梁 晴

（河北政法职业学院，河北 石家庄 050000）

一、劳务派遣用工在我国的发展及理论研究现状

在计划经济向市场经济转型的过程中，随着企业用工需求的急剧增大，催生了劳务派遣用工这种新型的用工模式即“雇佣”和“实际用工”相分离，派遣企业与劳动者通过签订劳动合同的方式建立了雇佣关系，但其并不实际使用劳动者，而是将劳动者通过劳务派遣的形式向用工企业进行输送，用工企业对劳动者进行实际管理和用工，并向派遣企业支付相应派遣费用，且由派遣企业向劳动者代发工资、代缴社保。在劳务派遣用工中涉及三方主体（派遣企业、用工企业、劳动者），两个合同关系：一个是派遣企业与劳动者之间产生的劳动关系，一个是在派遣企业和用工企业之间存在的派遣用工合作关系。在我国，劳务派遣的产生主要来自外因和内因两个方面的刺激：外因方面，因为外企进入中国之初在我国没有设立经济实体前，无法满足前期的运营及用工等问题。内需方面，国有企业尤其是事业单位实行编制审批管理，编制数量有限但是又存在着实际的用工需求，这就需要突破编制管理寻求合理的用工方式。另外，一些劳动密集型企业，存在大量的阶段性的低技巧性却需要人工完成的工作。使得劳务派遣用工作为一种新型的用工方式，更加符合时代的要求。“对于用工企业来讲，相比传统的用工模式，劳务派遣用工成本低且更加的灵活，高效。”［1］在我国，劳务派遣用工的行业分布主要集中在以下几类岗位：一类是流水线操作工、保安保洁、话务等比较基础的服务行业和一些低技巧性岗位（即灵活、流动、可替代）降低用工成本，另一类则是存在于相对稀缺的如高级翻译、咨询、工程师等高层次的行业领域内。“在国外，关于劳务派遣用工制度的研究起步较早、研究相对时间较长，理论也较为成熟，这些理论研究主要是集中在劳务派遣用工的优势、劳务派遣用工发生问题及其产生原因以及劳务派遣工权益保障的缺失等方面。”［2］在我国，劳务派遣是在市场经济确立后，以及国企改革大潮中应运而生的一种新生事物，对于劳务派遣用工相关制度的确立以及理论研究起步相对国外较晚，于2008年我国开始施行的《劳动合同法》，第五章第二节专门对劳务派遣用工制度进行了规定，2013年对此制度进行了修改完善。2014年我国开始施行《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣用工相关规定进行了细化，使其更具有可操作性。同时，我国理论界就劳务派遣用工制度在研究的广度和深度方面也同国外存在一定的差距。

二、劳务派遣用工在实践中存在的问题

劳务派遣由于其用工程序的简易性和灵活性，能够使用工企业减少用工成本，降低法律风险，同时提高工作效率，这在一定程度上优化了人力资源的配置，解决社会存在的工人下岗失业问题，从而达到了人力资源整合和分配的目标。然而，随着竞争日益激烈的市场经济发展，不同企业开始产生了更加多元化用工需求，加之我国目前关于劳务派遣制度立法规定的笼统性和对劳务派遣用工的弱规制化，导致在实践中劳务派遣用工管理中的问题也开始不断凸显。实践中存在一些用工企业为了自身利益，滥用劳务派遣用工规避风险；劳务派遣工的待遇和企业正式员工的收入、福利待遇及晋升等存在较大差距；在三方关系中发生劳动纠纷后因三方责任的分配和归责原则等规定不明而产生无法实现实体公平的实际问题。

