李方黎

（恩施市人民检察院，湖北 恩施 445000）

一、基本案情

2020年8月至9月，犯罪嫌疑人李某明知他人利用信息网络实施犯罪，向黎某、韦某等人有偿收购银行卡、电话卡及U盾，并通过邮寄方式提供给他人使用，为其实施犯罪提供转账结算帮助，支付结算金额超过800万元。李某从中非法获利 1.3万元。

期间，李某通知卡主黎某、韦某等人通过补办银行卡并重新绑定电话卡的方式，实时关注银行微信公众号，一旦发现出售的银行卡中有资金余额时，以手机银行或微信转账方式，私自截取银行卡内资金。截至案发，通过黎某截取黎某名下银行卡资金20万元（经公安机关核实，该款系E市被害人朱某某被电信诈骗所汇入40万元资金的一部分）。通过韦某截取韦某名下银行卡资金17万元。李某截取资金后，除将截取的部分资金分给黎某、韦某外，其余资金占为己有。

二、分歧意见

案件办理过程中，对被告人李某“黑吃黑”的行为是否构成盗窃罪存在较大争议，主要有以下四种意见：

第一种意见认为，李某私自截取资金、“黑吃黑”的行为构成诈骗罪。李某是明知他人利用信息网络实施犯罪，仍向黎某、韦某等人有偿收购银行卡、电话卡、U盾出卖给他人，李某明知银行卡内资金来路不明，在出卖后便实时通过微信公众号关注已卖出银行卡内资金余额情况，并私自截取据为己有，本质上就是通过设“套”的欺诈方式私自占有他人财产，符合诈骗犯罪构成要件。

第二种意见认为，李某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。李某明知他人利用信息网络实施犯罪，知晓银行卡内资金来路不明，系犯罪所得，仍然私自转移银行卡内资金，其行为可能为他人从事洗钱等违法行为提供掩饰。

第三种意见认为，李某构成侵占罪。从法律或一般人传统观念的法律占有关系看，银行卡开户人占有卡内资金。［1］虽然李某将银行卡收购后，有偿提供给他人使用，他人实际控制银行卡，但开户人可随时补办银行卡而占有卡内资金，如此开户人可视为银行卡资金的保管人和占有人，李某伙同银行卡开户人黎某、韦某私自截取卡内来路不明资金的行为，是将自己代为保管的财物据为己有。

第四种意见认为，李某构成盗窃罪。李某将银行卡有偿提供给他人使用后，在他人不知情的情况下，以非法占有为目的，秘密截取卡内资金，数额巨大。

三、评析意见

笔者赞同第四种意见：

（一）李某的行为不符合诈骗罪的构成要件

1.诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。具体来说，符合诈骗罪需要具备以下几个要素：一是行为人实施了欺诈手段；二是受害人因行为人实施的欺诈手段而产生错误的认识；三是受害人基于这种错误的认识而处分财产；四是行为人获得财物或财产性利益；五是受害人遭受财产损失。

结合本案，李某主观上具有欺骗买卡人的故意，其本意是先卖卡给他人再从中套取卡内资金，但买卡人，也即实施信息网络犯罪的人并没有基于错误的认识而处分财产，李某从银行卡中截取的37万元是李某自己伙同卖卡人黎某、韦某等，以补办银行卡、变更电话卡的方式自己划转走，如此不符合诈骗罪的构成要素三，而构成要素三：受害人基于错误的认识而处分财产是诈骗罪区别于盗窃罪的关键。因为盗窃罪是违反受害人意志而取得财产，诈骗罪是基于受害人有瑕疵的意志而取得财产，并非行为人李某实施了欺诈行为并取得财产就一定成立诈骗罪，关键因素在于“受害人基于错误认识而处分财产”。因此，李某的行为不符合诈骗罪的构成要件。

2.根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”嫌疑人李某虽然明知他人实施信息网络犯罪，但李某不知他人实施的犯罪是诈骗罪，其提供银行卡帮助他人洗钱的行为不能视为诈骗罪的共同犯罪。

