梁友明

（广东凯行律师事务所，广东 中山 528403）

在中国裁判文书网上，检索Y市2018年至今的各类经济纠纷案件，共检索出相关案件共计3345件，其中2300件属于民间借贷纠纷案件，占比达到近70%，这充分说明民间借贷在民商事领域扮演着越来越重要的角色，将来也会继续成为我国金融借贷领域的重要补充。大量民间借贷纠纷案件中，职业放贷人的影子一直萦绕在这些案件的背后，因此正确认识和认定职业放贷人，对于规范民间借贷活动、民间借贷司法和保护借贷人的合法权益具有十分重要的意义。

一、民间借贷和职业放贷的区别

正确理解和认识民间借贷和职业放贷的区别，可以从《全国法院民商事审判工作会议纪要》中去理解和认识。《全国法院民商事审判工作会议纪要》认为“同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借货行为的，一般可以认定是职业放贷人”。因此，根据职业放贷人的概念，可以知道，自然人作为出借人的情形下，只要不是同时满足职业放贷人概念的相关条件，就应该是民间借贷行为。根据民间借贷和职业放贷的概念分析，两者的区别主要在于：第一，借贷行为是不是一定期间内多次；第二，出借是不是以利息为其主要收入来源或者重要收入来源。只要不同时具备上述两个特点，就不应当把普通民间借贷行为认定为职业放贷行为。

二、职业放贷行为的特点

分析职业放贷行为的特点，可从职业放贷概念入手展开研究。

（一）主体特点。从职业放贷人的概念中可以分析出，职业放贷的主体有以下几个方面的特点：一是资金充足，一定期间内能够反复从事出借行为必然要求具备充足的资金做保障，否则不可能完成反复多次的要求，但是资金充足，不限于自己个人合法的资金，可以是通过其他合法或者违法途径取得的资金用作职业放贷［1］。二是通常形成比较固定的小团体，在搜索的大量职业放贷案件中，职业放贷人大都是几个人或者十几个人形成的一个小团体，团体之间分工明确、共同出资。三是以某公司、某企业或者某协会等名义进行放贷。

（二）行为特点。第一，行为的规范性。按照职业放贷人的概念可以分析出，职业放贷人通常在一定期间内反复进行放贷，因此不管是以个人名义进行放款，还是以公司名义进行放贷，都会事先拟定一个比较规范的程序，比如洽谈、签合同、抵押、放款等相对标准化的行为，这种行为有很明确的规范性。第二，合同标准性。通常职业放贷人为提高了放贷的效率，也是为了合理规避相关法律风险，通常职业放贷人都会事先委托专业人士拟定一个合同范本，以在今后的借贷行为中反复使用，这种合同通常具有格式统一、漏洞较少，权利和义务明显不对等现象。第三，数额的差异性。职业放贷人以营利为主要目的，大量职业放贷现象显示，职业放贷案件中，实收的利息远远高于合同约定的利息，借款人实际拿到的借款数额通常比合同中约定的数额要少，这少的部分被认定为利息提前从本金中扣除，即所谓的“砍头息”。第四，催收的暴力性或其他不正当性。当借款人无力偿还，或者存在逾期的情况下，职业放贷人通常会采用比较激进或者暴力的方式或者其他不正当的方式进行催讨，这种催讨通常能够达到让人无法忍受的地步，给借款人及家庭成员甚至近亲属带来困扰。

（三）结果特点。第一，借款的数额通常不高，因为每笔数额太高会增加款项回收的风险；第二，以现金或部分转账部分现金的方式进行放贷的情况比较普遍，因为职业放贷本身涉嫌违法，职业放贷人为了规避法律风险，故意以现金方式进行放贷；第三，案发后，职业放贷案件缺席审理的比例较高，被告和原告都存在缺席的可能；第四，庭审上，原告会提出多项抗辩，营造出一种无懈可击的假象。

三、职业放贷的危害

（一）扰乱金融秩序。职业放贷行为，具有非正式性和隐蔽性较强的特点，职业放贷作为金融手段的一种，由于其隐蔽性，导致对其的监管缺乏行之有效的机制和手段，极容易扰乱金融市场秩序，影响金融秩序的稳定性，进而有可能引发金融风险。