（一）用工企业滥用劳务派遣制度规避风险问题。根据我国于2014年3月1日起施行的《劳务派遣暂行规定》明确了劳务派遣岗位具有临时性、辅助性、替代性特点。第四条规定了“用工企业应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”2013年7月1日我国开始实施的新《劳动合同法》第六十六条明确规定了，劳务派遣用工是作为我国用工形式的补充形式。然而，在实践中，很多企业实际用工数量是远远超过这个比例的，他们通过“转外包”的名义将本属于自己企业的某些特别岗位长期工作（不符合派遣三性的工作岗位）的员工交给派遣企业由派遣工完成。究其原因，还是有些用工企业为了既能最大程度实现用工需求、提高效率，还能降低成本、规避风险。我国《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十七条分别规定了劳动合同解除的情形、解除条件以及违规解除劳动合同的用人单位需作出经济补偿的情形和补偿标准。“从我国立法的相关规定的内容可以看出，立法更偏重于保护劳动者一方的合法权益”［3］，对用人单位解除劳动合同规定的条件相当严苛，从而加重用人单位合同解除的成本及负担。用工企业通过劳务派遣用工方式，则可以避免以上风险。因为在劳务派遣三方关系中，用工企业并不直接与劳动者签订合同，而是由派遣单位与劳动者签订劳动合同，将劳动者在劳动中发生的一系列矛盾纠纷和法律风险转嫁给派遣企业，这就从根本上违背了劳务派遣制度能实现灵活用工的初衷。同时也从侧面暴露出了，我国在劳务派遣领域的监察制度存在缺失。

（二）劳动者社保缴纳不足问题。根据我国《劳动合同法》和《社会保险法》的相关规定，“用人单位和劳动者从用工之日起建立劳动关系，一个月内订立劳动合同并缴纳社保”，这是劳动者的权利，同时也是用人单位的义务。但是在劳务派遣用工这种三方关系的模式下，一方面由于作为用工企业的一方尤其是制造型企业本身利润相对较低，那么为了压缩成本减少费用支出，往往仅向劳务派遣企业支付较低的派遣费，压低派遣企业的利润。作为劳务派遣企业尤其是一些中小型派遣企业为了追求利润空间，保证本身的生存和延续，会和劳动者协商不为其缴纳社保从而减少企业成本。劳动者缴纳社保构成包括（养老保险，医疗保险，失业保险，工伤保险、生育保险），需由单位和劳动者分别按照比例承担，由单位负责扣除个人部分后缴纳。派遣企业和劳动者协商，员工如果同意不上社保，企业可将其个人部分进行退还（劳动者到手工资增多），同时派遣企业减少了支出。导致一部分员工会更倾向于选择短期“受惠”接受不上社保。然而，不缴纳社保这种违法操作是不可取的，对员工权利的保障有很大隐患。一方面，不缴纳社保，员工的养老、医疗、工伤等方面就无法得到保障。一旦工作期间发生意外，员工跟企业之间的责任很难清晰厘定，而这个时候没有工伤保险可以报，企业如果跟员工扯皮的话，员工就会非常被动，实践中经常出现维权困难的局面。另一方面，“缴纳社保是法律规定的，劳动单位有进行扣缴义务，劳动单位与劳动者私下协商不缴纳社保行为因违反法律规定而无效。”［4］

（三）派遣工与正式工“同工不同酬”问题。我国《劳动合同法》第六十三条对劳务派遣员工的“同工同酬”制度。我国《劳务派遣暂行规定》中也对“同工同酬”的相关内容进行了明确，既包含劳动报酬即工资，也包括福利津贴。然而，在实践中，劳务派遣员工与用工企业的内部正式员工之间的无论是工资、奖金、公积金等各项福利待遇等收入还是在职务晋升方面都还存在较大差距。究其原因，用工企业选择使用劳务派遣的主要原因之一就是为了节省成本，所以在实际用工中就出现了在相同工作岗位的不同员工之间存在明显的工资差距即派遣工的工资待遇明显低于正式工，这种差别待遇同时也体现在保险、福利待遇和职务晋升等方面。一个企业的薪酬体系对于员工来讲，是最重要的激励机制手段之一，同工不同酬不仅违反了我国《劳动合同法》的相关规定，同时也打击了派遣员工的工作积极性，导致员工对企业没有归属感，加之派遣工工作岗位的临时性特点，极易造成员工离职，往往从长远看，不利于企业本身员工结构的稳定性及整个劳务派遣行业的发展。

