并未注意到A公司自身的商标，而在看到过上述标识的10名受访者中，仍有7人认为A公司与B公司品牌方存在关系。二审法院认同一审法院提出的合理使用构成要件，但做出了截然相反的判决。二审法院认为，A公司在店铺上单独使用B公司标识，实质仍是暗示其与B公司存在关联关系，不属于善意合理使用，且超出必要范围，易造成相关公众混淆，故不构成合理使用。A公司申请再审，再审法院则认为，混淆可能性不应作为判断商标合理使用的构成要件，为说明商品真实信息而使用他人商标的行为即使可能导致混淆，也应以使用是否善意，方式是否合理、是否符合商业惯例作为判断标准。再审法院经衡量，认为即使无法在商铺外显著标注所经营的品牌名称会削弱购物便利性，但A公司的行为容易导致混淆，从而直接损害商标的来源识别功能，应对A公司使用的必要范围予以限缩。且A公司的行为模糊了专卖店与品牌集合店的界线，遏制竞争，不具有合理性，也不符合商业惯例。

上述案例中，三级法院的裁判结果或观点产生的差异，归根结底在于其对指示性使用的构成要件及其具体适用的不同认识，因而对此进行明确与统一认识具有重要意义。

（一）商标指示性使用性质之争

指示性使用性质的主要争议在于：指示性使用是否属于合理使用或正当使用。有学者认为，指示性使用并非对商标的合理使用，原因在于第三人并未“合理”使用商标，而是在非商标意义上的使用［1］。另有学者认为，指示性使用应属于正当使用，如冯晓青认为，指示性使用并非对商标权的限制，正当性使用能与商标权的限制相区分［2］。

（二）商标指示性使用司法认定规则之争

目前，关于指示性使用的司法认定规则主要体现为三种学说：无混淆可能性说、三要件说以及二要件说，其争议焦点均在于混淆可能性。支持无混淆可能性说的学者认为，指示性使用属于正当使用，正当使用的法律特征即为无混淆可能性，讨论指示性使用是否会导致混淆并无意义［3］。也有学者从商标性使用的角度入手，认为指示性使用不构成商标性使用，而非商标性使用不会导致侵权，故无需分析混淆可能性［2］。反驳此观点的学者则认为商标性使用与混淆可能性是相互独立的要件［4］。持三要件说观点的学者认为，认定指示性使用的要件应包括使用的必要性、使用善意且合理、不会导致混淆，原因在于指示性使用是否会导致混淆应当考虑消费者的判断，并非一定不会导致混淆［5］。持二要件说观点的学者认为只需考虑使用商标的必要性与善意程度［3］。

三、构建我国商标指示性使用制度的建议

（一）创设商标指示性使用立法

1.明确商标指示性使用定义

要解决有关指示性使用的争议，首先应当在我国《商标法》中明确规定指示性使用。对此域外已有先例，如《欧盟商标条例》明确规定：欧盟商标所有者无权禁止第三方在贸易过程中以符合工商业诚信惯例的方式，在需要使用该商标以表明产品或服务的预期目的的情况下，使用其商标以识别或指代该商标所有者，特别是配件或零部件领域的使用。英国、法国及德国也均作出了类似规定。美国《兰哈姆法》中仅规定了叙述性使用，指示性使用的构成要件等问题则通过判例体现。

2020年，江苏省高级人民法院公布的《侵害商标权民事纠纷案件审理指南（修订版）》中明确规定了指示性使用，对于将指示性使用引入《商标法》具有参考意义。未来修改我国《商标法》时，建议规定如下：商标指示性使用指经营者为向消费者描述其制造、销售的商品或提供的服务的品质、特性等真实信息等而使用商标权人商标的行为。同时列举指示性使用的常见类型，并设置开放性条款进行兜底。

2.明确商标指示性使用属于正当使用

在我国知识产权法领域中，传统意义上的合理使用是指法律原本赋予创造成果权利人的某些权利，通过设立知识产权的权利限制制度，同时赋予了非知识产权人，如《著作权法》中设置了合理使用制度，目的是推动作品的演进与创新。而在我国《商标法》领域，商标的存续与演进完全不同于作品，新旧商标之间应当界限分明，新商标也无须承继前人的商标，故我国《商标法》领域并不存在商标的“合理使用”。指示性使用和叙述性使用都属于非商标性使用，且使用都具有正当性，因此用正当使用来描述这种商标使用行为更为恰当。

