孙艺鸣

（沈阳工业大学文法学院，辽宁 沈阳 110870）

随着互联网、大数据和电子信息技术的迅速发展，人们对信息的获取途径呈现越来越多样化的特征，近年来电子文件也是人们记录信息的常用载体，其记录的事实很可能是侦破案件的重要线索。因此，电子证据成为大数据时代最重要的证据。就司法证明方式的历史而言，人类曾从“神证”时代走入“人证”时代；又从“人证”时代走入“物证”时代。或许，我们不久将进入一个前所未有的司法证明时代，即电子证据时代。［1］我国三大诉讼法相继将电子证据纳入立法，将其作为独立的证据种类，但仅有立法，会依旧制约着电子证据在实务中发挥其价值和作用。我国《刑事诉讼法》第五十条，将电子证据与视听资料混同，这不利于充分地发挥电子证据的功能和作用。这也是目前我国《刑事诉讼法》中电子证据研究停滞不前的重要原因所在。［2］

一、电子证据的概念及特征

电子证据是指以电子形式存在的，可以用于证明案件事实的一切材料及其衍生物。［3］电子证据的表现形式呈现出多样化的特征。可以是电子邮件、电子数据交换、电子聊天记录、电子公告牌记录和电子签章以及电子文件、数据库等。［4］随着互联网技术的不断翻新，电子证据将会涌现更多的表现形式。

电子证据作为独立的证据种类，首先要具备证据的三大特点：客观性、合法性、关联性。其次，电子证据作为非传统证据其自身还有些独特的特性。

（一）高科技性

但凡涉及电子证据，必然都会涉及现代科学技术，需要以电子设备作为存储介质，且辅之以一定的专业技术知识。由于电子证据具有高科技性，其能够精确、细致地反映出案件事实。另外，很多电子设备都具备智能化的特点，在进行智能化设定后，可以自动生成电子证据。［3］给理论界的证据研究和实践中的证据收集带来了便利。

（二）无形性

电子证据实质上就是电子数据，它的生成和展示智能依赖于智能的电子设备，人们无法直接肉眼所见，只有通过高科技转换，进而呈现出来，为人们所认知。［3］同时考虑到电子证据的高科技性，司法实践中运用电子证据，对计算机技术水平有着更高的要求，这些问题已经超出了法学研究范围，需要电子信息技术专家来解决。

（三）脆弱性

传统证据，如书证、笔录证据，都是以纸张为载体，可长久保存，不易篡改、损毁或消失，是否有所改动，可以通过笔迹鉴定等手段来判断。但电子证据是无形的，存储在电子介质中，极有可能因环境因素而损毁、修改、灭失。如电子计算机，若供电出现问题、中木马病毒等情况，电子证据极有可能损毁、灭失。

二、电子证据与书证、视听资料的关系

（一）电子证据独立于书证

书证是指以文字、符号、图画等形式所表达的思想内容来证明案件真实情况的书面文件或其他物体。［5］书证的载体一般都是纸张，但其表现形式是多样的，且广义的书证还包括记载于计算机等介质中的电子文档，如电子邮件属于电子证据，但将电子邮件打印出来，则也被涵盖在书证的范围内了。因此，应对电子证据进行界定，与书证区分开来。

其一，电子证据具有无形性，需要借助一定的电子设备进行查阅；书证更多呈现的是有形性，记载于纸张、书籍、布匹之上，可直观地获取其所要表达的思想内容，无需借助其他设备。

其二，电子证据的证明力弱于书证的证明力。书证记载于纸张之上，非常直观，其被篡改或伪造也很容易被发觉，所以其有很强的证明力。然而电子数据易受供电等环境问题和格式化等操作问题影响，以致损毁、灭失，遭到篡改不易被发觉，对侦查人员技术水平要求较高，成本较大。

（二）电子证据独立于视听资料

视听资料是指采用现代技术手段，将可以重现案件原始声响、形象的录音录像资料和存储于电子计算机的有关资料及其他科技设备提供的信息，用来作为证明案件真实情况的资料。［6］可见对视听资料的界定同电子证据的界定有着一定程度的相似之处，并且我国2018年《刑事诉讼法》第五十条将电子证据与视听资料混同，所以要真正将二者区分开来，须作出如下分析：

其一，电子证据的范围与视听资料的范围不同。电子证据包括计算机网络中的动态静态的电子数据，还包括智能手机、数码及单反相机等电子设备内储存的电子数据。视听资料仅包括录音录像资料、电子计算机存储资料等。随着互联网大数据技术的不断发展，其的范围也是在不断扩充，并非视听资料能完全囊括在内的。

其二，电子证据的证明力与视听资料的证明力的关系。视听资料的证明力具有直观、形象、准确、科学和综合性的特点。但是我国《民事诉讼法》第七十一条规定，视听资料只是一种“间接证据”，必须有其他证据来补强其证明力。［7］如果将电子证据与视听资料混同，且无其他证据与其相互佐证，按《民事诉讼法》第七十一条规定，即使该电子证据客观真实，却依旧无法作为证据使用，这不利于电子证据在司法实务中的作用发挥，限制了其发展。