（四）用工企业和派遣企业的责任分配问题。我国《劳动合同法》的第三十五条和《劳动合同法实施条例》第三十五条，对劳动者的损害赔偿的责任承担方式为用工单位和派遣单位承担连带责任。而在劳动争议解决为仲裁前置，我国《劳动争议调解仲裁法》规定了在劳动争议中，劳动者主张权利作为一方当事人的，用工单位和劳务派遣单位则作为另一方的共同当事人。我国立法，从最大程度上来保障作为弱势一方的劳动者的合法权益。然而，这种对用工单位和派遣单位过错不进行细分而简单笼统的一律按连带责任规定，会导致用工方和派遣方互相推诿扯皮、推卸责任，不利于实现实体公平。另外，在现实生活中存在一些职业“碰瓷者”，他们利用相关法律对劳动者的倾斜性保护专门通过劳动仲裁和诉讼，利用法律援助这种低成本的法律救助资源，和派遣企业协商“赔偿”问题，这在一定程度上，增加了劳务派遣用工制度的风险，也压迫派遣企业的生存空间，从长远看，不利于劳务派遣用工制度的发展。

三、关于完善劳务派遣用工管理的对策

（一）完善立法明确三方责任，合理防范风险。劳务派遣用工中三方关系是通过签订合同的方式进行确立的。“作为派遣企业在其中既与用工企业存在合作关系，又和派遣员工建立实际劳动关系，当派遣员工与实际用工企业产生纠纷时，其充当着沟通协调的角色。”［5］派遣企业由于其主要利润来源于用工企业，所以在实践中不管是派遣员工与派遣单位发生劳动纠纷还是派遣员工与用工企业的劳务纠纷发生时，用工企业往往都会将法律风险转嫁给派遣企业承担，如仲裁、诉讼成本和最终责任的承担等。这就需要我国《劳动合同法》等相关法律法规在完善立法中在权益保护方面适当进行倾斜，对在劳务派遣用工纠纷中，三方责任的承担进行明确和细化，如实行过错责任和过错推定原则进行归责，而不是只简单概括性的规定为连带责任。同时在劳动者进行恶意的仲裁或者诉讼时，相应法律法规应当进行必要的限制，甚至是要求其承担相应民事责任。

（二）加强监管，定期抽查。针对用工企业滥用劳务派遣用工方式大量、超额使用派遣员工节省成本规避风险以及不能落实“同工同酬”问题。一方面相关行政监管部门如人社、税务、市场监督部门应当建立完善和严格执行相关规定和制度，进行定期抽查，防止违规行为的发生。另一方面，作为企业应当在现有法律法规规制下，探寻创新发展模式，如对不符合使用劳务派遣的工作岗位的工作任务的完成采取外包方式来完成，即与承包方约定以一定的承包费，提出相应产品的质量以及交付时间、交付方式。此外，企业应当对内部规章制度进行优化和完善，保障和落实劳务派遣员工各项待遇。完善相关机制实现“同工同酬”。包括对明确派遣员工的薪酬标准、福利待遇等相关保障性权利，一方面企业应当通过优化管理流程、通过优化相关制度使其更加具体化、可操作性强、彰显公平性。另一方面通过良好的企业文化，引导劳务派遣工对企业的认同，从而激发派遣员工的工作积极性、效率性，从而有利于企业的发展。

（三）提高派遣企业的准入门槛，规范社保缴纳。目前我国《公司法》对公司设立采取的是注册资本认缴制，这就导致了我国《劳动合同法》对劳务派遣企业注册资本不得少于两百万元的规定形同虚设，并不能真正意义上限制劳务派遣企业的设立。在国外，一些国家对劳务派遣企业的准入都非常严格，如法国限制劳务派遣企业专营范围，德国劳务派遣行业实行许可制。劳务派遣用工因其涉及三方关系，相较于普通劳动用工关系当产生劳动纠纷时处理程序相对也会更加复杂。因此，笔者认为，可以借鉴国外相关经验，根据派遣企业的经营范围以及内容进行区分，从而确定其注册资本和其他准入条件，实行许可备案制。同时有监管部门对其建立相应的信用评级体系和定期考核机制等，通过定期检查方式进行监管。如派遣企业如存在违法不与派遣员工订立劳动合同或者不为其足额缴纳社保的问题，在承担行政、民事责任的同时，降低其信用等级对其行业经营进行限制。从而提高了劳务派遣企业的门槛，使劳务派遣企业的准入程序更加严格，也确保劳务派遣行业的健康、有序、长远发展。