何锦浩

（北京德和衡（广州）律师事务所，广东 广州 510000）

我国是实行外汇严格管制的国家，近年来，非法经营外汇犯罪越来越成为金融领域犯罪的热门词。如何防范非法经营外汇犯罪、怎样提高打击非法经营外汇犯罪能力水平，越来越成为广大外汇管理、司法等部门关注的重点。因此，加强对非法经营外汇犯罪的研究具有十分重要意义。

一、什么是非法经营外汇犯罪

（一）背景

2015年人民币适用范围开启了一个全新里程，正式加入国际货币基金组织，同年，上海自贸区也发布了“金改40条”，这些都充分说明自由兑换货币是未来的发展方向，也跟国家对外开放的大门越开越大的方针政策相契合。与此同时，虽然我国加强了关于打击非法经营外汇的犯罪立法，但不论是立法制度层面，还是管理执行层面，都存在与当前人民币发展趋势不相适应的情况。

（二）非法经营外汇犯罪的演进

非法经营外汇犯罪概念的萌芽出现在1982年全国人大常委会通过的《关于严惩严重破坏经济犯罪的规定》之中，该规定是我国法律史上第一次专门提及外汇犯罪［1］。加强《刑法》对外汇犯罪进行进一步的规范，并将逃汇犯罪作为一个单独的罪名进行了规定。除《刑法》规定外，《外汇管理条例》也规定了有关非法经营外汇的行为，构成犯罪的可以依法追究刑事责任，因此，我国的行政法规和《刑法》条文较好地进行了相应的衔接、匹配。

（三）非法经营外汇犯罪的特点

一方面，非法经营外汇犯罪与非法经营罪同样具有非法经营的犯罪属性，另一方面，非法经营外汇犯罪与其他非法经营犯罪相比，又具有明显的外汇犯罪特点。通过分析外汇犯罪，可以发现该类犯罪具有复杂性、隐藏性和艰巨性的特点，这些特点是非法经营外汇犯罪的显著特点。

二、打击非法经营外汇犯罪的形势

（一）不符合刑罚处罚主客观一致要求

我国《刑法》禁止类推适用，定罪量刑必须要求具有确定的法律依据，即必须坚持罪刑法定原则。自从非法经营犯罪相关法律条款适用以来，呈现出现有条文存在的模糊性、概括性，缺乏具体性、明确性，因此司法实践中，更多地依靠司法解释和法官的自由裁量，从而削弱了罪刑法定的强制力和威慑力。此外，现已出台并有效适用的司法解释较少，对非法经营外汇犯罪的打击更多地依赖于法官的自由裁量，比如，以往司法解释只规定了情节严重情形，但对情节特别严重没有任何说明，导致了同案不同判现象的大量出现。分析研究非法经营外汇犯罪可以发现，虽然犯罪类型多种多样，但主观目的都十分一致，都是为了获取非法利益［2］。同时，研究分析非法经营外汇犯罪还发现，正是因为有关法律条文直接适用性不足，导致司法实践的案件办理中出现了《刑法》要求的主客观一致不符的情形，比如“黄光裕非法买卖外汇案”。

（二）处罚范围不符合实际地进行了扩大

随着国内市场的进一步扩大对外开放，人民币逐步成为可以特别提款、可随意兑换和自由使用的货币，但带来的问题是导致非法经营外汇的处罚范围进一步扩大，主要表现在以下几个方面：一是自然人犯罪和单位犯罪区分不清，存在一定的适用范围混乱；二是主客观一致认定缺乏相关依据，导致处罚说理不够充分；三是将犯罪情节轻重的认定，简单等同于犯罪数额，没有与主客观目的进行联系分析，存在情节认定简单粗暴的问题；四是认定犯罪主犯和从犯过于直白简单，直接将参与犯罪的嫌疑人，一律认定为主犯，而没有考虑相关当事人在共同犯罪中的地位、作用等。

（三）一定程度上导致部分犯罪行为逃避制裁

正如前文所述，为了进一步扩大国内市场开放程度，逐步将人民币的市场占有地位进行了特别提升，人民币成为国际通用货币的同时，也相应地滋生了非法经营外汇犯罪的行为，也即导致了部分原来认定是犯罪的行为能够逃避处罚，具体体现是离岸市场逐渐成为非法经营外汇犯罪的高发地域，从目前情况看，由于目前离岸人民币主要集中掌握在国有或者大型企业手中，流入自然人犯罪人员手中的比例很小，此类非法经营外汇的犯罪比例还比较小，但随着今后人民币的不断开放，离岸市场也会逐步扩大，进而导致此类非法经营犯罪行为的比例进一步增加，有可能因此类犯罪的相关研究和立法未及时跟进，出现部分犯罪行为能够逃避制裁的情况。