其三，电子证据与视听资料产生的机理不同。电子证据更多是通过二进制对输入的数据信息进行智能处理而产生的，而视听资料的产生主要是对模拟信号进行机械处理。［8］二者的存储、展现、转化都不相同。［9］

三、电子证据收集中存在的现实问题

（一）电子证据搜查与隐私权保护

网络、大数据技术和电子技术迅猛发展，绝大多数信息都是以电子形式产生或存储的。网络中，不仅存在犯罪嫌疑人的涉案电子数据，而且还存在犯罪嫌疑人与本案无关的和普通公民各方面的私人信息，侦查人员搜查涉案电子数据，同时侵犯公民隐私的可能性极大。在我国，搜查需经县级以上侦查机关负责人批准。侦查机关具有追诉犯罪的职能，其对搜查行为自行审批，可能会出现急于侦破案件而侵犯公民隐私的现象，如此可能有失公信力。

（二）违背原始证据优先规则

司法实务中，电子证据原件用书面材料来替代的现象比比皆是，例如杨某等人非法获取计算机信息系统数据、非法获取公民个人信息、非法控制计算机信息系统案中，［10］律师对于法院未经当庭举证、质证电子证据提出质疑，然而法院的回复是，电子证据虽然未当庭播放，但原审判决所列的证明内容均在侦查机关的书面材料中有所体现，虽然存在些许瑕疵，但不足以影响证据的采信以及案件事实的认定。①北京市第三中级人民法院《刑事裁决书》（〔2015〕三中刑终字第00288号），《杨小慧等非法获取公民个人信息、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统案》。这种现象明显违反了原始证据优先规则，也不利于律师进行质证，在某种程度上违反了我国《刑事诉讼法》第五十二条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”甚至有过度重视收集被告人有罪、罪重证据的倾向。

四、电子证据规则的完善路径

（一）完善电子证据搜查制度

司法令状规则是指执行侦查职能的警察和检察官（或其他侦查人员）只有获得了法官签发的令状的许可，才能执行逮捕、搜查和扣押收集证据。［3］但我国《刑事讼诉法》第一百三十五条与2012年《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十七条的规定可以表明，侦查机关在进行搜查、侦查实验等一系列侦查行为时，直接由公安机关的负责人决定，根本无须公安机关以外的司法机关的令状。由此可见，我国在司法令状规则方面的缺失。

我国现在是“以侦查为中心”的诉讼制度，公安机关自己侦查、检察机关自己逮捕，二者都是出于控诉的目的，难以称得上是实质意义上的诉讼。［3］不久的将来，我国将会建立“以审批为中心”的诉讼制度，那么司法令状规则也将是此次改革的重要内容。

另外，我们更要完善电子证据的搜查制度。侦查机关应当严格按照负责人批准的范围进行搜查，应将超出批准范围非法取得的电子证据予以排除。［10］既要高效、准确地收集与案件相关的电子证据，又要维护公民的隐私安全，尽可能地避免造成不利影响。

（二）完善技术鉴定原则

电子证据具有脆弱性、高科技性的特点。因此，侦查人员要通过一定的技术对电子证据进行鉴定，进而确定其与案件的相关程度与证明力的大小，充分发挥该电子证据应有的作用。在司法实务中，司法机关工作人员及法律人士一般不具备专业的技术鉴定能力，因而必须要寻求具有专门知识的人进行技术支持。电子证据非常容易被删改，例如户籍信息、出生年月等个人信息记载错误或者为躲避法律制裁而恶意篡改。［11］因此，通过委托专业的鉴定机构，使用专业设备、专业技术对电子证据进行鉴定，进而提高该电子证据的证明力。［12］

（三）建立电子证据原件展示制度

我国应建立电子证据的展示制度，应当允许辩护律师在控诉方提出该电子证据时进行播放查看、备份，以便核实电子证据的真实性、完整性并进行质证，也是变相地保护了被告人的利益，是司法公正的体现。同时，如果被告对涉案电子证据的三性提出质疑并申请相关的司法工作人员出庭作证，法院应当同意被告请求，相关人员无正当理由不得拒绝出庭，这体现了以审判为中心的基本导向。［13］但我国目前并未对此进行特别规定，可见电子证据的相关制度还有待完善。

（四）完善电子证据的认证规则

何家弘教授指出：“在取证、举证、质证、认证这四个司法证明的基本环节中，认证无疑是最关键的环节。离开认证这个环节，司法证明就成了一句空话，司法证明的任务就无法完成。”［1］目前来看，我国在立法时对于电子证据认证方面几乎没有过多关注，而在英美法系国家和地区，一般都确立了比较完善的电子证据认证规则。以美国为例，在司法证明中，电子证据和其他证据一样接受相同的鉴证规则和传闻规则的检验。［14］实践中，国际上存在着类似于“技术性法规”般的三大电子信息认定标准，可供法官在认定电子证据证明力时进行参考适用。因此，在电子证据的认证方面，我国还需借鉴国外的相关规定进行完善。