（二）危害社会治安。正如前面探讨职业放贷的特点，职业放贷通常伴随着暴力催收，一方面暴力手段本身不被法律所允许，私自使用暴力手段催收贷款，不仅会严重侵害借款人的人身安全及其他合法权益，并且有可能引发社会治安问题，导致发生一些群体性事件；另一方面暴力催收很有可能演变成为违法犯罪，职业放贷一直打着法律的擦边球，极易演变成违法犯罪，比如可能涉嫌非法吸收公众存款罪，有可能发生非法拘禁、故意伤害以及其他更为严重的侵权行为，造成更为严重的社会后果，影响社会的团结稳定。

（三）损害政府公信力。通常，职业放贷人都会拟定有利于自己的借款合同，在履行借款合同时，职业放贷人由于具备较强的法律意识和防范法律风险的能力，因此具有很多故意规避法律监管、逃避法律制裁的行为。当借贷事实演变成涉诉案件后，由于借款人通常很难提供出能够支持其诉讼请求的相关证据，从而导致败诉，丧失获得赔偿的权利。在借款人和其他普通民众看来，法院对此类案件的判决，没有保护受害人的利益，而是维护了加害人的利益，从而可能损害政府的公信力。

四、职业放贷人的认定探析

民间借贷职业放贷人的认定目前没有十分确切的标准，相关民商事法律也没有进行明文规定。但是，在刑法领域，《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》对非法发放贷款进行了对象、次数和时间认定的规定，虽然民法和刑法分属不同的法律部门，相关法律条文规定不能混合使用，但是法理却在某些程度上是相通的，因此从刑法条文的规定去理解法理，是研究民间借贷职业放贷人认定的有效途径和思路。关于怎样认定民间借贷职业放贷人，已经有部分地方法院、政府机构进行了先行探索。

（一）充分理解和认识相关规定。《全国法院民商事审判工作会议纪要》指出，职业放贷人是指，“同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的人”。因此认定职业放贷人，应当从“一定期间”“多次”“反复”“有偿”等关键词句中去理解和认识。

（二）准确认定“一定期间”。《全国法院民商事审判工作会议纪要》中并没有明确一定期间到底是多长时间，而是将相关标准下放给地方高级人民法院根据地方经济社会特点自行进行规定。《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中规定的向不特定对象非法发放贷款的一定期间规定为两年，在民商事领域认定职业放贷的一定期间，可以规定为半年、一年或者两年，浙江省规定为同一年度。如果某省没有规定多长时间为《全国法院民商事审判工作会议纪要》中明确的一定期间，则一定期间的标准由审判法官进行具体把握。

（三）“多次”“反复”的认定。“多次”“反复”是指在一定期间内，同一出借人或者有关联关系的出借人、公司、企业，向不特定对象多次、反复地发放贷款。对“多次”“反复”的认定，不同的地区不同层级的法院认定标准不一致。一般而言，地方高级人民法院通常会结合本省、直辖市的经营结构特点，规定本地区范围适用的相关解释规定。比如浙江省已经出台了相关规定。

（四）对不特定对象的认定。虽然《全国法院民商事审判工作会议纪要》中并没有明确规定，职业放贷人是向不特定对象反复或者多次发放贷款，但是刑法《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中规定了“经常性地向社会不特定对象发放贷款”的条款，从法理上理解，在民商事领域，同样存在熟人圈子、家庭圈子、工作圈子中多次反复借贷的行为，如果这些都被认定为职业放贷人，明显与事实不符，丧失了公正性［2］。因此，认定职业放贷人，也应当把“经常性地向社会不特定对象发放贷款”纳入具体案情的考量中，其中不特定对象，应当认定为没有方向、没有目的、没有指向、没有关联的借款对象。

五、结束语

职业放贷人的认定，虽然现在并无正式的法律规定和相关司法解释，但是地方各级也在逐步探索职业放贷的相关理论、处理意见，未来有关职业放贷的法律规定及相关解释必将加快出台，届时对职业放贷行为的认定和监管将会上升到一个更高水平，但是在此之前，还需要广大司法工作者和法律学者进一步加强研究和推动。