三、打击非法经营外汇犯罪的对策措施

（一）加强立法研究水平

一方面，非法经营外汇犯罪国家层面的规定比较明确，地方各级政府及人大鲜有关于非法经营外汇犯罪的立法权，从而可以有效避免下位法与上位法不相适应的情况，这样的立法权力配置也可以有效减少司法内耗，提升司法集中力。另一方面，从涉及领域来讲，非法经营外汇犯罪属于金融领域，但是我国《刑法》并没有明确金融领域如何才算作严重扰乱市场秩序的行为，同时我们也应当看到，从目前的司法实践分析，无论涉及金钱的数额多大，都不会运用严重扰乱市场秩序这一规范来规制，因此以后用同样的理由来规制也存在较大的困难。

（二）贯彻罪刑法定原则

罪刑法定原则是刑法理论最基本的原则，也是社会主义法治实践中的重要理论基础。在长期的司法实践中，虽然在积极执行和贯彻罪刑法定原则，但是在认定社会危害性方面，存在单独以数额进行认定，忽视主观上的故意，从而出现主客观不一致的情形，导致司法人员在侦破非法经营外汇犯罪时，只过度注重数据证据，而轻视对犯罪嫌疑人主观动机的侦查认定，最终有可能会出现定罪量刑畸重问题。其次，因相关执法人员理念根深蒂固、法治观念不强等原因，在实际执法中容易偏离行政执法轨道、产生打击犯罪的冲动，动辄要求以非法经营罪移送处理，导致非法经营罪成为新时代的“口袋罪”，饱受公众的诟病和指责［3］。本篇认为，认定非法经营外汇犯罪行为，应当从以下几个方面进行分析：一是从动机上进行认定，确认非法获取经济利益此为非法经营；二是要从主犯、从犯的区分，认定各自应当承担的非法经营外汇犯罪责任，防止简单粗暴认定、只要参与就是主犯的现象出现；三是要正确理解和认识罪与非罪、此罪与彼罪之间的逻辑关系与本质区别，防止混同关系，从而导致错误适用法律。

（三）提升司法审判水平

司法实践领域本身存在很强的实务性，同时也要求具备较强的法律知识储备。根据长期以来打击外汇经营犯罪的情况分析，虽然在立法层面存在滞后、模糊、粗糙等情况，导致对犯罪行为认定时与罪刑法定要求还存在一定的差距和不足，但是事物的两面性我们应当予以充分重视，从司法实践情况看，我们还应当注重提高司法审判的能力水平。第一，要贯彻“专业人做专业事”理念，要切实把具备非法经营外汇犯罪相关法律知识和具有长期与非法经营外汇犯罪行为作斗争的优秀人才选配到打击非法经营外汇犯罪的一线岗位当中；第二，要在实践中注重总结提高经验，要从长期与非法经营外汇犯罪的行为斗争的经验中，汲取总结非法经营外汇犯罪的特点、不足和改进方式方法，把打一仗进一步的思想贯彻其中；第三，要在强化打击非法经营外汇犯罪的交流上下足功夫，应当充分认清打击非法经营外汇犯罪本身具有的较强的复杂性、困难性和现阶段存在的不足和缺陷，通过广泛的交流和学习，共享打击非法经营外汇犯罪的经验和教训，确保能够尽快提升司法审判人员的能力水平，推动司法审判向更高层次发展。第四，借鉴国外先进经验，就新时代、新形势下类似犯罪行为如何精准打击、有效打击进行学习、交流和进步，推动此类事务在立法、执法、司法领域不断更新、发展和完善。

四、结束语

非法经营外汇犯罪必然会随时对外开放程度的进一步扩大和人民币国际化的进一步增强而呈现出越来越多的特点和越来越高的犯罪率，因此加强非法经营外汇犯罪研究不可能一蹴而就，而应该是需要长期坚持和不断发展的研究过程。本篇粗浅地对非法经营外汇犯罪的现实困境和对策进行了探讨和分析，鉴于该问题本身的复杂性和动态变化的属性，此类研究事务还需要在今后很长一段时间内再做进一步的探讨。