目前，我国《商标法》第五十九条规定了正当使用的两种情形，该条有进一步细化的空间。建议在第一款后增加一条关于指示性使用的规定，即“以符合商业惯例的方式，使用注册商标以说明自身商品或服务的内容、质量、用途等特点的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”

（二）统一商标指示性使用司法认定规则

1.认定商标指示性使用应遵循二要件规则

认定指示性使用的要件之一应当为：使用商标的必要性及合理性，且必要性与合理性缺一不可，必要性是合理性的前提。其中必要性是指如不使用他人商标，将无法描述自身商品或服务的用途、品质或内容等情况。即如果能通过其他途径、不使用他人注册商标来准确描述自身商品或服务，则不具备使用该注册商标的必要性。合理性则指使用他人注册商标应当在合理限度内，判断是否在合理限度内，需要衡量使用的方式是否合理以及使用的范围是否适中。对于合理性应当着重审查使用商标的数量是否适当，是否以各种方式突出使用他人注册商标、弱化使用自己商标的方式误导消费者；使用的范围则应当关注注册商标使用者在店铺招牌、展板、购物袋等载体上的使用限度，应以使消费者能够获取商品的真实信息为限。

认定指示性使用的要件之二为是否善意使用他人注册商标，善意是行为人的主观心理状态，尽管无法准确探知行为人的心理，但可以结合行为人的外在表现的行为推知。具体应当主要判断行为人是否尽到了一定的注意义务：其一，是否在使用他人注册商标时积极主动与自己的商标进行区别，使一般消费者能够自行区分；其二，使用他人注册商标是否符合行业惯例。

此外还应当注意，判断时应当遵循利益平衡原则。如在上文A公司与B公司商标权纠纷一案中，上海市高级人民法院认为，A公司所处的某商场通常会显著标注品牌名称以便寻找。但尽管如此，A公司在店铺招牌等多处使用B公司商标的行为易导致消费者对其与B公司的关联关系产生混淆，因此应对于A公司使用B公司商标的必要范围进行限缩。

2.混淆可能性的例外规则地位

原则上，指示性使用属于非商标性使用、正当使用，因而在判断中无需适用混淆可能性标准，但这并不意味着指示性使用必然不会导致混淆。正如上述案例中，再审法院认为，指示性使用行为即使可能导致混淆，也应当以使用是否善意、方式是否合理、是否符合诚信惯例作为判断标准。因此，应当注意到，实践中的指示性使用行为往往有时并不规范，且不易于判断，甚至存在导致消费者混淆的可能。但防止混淆并不是商标法的唯一宗旨，商标法在防止混淆的同时还应维护商业表达自由与市场竞争自由，指示性使用应当包容一定程度的混淆可能性。

尽管指示性使用能够与混淆可能并存，但不应超过一定限度，否则对于商标权人是不利的。至于如何把握该程度，应当分别从商标权人与相关公众视角入手：第一，被使用商标的知名度或显著性。被使用商标的知名度越高或显著性越强，消费者产生关联关系混淆的可能性越大，此时使用人在使用该商标时也应当负有更高的注意义务；第二，相关公众的认知。相关公众除相关消费者外，还包括与该商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。理论上，相关公众具备该商品或服务领域的一般知识与注意程度，相较于价格较高、需要深思熟虑购买的商品或服务而言，相关公众对于一般商品如日用品的注意程度往往更低，此时混淆可能性也就越大。

关于何时适用混淆可能性的例外规则地位，需要从裁判视角切入——原告一方主张被告的行为导致混淆，进而构成商标侵权，被告则以指示性使用进行抗辩，双方均进行举证。随后由法官综合双方举证进行定性，当混淆可能性程度过重时，法官应当否定被告的指示性使用的抗辩。

四、结论

商标指示性使用指经营者为向消费者描述其制造、销售的商品或提供的服务的真实信息而使用他人注册商标的行为，属于正当使用、非商标性使用的范畴，应当立法明确规定指示性使用及其性质。司法认定中则应遵循客观必要合理、主观善意的二要件规则，同时应容忍指示性使用与一定程度的混淆可能性共存，但不应超过合理限度。尽快厘清指示性使用的上述问题，对于推动商标指示性使用的制度落实具有重要的理论及现实意义。