（二）李某的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，也不构成侵占罪

1.构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪要求李某必须有帮助利用信息网络实施犯罪人掩饰、隐瞒犯罪所得的主观故意，而本案中李某私自截取资金的行为并非为帮助购买银行卡的他人掩饰、隐瞒犯罪所得，而是为自己占有，因此构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主观条件不成立；客观上，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪主要看李某的行为与他人利用信息网络实施犯罪的关系，即李某私自截取资金的行为对他人的犯罪是否是一种事后帮助，是否与他人的犯罪事先达成一种合意。本案中，李某的行为并未对他人犯罪提供帮助，反而让他人通过李某提供的银行卡进行洗钱的目的落空，使他人利益受损。李某私自截取银行卡内资金是电信诈骗中“黑吃黑”的行为，是当前电信诈骗高发背景下的新型犯罪活动，主观上李某没有帮助他人洗钱的意图，客观上也没有为他人犯罪提供帮助，李某的行为是为自己谋私利，因此不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

2.占有关系的判断直接影响侵占罪的定性。分析李某的行为是否构成侵占罪，关键看李某对银行卡内资金是否代为保管，即李某私自截取卡内资金前是否对其合法占有。本案中李某与购卡人，即利用信息网络实施犯罪的人，两人只有约定买卖银行卡的关系，购卡人从李某处买卡的目的是为洗钱，不存在购卡人买卡后委托李某代为保管卡内资金的可能，因此银行卡卖出后李某不占有卡内资金，银行卡内资金的实际控制人和占有人是购卡人，对银行卡内资金李某不具有代为保管的权利，李某的行为不构成侵占罪。

（三）李某的行为应以盗窃罪定性

“盗窃是以非法占有为目的，违反被害人意志，采取平和手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为，盗窃行为既可以具有秘密性，也可以具有公开性。”［2］本案中李某的行为有几个关键特征符合盗窃罪的构成要件。

李某将他人占有的财物转移为自己占有。李某虽然不是银行卡开户人，但其伙同银行卡开户人黎某、韦某等将银行卡出卖给他人，此时李某等人不再占有支配银行卡，银行卡的实际控制者是买卡的他人。但李某等人对银行卡账户拥有支配权，李某可与开户人通过补办银行卡的方式解除买卡者对银行卡的支配，实现对银行卡及卡内资金的控制、占有，将银行卡内被买卡者占有的钱款秘密转移，此时银行卡的实际使用者、控制者即买卡人并不知晓，符合盗窃罪的行为特征。

李某具有非法占有银行卡内资金的主观故意。分析案情，李某收购银行卡出卖之初就有通过“掐卡”行为截取卡内资金的想法，李某卖卡后一直通过银行微信公众号关注卡内资金余额，此时卡内资金属于卖卡者所有，李某主观有占有卡内资金的故意，客观上也实施了对卡内资金转移占有的行为，符合盗窃罪的构成要件。

卡内资金即使是违法所得也不影响盗窃罪构成。本案中，买卡人购卡的目的是转移电信诈骗的赃款，进行洗钱活动。若司法实务中不承认对违法所得、赃款、赌资等，甚至走私的枪支弹药等违禁品的占有，将导致偷盗违法所得、违禁品现象泛滥，毫无财产法益秩序可言。

是否秘密窃取不影响盗窃罪的构成。盗窃行为是否要求行为人秘密窃取，目前刑法学界对此尚存争议。第一，以往的刑法通说规定盗窃罪的本质特征是秘密窃取。本案中，李某伙同开户人黎某、韦某补办银行卡，更改银行卡账户密码并转移卡内资金的行为虽然是公开进行，但被害人（电信诈骗的受害者）以及买卡的电信诈骗分子并不知晓，李某等人的行为符合秘密窃取，构成盗窃罪。第二，本案也存在若李某等人转移银行卡内资金时被害人或买卡的电信诈骗分子通过措施知晓卡内钱款正在被转移至李某等人账户，此时李某转移卡内资金的行为不再具有秘密性，而是公开进行。这种情况不影响李某等人盗窃罪的构成，因为盗窃中的“秘密”是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如在公共场所、公共交通工具上行为人实施盗窃行为，尽管盗窃行为已被被害人以外的他人知晓，但只要行为人以为人家本人没有察觉，这种公开窃取的行为亦构成盗窃罪。