冯 霜

（四川师范大学，四川 成都 610066）

非法证据排除最开始主要适用于刑事领域，究其原因，主要是刑事案件中，公权力机关作为取证机关，权力过大，容易干涉公民权利，更容易侵犯当事人人身权等基本权利。但是随着社会的发展，取证手法各式各样，有的取证手段严重侵犯他人的隐私等人格权，非法取证手段危害性并不亚于刑事领域，大家认识到在民事领域确立非法证据排除制度的必要性。非法证据排除规则适用前提就是明确什么是非法证据，也就是非法证据认定问题。

一、非法证据排除法律规则梳理

最高院1995年发布的《未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（以下简称《批复》）中，规定“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。这是第一次在民事领域适用非法证据排除规则。该《批复》明确规定要合法取证，对于私自录音的证据一律排除。这里非法证据认定标准就很简单，但是标准过于绝对，也缺乏相应的可行性［1］。如果录音前告诉对方，那么对方当事人就会刻意回避相关问题，难以还原案件客观事实。正因为该《批复》存在诸多问题，2001最高院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》取消了录音时需要对方当事人同意的要求，其余方面没有太大的变化。2015年《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》规定：“以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定，严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的依据。”

二、我国民事诉讼非法证据排除规则的不足

（一）立法缺失

我国民诉中非法证据排除，始终都是批复或者司法解释进行规范。批复是仅对个案具有有效性，对其他案件只有指导性，而最高院的司法解释只在法院审判工作中具有操作规范性［2］。它们的效力范围比较狭窄，但是非法证据排除规则的适用对案件结果有着极大的影响力。法院判决的依据是证据，案件审理过程就是用证据还原案件事实的过程，一个关键证据是否被排除，在法律上可能会得出完全相反的裁判结果。非法证据排除的重要性不言而喻，而这么重要的制度始终都没能在我国《民事诉讼法》中得以确立，立法的缺失使得非法证据的重要性与其规范的法律位阶存在失衡现象。

（二）非法证据认定标准过于抽象、模糊

2015司法解释将严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定、严重违背公序良俗这三种途径获得的证据认定为非法证据。看似规定得明确具体，但是在适用过程中就会发现这三项规定难以应对实务中各式的取证方式。在认定过程中，什么样的取证算严重侵害他人合法权益，什么程度算严重，什么程度算轻微或者中度；合法又该如何理解；“违反法律禁止性规定”这里的法律仅仅是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律还是包括行政法规和地方性法规；严重违背公序良俗又该如何解读。正是因为相关规定不够具体明确，使得法官在实务操作中左右为难。

（三）非法证据排除过于绝对化

司法解释为非法证据排除确立了三项标准，只要符合这三项标准的证据就应当被排除。但是实务案件千变万化，仅仅规定这种绝对排除事项，在面临极端案件时可能会出现失灵现象。符合这三项排除标准的证据可以认定为瑕疵证据，如果将所有的瑕疵证据排除在审判之外，那就会使得案件的法律事实与客观事实出入太大，作出的判决结果严重超出当事人预期，当事人上诉，这不利于诉讼效率的提高，也没有达到民事案件定纷止争的法律作用。

（四）非法证据排除的动议主体不明确

非法证据排除应该由谁来提出，是由当事人提出申请，还是允许第三人提出，或者法院依职权做出，司法解释并没有规定。程序性规定的缺失，相关配套规定的不完善，会导致实体规范难以落到实处，影响实际功能发挥。

三、完善我国民事诉讼非法证据排除规则的建议

（一）完善非法证据排除规则的立法活动

目前非法证据的排除规则仅仅规定在最高院发布的司法解释中，效力等级与非法证据排除的重要性严重不符。因此，应当组织立法工作，将该规定纳入我国《民事诉讼法》，并制定相关的司法解释，落实具体操作问题。使得非法证据排除上有法律规定，下有司法解释保障该规定正常运行和合理适用，发挥其应有的效能。

（二）明确非法证据判断标准

对司法解释确立非法证据认定的三项标准的内涵，逐一具体明确。第一，“严重侵犯他人合法权益”，这里的“严重”的认定，笔者认为可以借鉴刑诉规定，禁止刑讯逼供、暴力、胁迫或者与其程度相当的一些手段收集的证据。因为民诉中，取证主体是当事人，取证能力薄弱，标准应适当降低，禁止暴力取证的同时不应该对引诱欺骗等非暴力形式做过多限制。其次，对于非暴力性取证，特别是对侵犯人格权取证行为应达到“精神损害赔偿”的标准，必须是严重侵犯人格权的行为才能认定为“严重”。第二，“合法权益”，这里的“法”是指广义的法律还是狭义的法律，笔者认为都不是，是特指诸如宪法、刑法和人格权相关的法。第一，宪法是国家根本大法，效力最高，保护公民最根本和最核心的权利。第二，刑法是社会的底线，触犯刑法的行为一定是不能被社会公众所容忍。第三，人格权是每个公民应当享有的基本权利，很多非法证据之所以必须被排除就是因为它侵犯了公民的人格权益，但是人格权的内容过于宽泛和普遍，所以在达到“严重”程度的侵犯才能认定为非法证据。第三，“法律禁止性规定”，法律禁止性规定普遍存在，但是这里的法律，笔者认为是专指我国《民事诉讼法》中对证据合法性的规定。首先，前述司法解释是针对证据合法性做出的，其所指的法律禁止性规定是特指合法性的规定。证据三性是指合法性、客观性、关联性，其中合法性是首要原则，如果一个证据不合法就不用考虑其余因素，所以这里的法律并不包含规定证据合理性与相关性的法律条文［3］。第四，“严重违反公序良俗”，公序良俗本身就不是一个明确具体的概念，这其实是一种例外规定。如果一个行为符合相关证据的形式和实质要件，但是能够以违反公序良俗的规定加以排除，不过标准宜高不宜低，要高于一般社会观念认为悖俗的标准［4］。

（三）规定排除的例外情形

非法证据排除制度源于美国，并在世界范围内得到广泛适用。美国在其民诉中确定了一些非法证据排除的例外，笔者认为我们可以借鉴美国的做法，明确例外规定，避免“一刀切”的弊端，完善相关立法规定。第一，“善意的例外”，如果案件当事人不知道也不应当知道该种取证方式与法律规定不一致，并且客观上未造成严重后果，善意的认为自己行为是合法的，这种方式取得的证据不适用非法证据排除［5］。第二，“当事人自认的例外”，如果案件当事人没有对证据的合法性做出质疑，那么法官就应该尊重民法赋予公民的处分权，不进行强制排除。

（四）明确非法证据排除的动议主体

这是规范非法证据排除应该由谁来提出的问题。笔者认为应该由当事人提出，当事人是案件直接关系人，对案件裁判结果最为关心，确定当事人为动议主体，最能调动当事人提出申请的积极性，也最能发挥该制度规范应有的作用。

四、结语

民事非法证据排除对案件事实认定极为关键，但是我们民法领域对该制度的研究目前还有待加强，现有的制度缺失，导致实务运用无所适从。认识的提高是一项长期且缓慢的过程，等到更多的学者关注这个问题，完善相关法律法规，相关制度能发挥更高的司法效能。